STS, 26 de Septiembre de 2007

Con fecha 14 de junio de 2004 el Juzgado de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria nº 5 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Cobra Servicios Auxiliares, S.A. y estimando la demanda por despido, interpuesta por Dª María Angeles, vengo a declarar la improcedencia de su despido y en consecuencia condeno solidariamente a Elecnor, S.A; Unión Eléctrica de Canarias, S.A y Endesa Distribución Eléctrica, S.L (Unipersonal) a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, para que a su opción readmitan a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, o le indemnicen con la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (2.782 #) ; con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente Sentencia, ambos inclusive, a razón de 23,18 #. La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dª María Angeles

, ha prestado servicios para Elecnor S.A, dedicada a la actividad de Siderometalurgía, desde el 02.05.01, con categoría de Oficial de 3ª, realizando la lectura de contadores y percibiendo un salario de 23,18 # día con prorrata de pagas extraordinarias, mediante contratos temporales para obra o servicio "por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el Servicio de Lecturas de Contadores del Grupo Endesa para (Unelco SA) en la provincia de Las Palmas, según carta de prórroga de fecha 31 de Diciembre de 2001, con una duración previsible hasta el 31 de Diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación" (Consta en autos y se da por reproducido). 2º.- El 31.12.03 Elecnor le comunicó la finalización del contrato, dándole de baja en Seguridad Social con efectos de dicha fecha. 3º.- Con fecha 16 de noviembre de 1.999 la empresa Unión Eléctrica de Canarias,S.A. (Unelco) firma un contrato de Adjudicación para la lectura de contadores con la empresa Elecnor,S.A. Con fecha 23 de noviembre de 1.999 se realiza un contrato ampliatorio del anterior junto con Anexo del condiciones técnicas. Dicho contrato tenía un período de validez del 1-7-1999 a 31-12-2001, pudiendo ser prorrogado por períodos sucesivos de un año, hasta un máximo de dos. Con fecha 14-12-2001 el Director de Aprovisionamientos de Endesa Servicios S.L. comunica a la empresa Elecnor,S.A. que se prorroga el Contrato de Servicios de Lectura de Contadores durante los años 2.002 y 2.003, de acuerdo con nuestra petición de prórroga de fecha 16-10-2.001 y su oferta de 21-11-2.001 y carta de fecha 12-12- 2.001. Se incorporan al contrato las zonas de Gran Canaria Sur, Centro, Telde, Vecindario y Lanzarote. 4º.-Con fecha 29 de diciembre de 2.003 la empresa Endesa Distribución Eléctrica,S.L. vende a la empresa Cobra Servicios Auxiliares,S.A., los terminales portátiles de lectura (TPL), cargadores de datos y cables auxiliares que constan en el Anexo del contrato de 29-12-2003 y se dan por reproducidos. 5º- Con fecha 1-1-2004 la empresa Endesa Distribución Eléctrica, S.L. firma un contrato de prestación de servicios con la empresa Cobra Servicios Auxiliares,S.A., para la prestación de servicios relacionados con la actividad de lectura de equipos de medida. Según la cláusula cuarta del mismo, el contratista aportara: ordenadores personales e impresoras, sistemas operativos y programas ofimáticos, terminales portátiles de lectura y pequeño material, y Endesa Distribución Eléctrica los programas base necesarios para el objeto del contrato, así como los troqueles y precintos. La cláusula quinta del contrato, que se da por reproducida, permite aportar a la contratista el calendario de lecturas, salvo los casos de lectura prioritaria establecidos. 6º.- Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa. Así mismo establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimiento. Los TPL averiados se entregaban a Endesa para su sustitución o reparación. 7º.- Con fecha 18.08.00 Unelco S.A. remitió fax a Elecnor S.A., que consta en autos y se da por reproducido, manifestando que el retraso de lecturas se debía al rendimiento de algunos de sus lectores, a los cuales identifica. Dicha plantilla fue sustituida por Elecnor. 8º.- Elecnor pagaba el salario y concedía las vacaciones. La actora entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de aquella, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa. La actora no recibió nunca órdenes ni instrucciones del personal de Endesa. 9º.- Con fecha 22 de noviembre de 2.002 por el Sr. D. Paulino, Presidente del Comité de Empresa de Elecnor,S.A., se presentó papeleta de conciliación previa ante el Tribunal Laboral Canario en reclamación de Conflicto Colectivo. Con fecha 28 de marzo de 2.003 por el Tribunal Laboral Canario se acuerda que habiendo llegado las partes a una solución convenida en el conflicto se da por terminado el acto con Avenencia. 10º.- Por el Juzgado de lo Social de Gáldar se han dictado 5 sentencias de 30.03.04 recaídas en los procedimientos números 68 a 72/2004, que han adquirido firmeza. En la misma fecha se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad en autos 173/2004 ( constan en autos). 11º.- La demandante no ostentaba en el momento del cese, ni en el año anterior, cargo representativo o sindical. 12º.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC el 16.01.04, celebrándose el acto "sin avenencia" el 30.01.04".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ELECNOR, S.A.; UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, S.A. y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2005 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos los recursos de Suplicación interpuestos por ELECNOR, S.A.; UNIÓN ELÉCTRICA DE CANARIAS, S.A. Y ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Sentencia de fecha 14 de Junio de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de Las Palmas de Gran Canaria, y con revocación de la misma declaramos la no existencia de despido por ser el cese de la actora acorde a derecho".

