STS, 6 de Noviembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, D. Nicolas Artiles Rodríguez, como Apoderado y en nombre y representación de la entidad "ARJUTON, S.A.", contra la mercantil "AC COSMETICS, S.A.". El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentencia declarando: a) que la demandada viene obligada a cumplir el contrato de suministro de mercancías objeto del mismo, solicitadas y que solicite, para su distribución exclusiva en Las Islas Canarias por mi representada, durante la vigencia del citado contrato de 1982; b) a satisfacer a mi mandante, la cantidad de tres millones cantidad resultante de la liquidación de cuentas entre las partes, según se expone en la nota anteriormente aportada con este escrito; c) y a indemnizar en todo caso a mi mandante, es decir, tanto si en contrato continúa en vigor, como si en su defecto se extingue, de los daños y perjuicios causados y que se causen, es decir, los derivados de la falta de suministro de mercancías, como los motivados por ese suministro a terceros (posibles clientes de mi representada), y que en todo caso se concretarán en ejecución de sentencia".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de A.C. COSMETICS, S.A. como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y formulando en dicho escrito demanda reconvencional contra Arjutón, S.A, para terminar suplicando: "... se sirva dictar Sentencia por la que: 1) Se desestime la demanda, absolviendo a mi principal de los pedimentos formulados por la actora; 2) estime la demanda reconvencional, (i) declarando resuelto contrato de distribución entre AC Cosmetics, S.A. y Arjutón, S.A., condenando a ésta a estar y pasar por tal declaración, (ii) condenando a Arjutón, S.A. a satisfacer a AC Cosmetics, S.A. la cantidad de 3.747.967 pesetas, con más sus intereses desde el día 2 de Agosto de 1994. 3) condene a Arjutón, S.A. a correr con las costas del procedimiento, por su manifiesta temeridad". De la demanda reconvencional se acordó conferir traslado a "ARJUTON, S.A.", presentándose por la representación de la misma escrito contestando a dicha demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: ...dictar sentencia desestimando totalmente dicha demanda reconvencional, e imponiendo las costas de este procedimiento a la entidad reconveniente ya mencionada".

Contestada tanto la demanda, como la reconvención y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley, y celebrada ésta y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos. El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 12 de enero de 1998, y con la siguiente parte dispositiva: "...Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la entidad "ARJUTON, S.A." contra la entidad mercantil "AC COMESTICS, S.A.", debo de condenar y condeno a ésta al pago en favor de aquélla de la suma de TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000 ptas.), debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de la entidad "AC COMESTICS, S.A. contra la entidad "ARJUTON, S.A.", debo de declarar y declaro resuelto el contrato de distribuición exclusiva existente entre ambas entidades, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación "ARJUTON, S.A." y "A.C. COSMETICS, S.A.". Sustanciada la apelación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó Sentencia, con fecha 26 de octubre de 1999, con el siguiente fallo: " Que estimando en parte los recursos de apelación deducidos por la representación de las entidades Arjutón, S.A. y A.C. Cosmetics,, S.A. contra la sentencia de 12 de enero de 1998, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Las Palmas, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución y, con estimación parcial de la demanda principal formulada, debemos declarar y declaramos que la entidad Arjutón, S.A. tiene derecho a ser indemnizada por la entidad AC. Cosmetics conforme a lo solicitado en el punto c) de su escrito de demanda, indemnización que se fijará en ejecución de sentencia y tomando en consideración los varemos aquí expuestos y al pago de la cual se condena a la demandada, y con estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por AC. Cosmetics contra Arjuton, S.A. adeuda a la entidad actora en reconvención la cantidad de 3.747.967 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, a cuyo pago le condenamos. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y no se efectúa imposición de las costas del recurso. "

La entidad "ARJUTON, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Puig y Pérez de Inestrosa, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 707, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 862 de la misma Ley.

Infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que se invoca directamente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con fundamento en el número 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 372 de la Ley Procesal, y del 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 24 de la Constitución Española.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la doctrina jurisprudencial, denominada del "levantamiento del velo".

