STS, 18 de Marzo de 1994

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha18 Marzo 1994

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de TELEFÓNICA de ESPAÑA S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 27 de Octubre de 1992, recaída en el recurso de suplicación num. 425/92 de dicha Sala, que resolvió el entablado contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Burgos de fecha 26 de Febrero de 1992, dictada en autos num. 2036/91 iniciados a virtud de demanda presentada por doña Araceli, doña Raquel, doña Erica, doña María Teresacontra Telefónica de España S.A. y la empresa "Humberto" sobre reclamación por cesión ilegal, derecho y cantidad.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las demandantes presentaron demanda ante los Juzgados de lo Social de Burgos el 20 de Noviembre de 1991, siendo ésta repartida al num. 2 de los mismos, en base a los siguientes hechos: Prestaban servicios en un locutorio telefónico arrendado por la Telefónica por contrato de 1 de Enero de 1984 a Dª Humberto, con las categorías y las antigüedades que figuran en sus demandas; ellas estiman que en realidad son trabajadoras de Telefónica, por lo que solicitan sean incorporadas a la plantilla de Telefónica y se les abonen las diferencias salariales producidas entre lo que percibieron y lo que ellas estiman que debieron percibir.

SEGUNDO

Se celebró el acto de juicio el día 26 de Febrero de 1992, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

TERCERO

El Juzgado de lo Social num. 2 de Burgos en su sentencia de 26 de Febrero de 1992 estimó las demandas declarando la condición de fijas de las actoras con la categoría de Telefonista Principal de 3ª, condenando a las demandadas a pagar a las demandantes en concepto de diferencias salariales las cantidades siguientes: a Dª Araceli938.155 ptas., a Dª Raquel, 1.245.942 ptas., a Dª Erica1.399.218 ptas., y a Dª María Teresa76.769 ptas..En dicha sentencia se recogen los siguientes Hechos Probados:

