STS, 14 de Mayo de 2007

PonenteLUIS GIL SUAREZ
ECLIES:TS:2007:3908
Número de Recurso489/2006
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don José Ignacio Montejo Uriol, en nombre y representación de doña Antonieta, doña Esther, doña Natalia, doña María del Pilar, doña Consuelo, doña Maite, doña María Luisa, doña Diana, doña Marisol, doña Ana María, doña Inés, doña María Consuelo, doña Flor, doña Virginia, doña Estela, doña Valentina, doña Flora, doña Ángela, doña Nuria, doña Elena, doña María Dolores, doña Maribel, doña Dolores, doña Alejandra y Rocío contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2005, recaída en el recurso de suplicación num. 3375/05 de dicha Sala, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, dictada el 17 de diciembre de 2004 en los autos de juicio num. 562/04, iniciados en virtud de demanda presentada por doña Antonieta y las otras 24 nombradas anteriormente contra el Excmo. Ayuntamiento de Madrid y la Agencia para el Empleo de Madrid - anteriormente denominada Instituto Municipal para el Empleo y la Formación Empresarial- IMEFE- sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS GIL SUÁREZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Doña Antonieta y las otras 24 citadas en el encabezamiento de esta sentencia presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid el 3 de septiembre de 2004, siendo ésta repartida al nº 1 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Las actoras formalmente figuran como trabajadores por cuenta ajena del Instituto Municipal para el Empleo y la Formación Empresarial, IMEFE, aunque vienen prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Madrid mediante suscripción de contratos de trabajo de obra o servicio determinado, como Agentes de Igualdad, pero figuran como Agentes de Desarrollo Local. Estiman las actoras que son objeto de una cesión ilegal de trabajadores, y que tienen derecho a ostentar la condición del personal laboral indefinido del Ayuntamiento de Madrid. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la se declare el derecho de las actoras a ostentar la condición de Personal Laboral Indefinido del Ayuntamiento de Madrid y se les abonen las diferencias salariales resultantes entre la condición que solicitan y la que ostentan.

SEGUNDO

Se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid dictó sentencia el 17 de diciembre de 2004 en la que estimó en parte las pretensiones de la demanda y declaró el derecho de las actoras a ostentar y ejercer la condición de personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, con la categoría de Técnico G4, Grupo A, Nivel 20 de complemento de destino y la antigüedad correspondiente al inicio del primer o único en su caso de los contratos de cada actora. En esta sentencia se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º).- Las actoras se hallan vinculadas contractualmente con la Agencia para el Empleo de Madrid (la Agencia, desde ahora), denominada con anterioridad al pasado mes de julio Instituto Municipal para el Empleo y la Formación Empresaria (IMEFE); 2º).- Sin perjuicio de tener por reproducidos en su integridad los instrumentos contractuales de las demandantes, que obran en los ramos de prueba de esa parte y de la Agencia, conviene hacer de los mismos la síntesis siguiente: 1. Esther . a) Contrato temporal suscrito el 27-03-00, para la realización de obra o servicio determinados, con la categoría profesional de Técnico G4, a efectos de realizar las tareas de la misma en funciones de asesoramiento de los Centro de Igualdad y Empleo de las distintas Juntas de Distrito en acuerdo con la Concejalía de Igualdad y Empleo del Ayuntamiento de Madrid para el año 2000. El día 06-12- 00 la Agencia formuló denuncia del contrato con efectos resolutivos de 31-12-00. No obstante, consta renuncia al contrato suscrita por la actora el 12-12-00, fecha coincidente con la de su baja en la Seguridad Social. b) Contrato temporal suscrito el 20-12-00, para la realización de obra o servicio determinados, con la categoría profesional de Técnico G4, a efectos de realizar las tareas de la misma en el centro de la calle Alberto Aguilera, nº 20, como Agentes de Desarrollo Local 2000, subvencionados por la Comunidad de Madrid. El respectivo 20 de diciembre de los tres años siguientes fue objeto de prórroga de un año, de modo que la última fecha prevista para su finalización es la del próximo 19 de diciembre. 2. María del Pilar, María Luisa, Inés, Valentina, Flora, Nuria, María Dolores y Dolores . Son aplicables los mismos datos expuestos en los sub-apartados a) y b) de Esther con excepción de la renuncia documentada de la trabajadora al primer contrato que no consta en estos casos: si bien se desprende la renuncia de las manifestaciones del hecho sexto de la demanda y de la baja de todas ellas en la Seguridad Social, que figura como voluntaria con efectos de 12.12.00. 3. Natalia, Maite, Diana, Marisol, Ana María, María Consuelo, Flor, Virginia, Estela, Ángela, Antonieta, Elena, Maribel y Alejandra . Son aplicables los mismos datos expuestos en el sub-apartado b) de Esther, 4. Rocío . Son aplicables los mismos datos expuestos en el subapartado, b) de Esther, con excepción de la fecha de inicio del contrato, que en este caso es la de 25.10.01.