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la doctrina jurisprudencial denominada "cesión del contrato" en relación con la también doctrina jurisprudencia sobre "el consentimiento tácito en los contratos".

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 1218 y 1255 del Código Civil.

Asimismo la representación de la entidad "A.C. COSMETICS, S.A.", formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación de la Jurisprudencia relativa a la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios en resolución contractual cuando no existe mala fé ni abuso de derecho.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por inaplicación del artículo 1.124 del Código Civil en relación con los artículos 1.091, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil, y artículo 50 del Código de Comercio.

Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de A.C. COSMETICS, S.A., impugnó el recurso de casación formalizado por la representación de Arjuton, S.A., solicitando su desestimación. Asimismo por el Procurador D. Leopoldo Puig y Pérez de Inestrosa, en representación de ARJUTON, S.A., se presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto por A.C. Cosmetics, S.A., solicitando su desestimación.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el cuatro de octubre de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar, habiendo continuado su deliberación para el Fallo de la misma hasta el día de hoy, dada la dificultad del tema.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

Los hechos relevantes para el presente recurso de casación son los que se enumeran a continuación. El 20 octubre 1982, ARJUTON, S.A. había acordado con BORG, S.A. la distribución exclusiva en Canarias de los productos de cosmética KANEBO. El 23 diciembre 1985 se constituyó la sociedad AC COSMETICS, S.A. (en adelante, ACC) a la que BORG transmitió los registros de las especialidades que representaba, cesando BORG, S.A. su relación con ARJUTON, S.A. Ésta continuó su actividad distribuidora con ACC; a partir de 1994 se entra en un periodo de malas relaciones entre ARJUTON y ACC, y entre otras discrepancias, se cuestiona la propia vigencia del contrato firmado en 1982, en el que ACC niega haberse subrogado. Finalmente, ACC extingue unilateralmente el contrato de distribución y comienza la venta directa en Canarias de los productos KANEBO. ARJUTON, S.A. demandó a ACC en relación al cumplimiento del contrato inicial y las correspondientes indemnizaciones. ACC, al contestar la demanda, negó que estuviera aun ligada por el contrato inicial entre ARJUTON, S.A. y BORG, S.A. y que en todo caso, existiría un contrato verbal nuevo y a su vez, formuló reconvención en la que pedía que se declarara resuelto el contrato y que la demandante le pagara unas facturas que le debía, con los correspondientes intereses.

La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria estimó parcialmente la demanda y condenó a ACC, S.A. a pagar a ARJUTON, S.A. tres millones de pesetas (18.030,36 euros). Estimando en parte la reconvención, declaró resuelto el contrato de distribución exclusiva entre las partes. La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, revocó la apelada, estimando parcialmente la demanda y declaró que ARJUTON, S.A. tenía derecho a ser indemnizada por ACC en concepto de clientela y que aquélla debía a la demandante reconvencional la cantidad de 3.747.967 ptas.

(22.525,73 euros). Contra esta sentencia ambas partes interponen sendos recursos de casación.

1. RECURSO DE ARJUTON, S.A.

Como primer motivo del recurso y al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 707, en relación con 862, 2º de esta Ley, al haberse solicitado en segunda instancia la práctica de unas pruebas, que fueron declaradas pertinentes en primera instancia, no siendo practicadas por causa no imputable a la parte recurrente. A este motivo debe unirse, a efectos de metodología argumentativa, el segundo, fundado en la violación del artículo 24 Constitución Española, ya que lo anterior, según la recurrente, le habría producido indefensión.

Ambos motivos deben ser rechazados. Ciertamente, ambas partes solicitaron prueba en segunda instancia; sin embargo, el Auto de la Audiencia de 23 mayo 1998 declaró que la prueba no era pertinente; recurrido este auto por la apelante ACC, en fecha 7 julio 1998 la Audiencia acordó practicar sólo la prueba testifical, no la pericial propuesta de nuevo por la parte recurrente, porque no se había llevado a cabo en primera instancia por causas imputables a ella misma. ARJUTON no recurrió este auto y aceptó la prueba de testigos una vez admitida, realizando las preguntas que consideró oportunas.