"1º).- Las actoras Dª Araceli, Dª Raquel, Dª Ericay Dª María Teresa, vienen prestando servicios laborales en el locutorio telefónico sito en la calle de San Lesmes número 18, Bajo de Burgos, en local arrendado y siendo todas las instalaciones mobiliario y enseres de la demandada "TELEFÓNICA DE ESPAÑA", S.A., con la antigüedad, categoría profesional, y salarios que figuran en el hecho primero de sus respectivas demandas que se da aquí por reproducido, con el carácter de probado respecto de dichos extremos; 2º).- Que la empresa Telefónica de España, S.A., lleva en arrendamiento el local en el concepto de arrendataria por contrato de 1-6-74 en cuya Condición Primera figura que el arrendador cede a la Compañía el local para destinarlo "a cualquier actividad de las que son peculiares de la Compañía Arrendataria", agregando la segunda una autorización para realizar aquellas obras necesarias que "sean precisas para la mejor prestación del servicio a que se destina el local objeto de este contrato"; y en la 12ª se estipula que para el cumplimiento de este contrato "se estará a lo que la legislación sobre alquiler de fincas urbanas dispone al regular esta materia", estando probado que tal compañía arrendataria, hoy Telefónica de España, S.A. no ha notificado al arrendador cesión alguna en el uso o explotación de tal local a 3ª persona; 3º).- Que las relaciones mantenidas en dicho local con el público en general que acude al locutorio aparece siempre como realizadas por la Compañía Telefónica demandada, figurando así en la factura del locutorio, en la que se carga el 12 % por I.V.A. al valor de la conferencia figurando el C.I.F. de la Telefónica A28.015.865 y no ningún N.I.F. de ninguna persona física; así como los servicios telefónicos que se pagan por medio de VISA se abonan directamente a la Compañía Telefónica de España S.A. en razón del contrato que la misma mantiene con el banco BBV al número 173971 que corresponde al Locutorio Telefónico de dicha calle de San Lesmes, conforme certificación de la propia Telefónica; y las recaudaciones que se realizan a metálico en dicho local, son ingresadas diariamente en la Cuenta Bancaria de Telefónica; 4º).- Que en 1º de Enero de 1984 la Compañía Telefónica extendió un contrato con la codemandada Dª Humbertoque hasta ese momento era telefonista interina de la propia Compañía, para la atención del locutorio público denominado Burgos- Arlanzón, referente al local antes dicho, y el cuál se da aquí por reproducido en cuanto a existente; destacándose que entre las obligaciones de citada Dª Humberto, denominada "contratista"figuran la de no emplear ella las líneas y aparatos telefónicos; se establece que el número de personas dependientes en el locutorio sean seis; la Compañía podrá recabar de la contratista y ésta deberá aceptar el número de trabajadores, así como su carácter de fijos o eventuales, que aprecie exclusivamente la Compañía; si la Compañía aprecia la conveniencia de una reducción en el número de trabajadores, la contratista a solicitud de la Compañía procederá a efectuar la reducción; la Compañía podrá ordenar a la contratista que sus familiares o personas contratadas no actúen en el servicio o incluso que no tengan acceso a la Sala de Cuadros y demás dependencias del locutorio; también está obligada la contratista a exponer en sitio visible los letreros que la Compañía considere conveniente, así como a facilitar la entrada en el local a los empleados de la Compañía para control, e inspección de material y aparatos, así como para la instrucción o vigilancia de los servicios y aún para la prestación de los mismos en caso de que lo crea necesario; debiendo el contratista realizar cuantas obligaciones en relación con los servicios le confíe la Compañía. La cláusula 6ª determina, denominándolo "precio de la contrata o contraprestación a cargo de la compañía", que la contratista percibirá: una cantidad que se denomina como beneficio para la propia contratista, siendo satisfecha por períodos mensuales y en cantidad igual; así como la totalidad de la cantidad que la contratista abone en concepto de salarios a las actoras; asimismo la cuota que satisfaga la Seguridad Social por el personal contratado; e incluso la cuota que la contratista satisfaga al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, debiéndose remitir a la Compañía los justificantes de pago para que ésta, previa toma de razón, se los devuelva abonándoles su importe e incluso la Compañía ofrece a la contratista asesoramiento para cuantas cuestiones laborales se presenten en su calidad de empresaria, en cumplimiento de la función tuitiva que tiene encomendada"; 5º).- Que en 1-7-89 se agregó un cláusula adicional, en los términos que figura unida al Contrato y que también se da por reproducido del ramo de prueba de la parte demandada Telefónica de España S.A., así como su complemento de fecha 11-12-91, referente al establecimiento de un incentivo "como correspondencia y estímulo por la dedicación al servicio del Locutorio, tanto por parte del titular de la contrata, como por la de los trabajadores que bajo su dependencia laboral prestan servicios en aquél"; 6º).- Durante una determinada huelga, secundada por las actoras, fue personal de la Telefónica de España, S.A., o mandada por ella, quien cubrió el servicio del Locutorio; 7º).- La propia Dª. Humbertorealiza el servicio de telefonista-operadora, al igual y turnándose en el ciclo correspondiente con las actoras; 8º).- Que la demandante Dña. Aracelipasó a la situación de excedencia por cuidado de un hijo en 9-8-91 por un año hasta el 9-8- 92; siendo contratada, para sustituirla la actora Dª María Teresa, mediante contrato temporal al respecto; 9º).- Que la diferencia salarial desde Octubre de 1990 por el período reclamado por las actoras, entre lo percibido con la empresa "Humberto" con quién están, o lo que hubieran percibido como telefonista principal de 3ª en Telefónica supone la diferencia consignada en el Hecho 5º de cada una de las demandas de las actoras, y que se da aquí por reproducido, con el carácter de probado, al no haber suscitado controversia por las codemandadas al respecto; 10º).- Dª Humberto, y en el concepto que la Cláusula 6ª A del contrato de 1-1-84 denomina "beneficio para la propia contratista" percibe en la actualidad la cantidad fija mensual de 79.900 ptas. por 12 pagas/año de Telefónica de España S.A.; sin que la Sra. Humbertopague las primas de los seguros del local y responsabilidad civil; 11º).- Las actoras presentaron la correspondiente papeleta de conciliación ante la UMAC frente a las dos demandadas, celebrándose el acto sin avenencia, formulando demanda del 20- 11-91, acumuladas ".