5. Consuelo . Contrato temporal suscrito el 11.11.03, para la realización de obras o servicios determinados, con la categoría profesional de Técnico G4, a efectos de realizar las tareas de la misma en el centro de la calle Zacarías Homs nº1, para el programa de agentes de Desarrollo Local Agente de Igualdad, subvencionados por la Comunidad de Madrid 2002-2003. El día 20-12-03 fue objeto de prórroga de un año, hasta el 19 de diciembre del año en curso. 3º).- La Agencia reconoció en el acto de juicio el salario mensual de las actoras que consta en el anexo I de la demanda, cuestión que se desprende, por otro lado, de las nóminas aportadas por ambas partes. Ese salario es de 1.600,14 Euros para Esther, Natalia, María del Pilar, Maite, María Luisa, Inés, María Consuelo, Flor, Estela, Valentina, Flora, Ángela, Nuria, Antonieta, Elena

, Maribel, Dolores y Alejandra ; de 1.571,91 Euros para Consuelo, Ana María, Virginia y Rocío ; de

1.858,58 euros para Diana ; y de 1.628,38 Euros para Marisol y María Dolores . 4º).- Dicha relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Instituto Municipal para el Empleo y la Formación Empresarial (BOCM 132, de 05.06.03), obrante en los ramos documentales de la parte actora (doc. 974) y de la Agencia (doc. 18 de la "documental genérica"), y que se tiene por reproducido, con especial referencia al aspecto retributivo. 5º).-En junio de 1999, el Ayuntamiento de Madrid, creó el Área de Promoción de la Igualdad y Empleo, en cuyo marco tuvo lugar el I Plan de Igualdad y Oportunidad entre mujeres y hombres en el municipio de Madrid (I PIOM), aprobado el 30-11-00, una de cuyas ocho áreas, la de "Cooperación y participación social", tenía como objetivo el desarrollo en el municipio de recursos especializados para ofrecer información, asesoramiento y orientación a las mujeres, y facilitar el desarrollo de actividades y el impulso y apoyo al movimiento asociativo de aquellas. Para ello, preveía el Plan dotar a los Centro de Promoción de la igualdad y empleo de los recursos, humanos materiales y organizativos necesario, incorporando en la plantilla municipal la figura de Agentes de Igualdad para los Distritos (docs. 912 y 913 parte actora). 6º).- La contratación en fecha 27-3-00 de Esther, María del Pilar, María Luisa, Inés, Valentina, Flora, Nuria, María Dolores y Dolores, obedeció a Convocatoria para la contratación de nueve Agentes de Igualdad de 10-02-00 (docs. 914 y 915 parte actora). 7º).- La contratación en fecha 20-12-00 de todas las actoras, excepto Consuelo y Rocío, se produjo como consecuencia de proceso de selección promovido por la Agencia (IMEFE entonces) para la cobertura de veintiséis plazas de Agentes de Desarrollo Local (doc. 916 parte actora). 8º).- Obran en autos (docs 917, 918 y 919 parte actora) y se tienen por reproducidas, Orden 919/2000, de 18 de febrero, de la Consejería y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se regulan las ayudas a las Corporaciones Locales para la contratación de Agentes de Desarrollo Local; Orden 2196/2001, de 28 de diciembre, de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid, reguladora de las ayudas para la contratación de agentes de empleo y desarrollo local; y Orden 1491/2004, de 25 de marzo, de la Consejería de empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, reguladora de las de las ayudas para la contratación de agentes de empleo y desarrollo local. La primera delimita el ámbito y el procedimiento para la financiación parcial de Agentes de Desarrollo Local. El respectivo artículo 4 de las dos últimas defina las funciones de los Agentes de Empleo y Desarrollo Local de la forma siguiente: a) Prospección de recursos ociosos o infrautilizados, de proyectos empresariales de promoción económica local e iniciativas innovadoras para la generación de empleo en el ámbito local, identificando nuevas actividades económicas, posibles emprendedores y nuevos yacimientos de empleo. b) Difusión o estímulo de potenciales oportunidades de creación de actividad entre los desempleados, promotores y emprendedores, así como instituciones colaboradoras. c) Acompañamiento técnico en la iniciación de proyectos empresariales para su consolidación en empresas generadoras de nuevos empleos, asesorando e informando sobre la viabilidad técnica, económica y financiera, y, en general sobre los planes de lanzamiento de las empresas.