Por la representación procesal de Dª María Angeles se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 13 de marzo de 2003 .

Por providencia de fecha 9 de enero de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.

La cuestión que plantea la actora de este proceso en el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2005 (rec. 1513/04) por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas, consiste en determinar si en su relación de trabajo se produjo o no una cesión ilegal prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, que, de confirmarse, conduciría a que el cese de que fue objeto fuera constitutivo de un despido improcedente, como declaró la sentencia del Juzgado.

La sentencia ahora recurrida, mantuvo inalterado el relato fáctico de la de instancia, en el que consta probado que: a) La actora trabajaba para la empresa "Elecnor S.A." con contrato temporal para obra o servicio determinado, y lo hacía como lectora de contadores en la entidad Unelco del grupo Endesa; b) La empresa "Endesa Distribución Eléctrica S.L." era la propietaria de los TPL (terminales portátiles de lectura) que suministró a "Elecnor" y eran utilizados por la actora para su trabajo, así como los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa; c) Era "Endesa" la que establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimento; d) "Elecnor S.A." pagaba el salario y concedía vacaciones; y la actora entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de ésta, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa; e) La trabajadora no recibió nunca órdenes ni instrucciones del personal de Endesa; f) El 31 de diciembre de 2.003 "Elecnor" comunicó a la trabajadora la finalización de su contrato, coincidiendo con la conclusión de la contrata de lectura de contadores que aquella tenía con "Endesa".

Con tales datos la sentencia recurrida llegó a la conclusión de que no había existido cesión ilegal, ni, por ende, despido. Razonó al respecto que los hechos probados "ponen de relieve que la empresa Elecnor ha puesto en juego su organización y ha prestado el servicios de lectura de contadores con absoluta independencia de la empresa principal Endesa. Por lo que respecta a la utilización de los medios de producción de la empresa principal por Elecnor, esto ha de considerarse normal en supuestos de contratos en los que resulta preciso la utilización de instrumentos muy específicos y relacionados con el sistema de producción para la realización del servicio concreto que se contrata". Consiguientemente estimó el recurso de suplicación de las empresas codemandas y declaró que el cese de la actora fue conforme a derecho.

Tal pronunciamiento es recurrido por la demandante en casación para la unificación de doctrina, aportando como referencial para cumplir con el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, la sentencia dictada el 13 de marzo de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (rec. 137/03). Contempló ésta un supuesto de prestación de servicios por parte de los allí demandantes para su empleadora "Sercom S.A.", que también tenía contratada con las empresas "Eléctricas Reunidas de Zaragoza" y "Gas Aragón S.A.", ambas del mismo Grupo Endesa, la lectura de contadores de gas. En los hechos que aparecen probados en dicha sentencia consta, no solo que los ordenadores portátiles de lectura (TPL) eran propiedad de Endesa, sino que era ésta la que organizaba en esencia la actividad de los trabajadores, indicándoles las rutas a seguir, y siendo el personal de Endesa el que les soluciona los problemas e incidencias, aun cuando también existe un encargado que, en este caso, aparece como un mero transmisor de las ordenes o indicaciones de la empresa principal. En concreto, en el hecho probado cuarto de la sentencia referencial se afirma, literalmente, cuanto sigue:

"Los actores, antes de noviembre de 2001, recogían los ordenadores portátiles de lectura TPL en el Centro Regional de lectura del Grupo Endesa, sito en la C/ Aznar Molina nº 2, sede de las empresas pertenecientes al Grupo Endesa, entre las que se encontraba Gas Aragón S.A., quien efectuaba la recogida de los citados ordenadores era uno de los lectores, concretamente el Sr. Solanas, el cual los distribuía entre todos los actores. En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y por tanto la ruta a realizar cada día. Dichos datos y rutas eran confeccionados por la empresa Gas Aragón S.A. Una vez finalizada la tarea diaria, al día siguiente por la mañana debían de llevar los datos al Centro de lectura antes citado, y descargar los datos del TPL en un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, recogiendo nuevamente los TPL con los clientes y rutas a realizar. Tanto los TPL, como el ordenador donde se volcaban los datos eran propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL. La lista de clientes y ruta de visitas a realizar la confeccionaba Gas Aragón S.A. sin que la empresa Sercom SA, pudiera efectuar modificación alguna, por lo que la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón SA. Los actores resolvían las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de contadores con personal del Grupo Endesa sito en el Centro Regional de lectura de dicho grupo empresarial."