CUARTO

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de Burgos "Telefónica de España entabló recurso de suplicación y la Sala de lo Social de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en su sentencia de 27 de Octubre de 1992 desestimó el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO

Contra la anterior sentencia, Telefónica interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, formalizado ante esta Sala IV del Tribunal Supremo mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1º).- Contradicción de la sentencia recurrida con la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 15 de Octubre de 1991; 2º).- Aplicación indebida de la disposición final 3ª del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la disposición transitoria 2ª del mismo texto, y del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia relativa a dicho precepto.

SEXTO

Se admitió a trámite el recurso. Tras formular la parte recurrida la pertinente impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente tal recurso.

SÉPTIMO

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de Marzo de 1994, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 27 de Octubre de 1992, y la de contraste alegada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, pronunciada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 15 de Octubre de 1991, analizan y resuelven unos asuntos cuya sustancial igualdad es evidente. Ambos supuestos se refieren a trabajadoras que prestan servicios en locutorios o centros telefónicos de la Compañía Telefónica de España S.A., a cuyo frente se encuentra una persona vinculada a esta compañía mediante contrata de prestación de servicios de telecomunicación, siendo esta persona la que concertó con dichas trabajadoras los correspondientes contratos de trabajo que han dado lugar al nacimiento de las relaciones laborales de las mismas; siendo las condiciones y circunstancias tanto de estos contratos de trabajo como de la contrata de prestación de servicios de telecomunicación, en uno y otro caso, prácticamente coincidentes. Y en ambos supuestos los trabajadores formularon demanda ante los Tribunales laborales, solicitando que se declarase que pertenecen a la plantilla laboral de Telefónica de España S.A. y se condenase a ésta a incorporarlas a la misma, así como al pago de las diferencias económicas que las mismas reclaman. Queda así de manifiesto la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que se da entre estos dos casos.

Se recuerda que, a los efectos de la contradicción que comentamos, el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral no exige una igualdad total y completa entre los asuntos confrontados, sino una igualdad sustancial, es decir una igualdad en los elementos y condiciones esenciales de los mismos, y por ello tal igualdad se mantiene aunque existan disparidades de carácter secundario o menor que no afectan al núcleo básico de la identidad aludida.

Por ello no cabe, en modo alguno, sostener que el supuesto examinado en los presentes autos y el que fue objeto de tratamiento en la antedicha sentencia de contraste no son coincidentes, habida cuenta que, aún cuando aparecen ciertas diversidades entre ellos, lo cierto es que el núcleo esencial de las situaciones, elementos y caracteres de uno y otro caso es el mismo. No hay duda, pues, de que se cumple aquí la exigencia de igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que impone el citado art.

216.

Pues bien, a pesar de esa identidad, las soluciones adoptadas en estas sentencias confrontadas son contrapuestas, dado que mientras la sentencia referencial mencionada desestimó las pretensiones de las actoras, por entender que éstas únicamente están vinculadas laboralmente con el contratista del locutorio, la recurrida acogió favorablemente esa solicitud, entendiendo que el contratista no era el verdadero empresario, y que era la referida compañía Telefónica quien realmente ostenta tal condición con respecto a las demandantes.