d) Apoyo a promotores de empresas, una vez constituidas éstas acompañando técnicamente a los mismos durante las primeras etapas de funcionamiento, mediante la aplicación de técnicas de consultoría en gestión empresaria y asistencia en los procesos formativos adecuados para coadyuvar a la buena marcha de las empresas creadas. e) Cualesquiera otras que contribuyan a garantizar la misión principal enunciada en el artículo 1 . Artículo 1 que atribuye a los Agentes de Empleo y Desarrollo Local la misión principal de colaborar en la promoción e implantación de las políticas activas de empleo, orientándolas a la generación de actividad empresaria, desarrollándose dicha colaboración en el marco de actuación conjunta y acordada de la entidad contratante y la Consejería correspondiente (la de Trabajo en la Orden 2196/2001 y la de Empleo y Mujer en la Orden 1491/2004). 9º).- Obran en autos (docs. 1 y 2 "documental genérica" de la Agencia) y se tiene por reproducidos, Expedientes 43/00 y 47/00 sobre Agentes de Desarrollo Local, Promoción Empresarial e Igualdad de Oportunidades. Cabe destacar, en síntesis esquemática, que atribuye a los Agentes las funciones de servicio de información y asesoramiento individualizado, y apoyo al movimiento asociativo de la mujer (asistencia a ONG para la presentación de proyectos y subvenciones, colaboración en actividades de entidades de la zona, reunión de grupos de mujeres de distrito y, finalmente, sesiones monográficas o talleres en entidades públicas o privadas sobre temas como juguetes no sexistas, violencia de género, Ley sobre conciliación de la vida laboral y familiar, presentación del I PIOM e igualdad de oportunidades). 10).-Se tienen por reproducidos los documentos 920, 921, 922 y 923 de la parte actora. El primero es una solicitud de fijación de criterios remitidos por la dirección de Servicios el Área de Promoción de la Igualdad y el Empleo del Ayuntamiento de Madrid, a la Dirección de Servicios de Coordinación Territorial del mismo, fechada el 07-06-00, en que se requiere delimitar el papel de los Agentes de Igualdad en el Pleno del Consejo Sectorial de Promoción de la Igualdad de oportunidades en la política de la Junta Municipal, información y orientación específica para mujeres, impulso del voluntariado, sensibilización, organización de grupos, organización de un servicio dirigido a menores que favorezcan la conciliación de la vida familiar y la participación social, organización del desarrollo del Banco del Tiempo, elaboración de un Mapa de recursos, impulso de proyectos, seguimiento de proyectos subvencionados, fomento de la participación y coordinación con otros servicios y recursos del Distrito. El documento 921 es una propuesta remitida el día 03.07.00 por la Concejalía del Área de Promoción de la Igualdad y Empleo del Ayuntamiento a la Dirección de Servicios Culturales y Participación Ciudadana del mismo, en que, entre otros contenidos, se recogen las mismas funciones que en el documento precedente. El documento 922 es el Decreto del Alcalde de 24 de junio de 2004, por el que se establece la organización, estructura y competencia del Área de Gobierno de Empleo y Servicios a la Ciudadanía sobre el que luego volveremos y cuyo artículo 10, que determina las competencias de la Dirección General de Igualdad de Oportunidades, refiere en su apartado 