"A primera hora de la mañana el ingeniero técnico y jefe de obra de la empresa Sercom S.A. Sr. Juan Pablo acudía a las instalaciones del Grupo Endesa, al tener la empresa Sercom S.A. la contrata de mantenimiento y la de lectura de contadores eléctricos y de gas, encontrándose con los actores. El Sr. Juan Pablo recibía instrucciones de Gas Aragón, y las transmitía a los actores, si bien las incidencias y problemas eran resueltos por personal del Grupo Endesa".

"A partir de noviembre de 2001 los actores recogen los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siéndoles entregados por el Sr. Juan Pablo, el cual desde un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, que se encuentra en las oficinas de Sercom SA, introduce en cada TPL la relación de clientes y rutas de lectura, conforme vienen establecidas por Gas Aragón, pudiendo modificar exclusivamente el volumen que se introduce en el TPL. Al finalizar la jornada los actores entregan los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siendo el empleado de la misma Sr. Juan Pablo quien se encarga de introducir los datos de los TPL en el ordenador general antes citado". "La empresa Sercom S.A. proporciona a los actores los uniformes con distintivo de la empresa y tarjeta identificativa en la que consta Sercom S.A. empresa autorizada Gas Aragón. Los actores para el desempeño de su cometido utilizan vehículos de su propiedad, abonándoles la empresa una cantidad fija por la utilización del vehículo. Las tarjetas de aviso que se dejan a los clientes son de Gas Aragón, los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón S.A.".

"Los actores solicitan sus vacaciones y les son concedidas y distribuidas por la empresa Sercom S.A. a través del Sr. Juan Pablo, de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón S.A. en cada momento. La empresa Sercom S.A. ha procedido a sancionar a algún trabajador por baja productividad. El manual de usuario de los TPL le es proporcionado a los actores por el Grupo Endesa."

Y con tales datos la sentencia referencial llegó a la conclusión de que se había producido un supuesto de cesión ilegal.

De la lectura, tanto de los hechos probados como de las aseveraciones de los respectivos fundamentos jurídicos de de las sentencias comparadas, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes - en ambos casos, se trata de un mismo servicio e incluso de una misma-, la situación real en la que se prestaba el trabajo en cada uno de ellos era, como señala el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y resalta la representación de la empresa en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta.

Conforme a la aludida jurisprudencia, la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30-11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 (rcud.66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que ahora se aprecia es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, son sensibles las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso. Mientras que en el de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial directo por parte de Elecnor S.A. de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria, en el caso de la sentencia referencial es mucho mas intensa la intervención directa de la empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la contratista; o, lo que es igual, existe una falta de implicación de la organización y medios de la contratista en la dirección y organización de sus propios trabajadores; y ello es, claramente indicativo, de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.

Es evidente pues que no se da entre las sentencias comparadas la contradicción que exige el art. 217 LPL como requisito inexcusable para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada. Es mas las dos sentencias aplican la misma doctrina unificada sobre la cesión ilegal antes expuesta, y si llegan a soluciones dispares se debe exclusivamente a las sustanciales diferencias fácticas existentes entre los casos contrastados. Así lo ha decidido ya ésta Sala en las recientes sentencias de 18-4-07 (rcud. 42/06) y 24-4-07 (rcud 36/06 ), que resolvieron recursos iguales al presente, en los que se invocó como sentencia de contraste la misma que ahora.

La ausencia del requisito de la contradicción, que fue puesta también de manifiesto por las empresas codemandadas, Endesa Distribución Eléctrica S.L. y Elecnor S.A, en sus respectivos escritos de impugnación y destacada igualmente por el Ministerio Fiscal en su informe, y que hubiera permitido, ya inicialmente, la inadmisión del recurso (art. 223.2 LPL ) deviene ahora, en este momento procesal de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Y así debe acordarlo esta Sala, con confirmación de la sentencia recurrida, y sin imposición de condena en costas a la recurrente (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.