Es claro, por tanto, que en este caso concurre la contradicción que exige el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO

Para dar solución a los problemas y cuestiones que se plantean en esta litis, es necesario tener en cuenta que las relaciones jurídicas sobre las que se debate, presentan los siguientes caracteres y condiciones:

1).- Como se ha dicho, las demandantes prestan sus servicios en un locutorio público urbano de Telefónica de España S.A., en el que figura como encargada o dirigente Dª Humberto. El vínculo existente entre la Sra. Humbertoy la citada compañía tiene su origen en una contrata de prestación de servicios de telecomunicación, referente a ese locutorio urbano, concertada por ambos, cuyas notas y elementos esenciales se exponen seguidamente.

2).- La empresa Telefónica de España S.A. lleva en arrendamiento (es decir es arrendataria) del local en que se ubica el locutorio de autos, en virtud de contrato de arrendamiento concertado el 1 de Junio de 1974, en cuya Condición Primera se dispone que el arrendador cede a dicha Compañía el referido local para destinarlo "a cualquier actividad de las que son peculiares de la Compañía arrendataria", agregando la segunda "condición" una autorización para realizar las obras necesarias que sean precisas para la mejor prestación del servicio a que se destina el local objeto de este contrato. Se estipuló también en ese contrato que en lo que al mismo concierne "se estará a lo que la legislación sobre alquiler de fincas urbanas dispone al regular esta materia", estando probado que la Telefónica no ha notificado al arrendador cesión alguna en el uso o explotación de tal local a tercera persona.

3).- Los materiales, aparatos, muebles, líneas y enseres existentes en el locutorio pertenecen a Telefónica de España S.A.; sin que se haya acreditado que la Sra. Humbertotenga fondos económicos invertidos en ese locutorio, no teniendo la misma ninguna cuenta bancaria adscrita a tal local y a su nombre.

4).- Las relaciones que en el locutorio comentado se mantienen con el público, aparecen siempre como realizadas por la compañía Telefónica, figurando así en la factura del locutorio, en la que se carga el 12 por 100 por I.V.A. al valor de la conferencia; figurando a este respecto el C.I.F.

de la Telefónica, y no el N.I.F. de una persona física.

5).- El precio que los usuarios o clientes han de abonar por el servicio, no se fija, de ningún modo por la contratista, sino que, al tratarse de un monopolio estatal, viene determinado mediante tarifa establecida reglamentariamente.

El pago de este precio efectuado por los usuarios, si se realiza mediante tarjeta de crédito se ingresa su importe directamente en la cuenta de la compañía mencionada, y cuando se hace efectivo en metálico lo recoge la contratista, pero, sin alteración ni merma alguna, lo ingresa diariamente en la cuenta bancaria de Telefónica.

6).- La Sra. Humbertoestá obligada a exponer en sitio visible los letreros que la Compañía considere conveniente.

7).- En este contexto se lleva a cabo la prestación de servicios de las actoras. Las facultades de la titular de la contrata, en orden a la contratación de personal no son plenas ni soberanas, toda vez que: a) En tal contrata se determina el número de trabajadores que la Sra. Humbertoha de tener bajo su dependencia, que es el de seis, estableciéndose además que la Compañía podrá "recabar del Contratista, y éste aceptará en todo caso, el aumento del número de trabajadores a su servicio, contratando para ello los precisos, cuyo número y carácter de fijos o eventuales, según las circunstancias, será apreciado exclusivamente por la Compañía"; b).- Así mismo se convino que si la disminución del servicio prestado por el locutorio aconsejara, a juicio de la propia compañía, una reducción permanente en el número de trabajadores bajo la dependencia del contratista, éste, a solicitud de la Compañía, procederá a efectuar las reducciones precisas; c).- La Sra. Humbertoha de comunicar, "a la mayor brevedad", a Telefónica las altas y bajas de los trabajadores del locutorio, indicando sus circunstancias personales, así como si tienen o no la condición de familiares suyos; dicho contratista está obligado "a justificar" ante la Compañía "la identidad de las personas a su servicio"; d).- "Si, a juicio de la Compañía, alguno de los familiares o personas contratadas por el contratista para auxiliarle, en su empresa, no realiza esta labor con la debida discreción o diligencia, podrá ordenar a éste que no actúe aquél o aquéllos en el servicio, o incluso que no tengan acceso a la sala de cuadros y demás dependencias del Locutorio.