1-c) la de informar y orientar a las mujeres en materia de igualdad de oportunidades, recursos de conciliación, formación e inserción laboral, etc; desarrollar actividades e impulsar y apoyar al movimiento asociativo a través de la Red de Agentes de Igualdad, dependientes de ésta Dirección General. Por último, el documento 923 es una nota de servicio interior que contiene el borrador del folleto informativo sobre la Dirección General de Igualdad de Oportunidades del Ayuntamiento, remitido por ésta el día 27-9- 04, en que figuran como funciones prioritarias de los Agentes de Igualdad de servicio de información, asesoramiento y orientación sobre recursos, con perspectiva de género, dirigidos a la ciudadanía; talleres y actividades con perspectiva de género que satisfacen las necesidades detectadas en las mujeres del distrito, y fomentar en el distrito todo tipo de iniciativas que tenga que ver con la promoción, sensibilización e intervención en igualdad de oportunidades por medio del tejido asociativo, los recursos municipales y las entidades públicas y privadas. 11º).- La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandante ha puesto de manifiesto que las actoras han prestado servicios en todo momento en el ámbito competencial de la Concejalía de Igualdad del Ayuntamiento de Madrid, ejerciendo las funciones siguientes: Diseñar, impulsar, implementar y evaluar planes de igualdad y acciones positivas en educación, formación profesional y empleo, cultura, ocio, bienestar y en general, todas las formas de participación ciudadana, coordinando a los distintos organismos y agentes implicados. Asesorar a la administración, agentes sociales, empresas y organizaciones no gubernamentales en materia de igualdad de oportunidades (iniciativas, experiencias, buenas prácticas y legislación). Fomentar la inclusión de las mujeres en los planes preformativos y de orientación laboral, especialmente cuando se trate de mujeres pertenecientes a colectivos desfavorecidos. Colaborar con los departamentos de bienestar social, empleo, juventud, salud y otros para prevenir y corregir situaciones de desventaja o marginación de las mujeres. Impulsar, animar y promover campañas de sensibilización con el objetivo de modificar actitudes discriminatorias y estereotipos sexistas. Actuar como intermediarios entre la Administración, los colectivos de mujeres y los agentes sociales en asuntos de toda índole referentes a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. 12º).- En el acto del juicio, la Agencia y el Ayuntamiento, negando como punto de partida de su defensa la existencia de cesión ilegal, reconocieron, sin embargo, que el trabajo de las actoras corresponde a un área determinada del Ayuntamiento, atribuyéndolo al ejercicio normal de la actividad de la Agencia, dentro de su ámbito de actuación en una determinada área competencial del Ayuntamiento, a quien corresponde la facultad de dirección. Negaron, no obstante, que los horarios, los permisos y la vigilancia del desarrollo de los contratos de las actoras fueses determinados por el Ayuntamiento. 13º).- Obran en el ramo documental de la Agencia (docs. 16 y 17), y se tienen por reproducidos, los Estatutos del IMEFE y de la Agencia para el Empleo de Madrid. Sin perjuicio de la remisión íntegra al contenido de dichos documentos, merece destacar de los mismos que configuran a dicha Entidad como un organismo autónomo local, dotado de personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines, en los términos establecidos en el propio Estatuto y de conformidad con la legislación aplicable; que el desarrollo de sus funciones puede realizarse tanto mediante actuaciones propias como a través de la cooperación y acuerdo con otras administraciones públicas y entidades públicas y privadas; y que tiene como finalidad la gestión de las políticas municipales de empleo, mediante la intermediación laboral, la orientación y formación de los desempleados y trabajadores, y el fomento del empleo estable y de calidad. 14º).- La prueba testifical practicada a instancia de la parte demandante permite establecer que las actoras prestan sus servicios siguiendo instrucciones directas del personal de la Dirección General de Igualdad de Oportunidades, del Área de Gobierno de Empleo y Servicios a la Ciudadanía, del Ayuntamiento de Madrid; y que la determinación del horario y la concesión de las licencias, permisos y vacaciones dependen de ese mismo personal del Ayuntamiento de Madrid; y que la determinación del horario y la concesión de las licencias, permisos y vacaciones dependen de ese mismo personal del Ayuntamiento. 15º).- En el mismo sentido indicado en el ordinal precedente se manifiestan los documentos 924 a 969 bis) de la parte actora, que se tienen por reproducidos, deteniéndonos, no obstante, en el primero de ellos, fechado el 3 de marzo del año en curso, en que, con objeto de la relación de puestos de trabajo de la Gerencia de Igualdad de Oportunidades de la Concejalía de Gobierno de Empleo y Servios al Ciudadano del Ayuntamiento de Madrid, la citada Concejalía pone de manifiesto la necesidad de regularizar la situación e las veinticinco Agentes de Igualdad, señalando que todas ellas están adscritas a la Gerencia de Igualdad de Oportunidades y se encuentran ubicadas, dos en el Departamento de Promoción de Empleo par ala Igualdad de Oportunidades y las veintitrés restantes en el Departamento de Promoción de la Igualdad y Atención Social a las Mujeres, dos de las cuales desarrollan funciones de coordinación, hallándose ubicadas las demás en las Juntas Municipales de Distrito. Indica también el mismo documento que la categoría de Agente de Igualdad está recogida en la Relación de Puesto de Trabajo del Ayuntamiento de Madrid, por lo que se propone la creación de una bolsa de empleo con determinados requisitos y, una vez producida la regularización, la celebración de procedimiento selectivo mediante concurso-oposición. 16º).- No es objeto de debate que en la Relación de Puesto de Trabajo del Ayuntamiento de Madrid, los Agentes de Igualdad pertenecen al Nivel 20 de complemento destino (dos 973 de la parte actora y 1 del Ayuntamiento). 17º).- Corresponde a los Agentes de Igualdad un complemento específico anual de 12.893,16 Euros (doc. 973 parte actora). 18º).- El Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid (docs 970 y 971 parte actora), se remite en materia retributiva a la Ley de Presupuestos Generales del Estado (artículo 43 del Convenio). 19º ).- Conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos generales del Estado para el año 2004, a un funcionario del Grupo A, con Nivel 20 de complemento de destino, correspondería un salario anual de