8).- El horario de apertura del locutorio será el que, para cada época del año, determine la Compañía.

9).- La Telefónica de España S.A. abona al contratista las siguientes sumas y conceptos: a) Una cantidad fija mensual (que en el momento de la presentación de la demanda ascendía a 79.900 ptas.) que recibe la propia contratista "como beneficio"; además a partir del 1 de Julio de 1989 se estableció un incentivo para el caso de que se superasen los objetivos de recaudación del locutorio, fijados para cada período, consistiendo ese incentivo en el 2 % o el 4 % de los tramos de exceso que sobrepasen el objetivo marcado; b).- El importe total de los salarios que cobran los trabajadores del locutorio; este importe lo entrega Telefónica al contratista y luego éste lo abona a cada empleado; c).- Las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social que se tienen que hacer efectivas por dichos operarios; también en este caso Telefónica entrega a la Sra.

Humbertoel montante de esas cuotas, y ésta lo ingresa en la Tesorería General de la Seguridad Social; d).- El importe de las cuotas que la contratista ha de satisfacer por su condición de afiliada al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos; e).- "La suma de los importes correspondientes a los conceptos enumerados constituyen el precio total de esta contrata"; este precio "será objeto de revisión y experimentará las variaciones a que haya lugar, en función del número de trabajadores necesarios para la atención de los servicios, de los salarios que correspondan a aquéllos según la edad y clasificación profesional, y de las cuotas y primas que por los mismos debe satisfacer el contratista a la Seguridad Social".

10).- Por último se destaca que la contratista está obligada a facilitar la entrada en el local del locutorio a los empleados autorizados por la Compañía para control, inspección, reparación, sustitución o retirada de material y aparatos, así como para la instrucción o vigilancia de los servicios y aún para la prestación de los mismos, en caso de que lo crea necesario.

TERCERO

El concepto de empresa, en el ámbito de lo económico que es donde ésta surge, ha sido definido como "organización de capital y trabajo destinada a la producción y a la intermediación de bienes o de servicios para el mercado", y también como "organización de los factores de la producción (capital y trabajo) con el fin de obtener ganancias". La característica esencial de la empresa es ser organización, es decir ordenamiento de los factores reales y personales de la producción para la consecución de un fin. Y así uno de los elementos propios de este concepto es la asunción de un riesgo por el empresario, pues ese fin, ésto es, esas ganancias pueden lograrse o no, o incluso, por contra, la actividad empresarial puede generar pérdidas.

La realidad económica de la empresa al entrar en el mundo jurídico, da lugar a que cada rama del Derecho presente ciertas diferencias de acento o enfoque, sin perjuicio de mantener un núcleo esencial de identidad. Y así mientras que el Derecho Mercantil se centra o fija sobre todo en la finalidad lucrativa o de obtención de ganancia que la empresa persigue, en cambio al Derecho del Trabajo lo que interesa es la condición de empleadora que la misma tiene, en cuanto ocupa trabajadores que están bajo la dirección y dependencia del titular de la organización.

De lo que se expresa en los números 1 y 2 del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, se desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuídos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma.

Cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión; poderes que pueden estar basados en cualquier vínculo jurídico, no siendo necesario que se trate de un derecho de dominio, pues sirve a tales fines cualquier clase de derechos, reales o personales, que otorguen a aquél esas potestades. Y en relación con los trabajadores que prestan servicio en la empresa, al empresario se le reconocen las facultades que se desprenden de lo que disponen específicamente los arts. 5 y 20 del Estatuto de los trabajadores, y genéricamente los demás preceptos de este cuerpo legal y demás normas laborales.