12.583,60 euros, dos pagas extraordinarias de 2.431,00 euros cada una de ellas, sin inclusión de trienios, y de

2.511,58 euros con inclusión de un trienio; un complemento específico de 12.893,16 euros anuales, comporta un salario anual de 32.922,92 euros (2.743,58 euros mensuales) sin incluir el trienio, y de 33.486 euros

(2.790,58 euros mensuales) incluyéndolo. 20º).- La parte actora ha agotado la vía previa a la jurisdiccional."

CUARTO

Contra la anterior sentencia, las actoras y el Ayuntamiento de Madrid y la Agencia para el Empleo formularon recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 5 de diciembre de 2005, desestimó los tres recursos de suplicación y confirmó la sentencia de instancia.

QUINTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid, las actoras interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha de 21 de marzo de 1997.

En fecha 8 de marzo de 2006 se dictó Auto por esta Sala, por el que se ponía fin al trámite del recurso de casación para la unificación de doctrina preparado por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid con la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2005

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la Agencia para el Empleo del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las veinticinco demandantes han venido prestando servicios para la Agencia para el Empleo de Madrid (antes Instituto Municipal para el Empleo y Formación Empresarial-IMEFE-), desarrollando su actividad en centros del Ayuntamiento de Madrid.

El 3 de septiembre del 2004 dichas demandantes presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid dirigida contra las entidades que se acaban de mencionar, en cuyo suplico se solicitó que "se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho de mis representadas a ostentar la condición de Personal Laboral Indefinido del Ayuntamiento de Madrid, con la antigüedad y categoría que se indican en el Anexo I que se acompaña al presente escrito, quedando encuadradas dentro del Grupo A, nivel 20 de complemento de destino, y con salario recogido en el Hecho Decimoctavo de la presente demanda y demás derechos inherentes al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid, conforme a lo establecido en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, así como a que se les abonen las cantidades reclamadas en el Anexo II al presente escrito y el interés por mora correspondiente, condenando a los Organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar las cantidades reclamadas, así como el interés por mora".

El Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid dictó sentencia de fecha 17 de diciembre del 2004, en la que estimó en parte las pretensiones de la demanda, declaró "el derecho de las actoras a ostentar y ejercer la condición de personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, con la categoría profesional de Técnico G4, Grupo A, Nivel 20 de complemento de destino, la antigüedad señalada en el anexo I de la demanda, correspondiente al inicio del primer, o único en su caso, contrato de los citados en el hecho probado segundo de esta sentencia, el salario determinado en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de Excmo. Ayuntamiento de Madrid, recogido en el hecho probado décimo noveno de esta sentencia y demás derechos establecidos en el citado Convenio", y en consecuencia condenó al Ayuntamiento citado y a la Agencia para el Empleo de Madrid "a estar y pasar por la precedente declaración". Esta sentencia adoptó este pronunciamiento, por haber llegado a las siguientes conclusiones: a).- que el vínculo jurídico de cada una de las actoras con su empleadora era de carácter indefinido; b).- que existía cesión ilegal de las actoras al Ayuntamiento de Madrid, dado lo que establece el art. 43 del ET, siendo empresa cedente la Agencia para el Empleo de Madrid y empresa cesionaria el Ayuntamiento de Madrid, que fue quien recibió los servicios de las actoras; c).- por ello, éstas tienen derecho a percibir las retribuciones establecidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid, pero sólo desde el momento en que se dicta la sentencia que reconoce este derecho, sin que se tenga derecho a percibir esa remuneración en períodos de tiempo anteriores a ese reconocimiento. A este respecto esta sentencia razona que procede "apreciar plenos efectos retroactivos en el caso de empresas cedentes ficticias, que comprenden las diferencias retributivas generadas como consecuencia de las peores consecuencias económicas de los trabajadores en la cedente respecto de los que les correspondía en la cesionaria"; pero si se trata de una "cesión ilegal en la que la cedente es empresa real, con actividad, patrimonio, organización y recursos propios" (como es el caso de autos) los efectos económicos se han de remitir "al momento del fallo" de la sentencia que reconoce la existencia de cesión ilegal, no siendo posible "apreciar en estos casos diferencias retributivas de períodos precedentes, a que no debe retrotraerse la eficacia de la resolución judicial".

Contra la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid interpusieron recurso de suplicación las demandantes, por un lado, el Ayuntamiento de Madrid, por otro lado, y la Agencia para el Empleo de Madrid, por su parte. La Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia de fecha 5 de diciembre del 2005

, en la que desestimó los tres recursos mencionados y confirmó íntegramente la resolución de instancia.

SEGUNDO

Las actoras entablaron contra esa sentencia de la Sala de lo Social de Madrid, el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se analiza. En él se alega, como contrapuesta, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 . Pero esta sentencia referencial no puede calificarse como contraria a la recurrida.

Los supuestos de hecho base de estas dos sentencias que se confrontan no son iguales, pues en dicha sentencia de contraste se trató de varias trabajadoras que prestaron servicios en un locutorio de Telefónica de España SA; esta compañía era la titular o propietaria del local de dicho locutorio, y de las máquinas e instalaciones existentes en él, percibiendo esta compañía el importe de los servicios telefónicos prestados, y asumiendo además la misma la organización de los servicios y turnos de dichas trabajadoras, así como el pago de los salarios y cuotas de la Seguridad Social de éstas; a pesar de ello, Telefónica de España SA suscribió con la persona física codemadanda un contrato civil de prestación de servicios para la explotación del citado locutorio, siendo esa persona física la que contrató a las trabajadoras para llevar a cabo la prestación de servicios referida. Comparando las situaciones enjuiciadas en esa sentencia referencial con las de autos, se hacen patentes las divergencias existentes entre ellas: en el caso de dicha sentencia de contraste resulta claro que la codemandada, es decir la persona física interpuesta, "no asume riesgo alguno de explotación, tampoco abona a su cargo los salarios y las cotizaciones de la seguridad Social y tiene además intervenidas por Telefónica sus facultades sobre el personal". Nada de ésto aparece en el caso de autos, pues ninguno de estos datos concurren ni se dan con respecto a la Agencia para el Empleo de Madrid, que es la empresa cedente en la presente litis. En razón a esos datos y circunstancias que concurren en la sentencia de contraste, resulta claro que en ella la persona física interpuesta no reúne las condiciones necesarias para poder ser calificada como empresario; esa misma sentencia referencial, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, precisa, a tal respecto, que "aún sin aplicar este art. 43 (del ET ) resulta indiscutible ... que la condición de empresario con que se presenta (esa persona interpuesta) es una pura ficción que carece de realidad y virtualidad jurídica, recayendo en verdad tal condición sobre la compañía mencionada", es decir sobre Telefónica de España SA. Y existiendo, como existía en ese caso, un único empresario, lo lógico era concluir que, aún sin necesidad de acudir a la aplicación del art. 43 del ET, ese único empresario (en tal caso la compañía Telefónica) era el único obligado a abonar a las trabajadoras los salarios devengados por ellas desde el comienzo de la prestación de sus servicios. En cambio, en el supuesto resuelto en el presente proceso, existen dos empresas distintas y reales, lo que da lugar al planteamiento de problemas jurídicos diferentes del que se acaba de indicar; máxime cuando, como se ha precisado, se llegaría a la solución establecida por la sentencia de contraste aunque "se pensase que no cabe aplicar" el art. 43 del ET .