Por ello mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal.

CUARTO

Poniendo en relación las precisiones y consideraciones que se exponen en los dos fundamentos de Derecho anteriores, forzosamente se llega a la conclusión de que la Sra. Humberto, que en principio aparece como empresaria de las actoras, en realidad no ostenta tal condición, pues la verdadera empresa de dichas demandantes no es otra que la Compañía Telefónica de España S.A., como ponen de manifiesto las siguientes razones:

a).- A la Sra. Humbertono sólo no le pertenecen los medios materiales que integran el locutorio de autos, incluídos sus aparatos y accesorios, sino que además carece por completo de facultades de decisión y disposición sobre ellos; facultades que posee y ejerce, en cambio, la mencionada compañía. Ni siquiera es arrendataria del local en que se asienta el locutorio.

b).- La referida contratista no asume riesgo alguno propio del carácter de empresario. Sus ingresos consisten en una cantidad fija mensual, sin estar expuesta a disminuciones o aumentos sustanciales de la misma. La actividad que se desarrolla en el locutorio difícilmente puede producir pérdidas a esta contratista, pues éstas, de existir, recaerán obviamente sobre la Telefónica; ni siquiera la existencia de pérdidas en tal explotación exonera a ésta de satisfacer a la contratista la referida cantidad fija mensual, pues la contrata nada dice en tal sentido. Los incentivos estipulados el 1 de Julio de 1987 no son, en absoluto, aumentos sustanciales de la suma indicada, y además constituyen un concepto retributivo que aparece con frecuencia en distintas relaciones laborales, sin que los mismos impliquen, de ningún modo, que quien los recibe adquiera la condición de empresario.

c).- La carencia de facultades de la Sra. Humbertoen orden a la dirección y gestión del negocio, y la inexistencia de riesgos por su parte, se hacen palpables por el hecho de que la misma no tenga ninguna capacidad, ni tampoco posibilidad de influencia, con respecto a la fijación del precio de los servicios que se prestan en el locutorio, y por cuanto que, en realidad, no es dicho contratista quien paga los salarios ni las cotizaciones de la Seguridad Social de los empleados del locutorio, pues quien, en definitiva, los hace efectivos es la Telefónica, limitándose aquélla a actuar como un simple intermediario o ejecutor material del pago; siendo incluso esta compañía quien realmente abona las cuotas que la indicada Sra. Humbertotiene que satisfacer por estar afiliada al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Tampoco esta señora hace suyo el precio del servicio que abonan los usuarios, el cual precio en ningún momento pasa a formar parte ni a engrosar el haber patrimonial de la misma; como se dijo, si el abono de ese precio se hace mediante tarjeta de crédito, va a parar directamente a la cuenta de Telefónica, sin pasar ni siquiera por las manos de la citada contratista, y si se paga en metálico ésta se limita a recibirlo y luego a entregarlo, sin más, a tal compañía, actuando como un simple recaudador o receptor.

d).- Las facultades de la Sra. Humbertorelativas a la contratación de personal están sumamente constreñidas y sometidas a un fuerte control de la Telefónica. Así se evidencia por la simple lectura del punto 7) del segundo fundamento de Derecho de esta sentencia. De los datos que allí figuran reiteramos, por su especial relevancia: que dicha señora ha de tener en el locutorio el número mínimo de empleados que fije la Compañía, estando obligada a elevar o reducir ese número cuando ésta lo ordene; y que los contratos de trabajo que concierte han de revestir las modalidades de fijeza o eventualidad que Telefónica disponga en cada caso.

e).- También son muy acusadas las limitaciones que afectan a la capacidad de mando del referido contratista sobre el personal del locutorio, dado que: ha de acatar el horario de apertura del mismo que señale la Compañía; tiene que separar del servicio a aquél empleado o empleados que, según el criterio de ésta, no realicen su labor con la debida discreción o diligencia; y está obligado a permitir que los empleados de Telefónica no sólo realicen en el locutorio funciones de vigilancia e inspección, sino que además tiene que consentir que presten en él servicios cuando la misma lo crea necesario.