Partiendo de la base de aplicar este art. 43 tanto al caso de autos, como al de dicha sentencia referencial, tampoco es posible considerar que entre ellos se da la igualdad sustancial que impone el art. 217 de la LPL, toda vez que la problemática jurídica que se suscita en uno y otro no es coincidente. Aún, dentro de la aplicación de este precepto, una cuestión es determinar el alcance de la obligación del empresario del pago de salarios y su extensión en el tiempo con anterioridad al momento en que se dictó la sentencia judicial que reconoce la existencia de cesión ilegal, en aquellos casos en que la empresa cedente es una empresa irreal y ficticia, esto es una mera apariencia de empresa (que sería el supuesto de la sentencia de contraste); y otra cuestión diferente es cuando la determinación del alcance de la obligación empresarial dicha, se refiere a los casos en que tanto la empresa cedente como la cesionaria son dos empresas reales, existentes, con entidad y elementos propios (cual sucede en la presente litis). Es indiscutible que se trata de cuestiones jurídicas distintas, dado que numerosas sentencias de esta Sala y de diversas Salas de lo Social de los TSJ, vinieron considerándolo así e incluso llegaron a aplicar soluciones dispares a uno y otro supuesto; así las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991, 18 de marzo de 1994, 31 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1996 y 21 de marzo de 1997. Es verdad, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de noviembre del 2005 y 5 de diciembre del 2006 han aplicado a estas dos cuestiones la misma solución (declarando la responsabilidad "ex tunc" de la empresa cesionaria) a los dos casos referidos; pero el hecho de que la solución dada sea coincidente, no significa que la cuestión jurídica planteada en esos casos sea la misma; a pesar de esa concordancia de soluciones, la problemática jurídica de cada uno de estos casos sigue siendo diferente. Cuando se trata de empresas cedentes irreales y meramente aparentes es siempre determinante de la extensión "ex tunc" de la responsabilidad de la empresa cesionaria, el dato indiscutible de que la misma es la única empresa que existe en la realidad; y ese dato no puede tener relevancia de ningún tipo en la solución que se adopte en los otros casos, por la sencilla razón de que tal dato es inexistente.

Por tanto, si los hechos no son coincidentes, ni tampoco lo son las problemáticas jurídicas planteadas, no puede sostenerse que exista contradicción entre las dos sentencias aquí confrontadas.

Es más, la divergencia fáctica comentada fue decisiva para que estas dos sentencias llegasen a pronunciamientos distintos. Esto es obvio, toda vez que la sentencia recurrida desestimó la pretensión de que el Ayuntamiento de Madrid pagase a las actoras los salarios de períodos anteriores a la sentencia de instancia de autos, por el hecho de que la empresa cedente fuese una empresa real y cierta, basándose para ello en la propia doctrina de la sentencia de contraste (dictada por esta Sala el 21 de marzo de 1997 ). Y así resulta que la doctrina que ambas sostienen, es totalmente coincidente, pues la recurrida aplica fielmente la jurisprudencia establecida por la de contraste, citando incluso expresamente aquélla a ésta en su fundamentación jurídica. Esta sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 declara que en el art. 43 del ET "bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento. La opción del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva. En otro caso, la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal". Esta es la doctrina que sigue y mantiene la sentencia objeto del presente recurso; existe una total equivalencia doctrinal entre estas dos sentencias; si sus pronunciamientos son diferentes se debe única y exclusivamente a la divergencia fáctica que entre ellas existe. Y si dos sentencias proclaman y aplican una doctrina exactamente igual, no existe, en absoluto, entre ellas contradicción. Precisamente por ello es indiscutible que, a la vista de esa plena concordancia doctrinal, si la sentencia de contraste hubiese enjuiciado el supuesto de hecho de estos autos habría llegado a la misma decisión que adoptó la recurrida; y viceversa, si ésta hubiese abordado el caso de la sentencia referencial, habría llegado al mismo pronunciamiento que ésta. No existe, en forma alguna, entre ellas la contradicción que impone el art. 217 de la LPL .

TERCERO

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las actoras contra la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de diciembre del 2005 .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don José Ignacio Montejo Uriol, en nombre y representación de doña Antonieta, doña Esther, doña Natalia, doña María del Pilar, doña Consuelo, doña Maite, doña María Luisa, doña Diana, doña Marisol, doña Ana María, doña Inés, doña María Consuelo, doña Flor, doña Virginia, doña Estela, doña Valentina, doña Flora, doña Ángela, doña Nuria, doña Elena, doña María Dolores, doña Maribel

, doña Dolores, doña Alejandra y Rocío contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de. Sin costas.-Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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