f).- Es cierto que el Sra. Humbertoposee y ejerce unas determinadas atribuciones sobre las trabajadoras del centro telefónico que se comenta, pues es ella quien puede llevar a cabo la correspondiente contratación (si bien con las fuertes restricciones antes dichas) y quien dirige y organiza el trabajo de las mismas de forma directa e inmediata. Pero tales facultades no son bastantes ni suficientes para otorgarle el carácter de verdadero empleador, al no poseer otros muchos poderes y capacidades propios de todo empresario; además aquellas facultades pueden ser ejercidas por personas que no son los titulares de la empresa, en virtud de delegación o mandato llevado a cabo por tales titulares, lo cual no es infrecuente en el tráfico jurídico laboral.

QUINTO

Todo cuanto se ha expuesto pone en evidencia que la Telefónica de España S.A. ostenta la cualidad de empresario de las demandantes. Así se deduce de lo que dispone el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores; es más aunque se pensase que no cabe aplicar este precepto por no responder exactamente el supuesto enjuiciado a las exigencias y condiciones que este artículo impone, se tendría que mantener la misma conclusión dado que, aún sin aplicar este art. 43, resulta indiscutible, por todo lo que se ha dicho, que la condición de empresario con que se presenta o aparece la Sra. Humbertoes una pura ficción que carece de realidad y de virtualidad jurídica, recayendo en verdad tal condición sobre la compañía mencionada. Y siendo ésto así, las demandantes tienen derecho a que esta entidad les reconozca la cualidad de trabajadoras suyas, incorporándolas a su plantilla.

Esta conclusión no se desvirtúa, en forma alguna, por lo establecido en la Ordenanza de Trabajo para las empresas de contratas de centros, centrales y locutorios telefónicos, aprobada por Orden Ministerial de 22 de Diciembre de 1973, y en el art. 2 de la Reglamentación Nacional de Trabajo de la Compañía Telefónica Nacional de España de 10 de Noviembre de 1958, modificada por Orden Ministerial de 22 de Diciembre de 1973, habida cuenta que, en primer lugar, no puede asegurarse que la Sra. Humbertoencaje exactamente en los supuestos regulados en esas normas; y en segundo lugar dado que, aún admitiendo esta hipótesis, difícilmente tales preceptos podrían prevalecer sobre lo que disponen los arts. 1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, máxime cuando aquéllos, en virtud de lo que ordena la Disposición Transitoria Segunda de este cuerpo legal, sólo siguen siendo aplicables como derecho dispositivo. Por consiguiente tampoco se puede mantener aquí la doctrina de antiguas sentencias de esta Sala, referentes a asuntos que surgieron antes de la publicación del Estatuto de los Trabajadores, que aplicaron las mencionadas normas reglamentarias.

A todo lo expuesto se ha de añadir que esta Sala IV del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 17 de Julio y 15 de Noviembre de 1993, recaídas en recursos de casación para la unificación de doctrina, mantienen los criterios y doctrina que se han venido exponiendo aquí, al resolver unos casos análogos al de autos.

SEXTO

En virtud de lo que se expresa en los anteriores razonamientos, dado lo que dispone el art. 225 de la ley de Procedimiento Laboral y conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, se ha de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina entablado por la Compañía Telefónica de España S.A., condenando a ésta a la pérdida de los depósitos y consignaciones constituídos por ella a fin de interponer dicho recurso, y al pago de las costas causadas en él.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 27 de Octubre de 1992, recaída en el recurso de suplicación num. 425/92 de dicha Sala.

Condenamos a la compañía recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones constituídos por ella a fin de interponer este recurso, y al pago de las costas causadas en el mismo.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Gil Suárez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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