Por todo ello debe concluirse que mal puede causar indefensión un acto realizado por ella misma (así, entre otras, las sentencias de 27 febrero 2003 y 27 marzo 2006 ), por lo que deben rechazarse ambos motivos del recurso.

El tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 1962.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y concretamente, los artículos 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.2 LOPJ, al que se añade la lesión del artículo 24 Constitución Española, porque, a su parecer, todo ello le ha producido indefensión. En realidad lo que pretende la recurrente es que esta Sala vuelva a examinar la prueba que se ha verificado en las dos instancias anteriores. Debe recordarse que no puede pedirse por medio del recurso de casación la revisión de la prueba, a no ser por la vía del error de derecho en su valoración, camino éste que no ha sido el elegido por la recurrente al plantear este motivo de su recurso. A ello debe añadirse que la sentencia recurrida entendió que no habiéndose producido la subrogación de ACC en la postura contractual de BORG, S.A., sin embargo, existieron relaciones que se calificaron como constitutivas de un nuevo contrato de distribución, esta vez verbal, entre las dos entidades La sentencia no ha negado que existan estas relaciones; por tanto, lo que deduce la sentencia recurrida es que hubo un nuevo contrato, extinguiéndose el antiguo.

Por todo ello, hay que afirmar radicalmente que no se han vulnerado los preceptos relativos a la forma de la sentencia, ya que en definitiva lo que quiere esta parte recurrente es una nueva revisión de la prueba, cuestión vedada en casación que no constituye una tercera instancia y por todo ello, debe rechazarse este motivo tercero.

El motivo cuarto de esta sentencia denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, por considerar que de los hechos que enumera, se deduce que las empresas ANTIBIÓTICOS, S.A y ACC son la misma persona.

Debe rechazarse este motivo por tratarse de una cuestión introducida de nuevo en el procedimiento y que no se ha discutido en las instancias anteriores (sentencia de 18 julio 2006 y las que allí se citan).

El quinto motivo, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre cesión de contrato, en relación con la doctrina, también jurisprudencial, relativa al consentimiento tácito de los contratantes. Entiende la recurrente que se produjo una subrogación de ACC en la postura contractual ostentada por BORG, S.A. cuando ésta traspasó a la primera los registros de las especialidades de que era titular, de manera que debía entenderse que también le había traspasado la posición que tenía en el contrato con ARJUTON, S.A. aquí recurrente.

La cesión de contrato consiste "en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano (artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2 ). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión". Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. (sentencias de 9 diciembre 1997, 9 diciembre 1999, 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997, "la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".

Para que se pudiera entender que en el presente caso se había producido la cesión alegada, se hubiera requerido: a) que se probara el acuerdo de cesión entre BORG, S.A. y ACC, y b) que este acuerdo fuera consentido por ARJUTON, S.A. Ninguna de estas condiciones ha resultado probada en el presente caso, por lo que debe confirmarse la sentencia de la Audiencia que entendió que el contrato inicial entre ARJUTON, S.A y BORG, S.A. se extinguió sin subrogación de ACC en la parte de ésta última y que entre ARJUTON, S.A. y ACC existió un nuevo contrato, esta vez verbal, que rigió sus relaciones hasta el momento de su extinción por decisión de ACC.

Todos estos argumentos llevan a rechazar el quinto motivo del recurso.

Se denuncia en este motivo error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerándose infringidos los artículos 1218 y 1225 del Código civil . Se centra este motivo en lo relativo a la prueba sobre la subrogación de ACC en la postura contractual de BORG, S.A., en la relativa a los acuerdos para la devolución de los productos descontinuados y los stocks y en la liquidación de las cuentas entre ARJUTON, S.A. y ACC.

El recurrente pretende que se vuelva a examinar la prueba, valorada adecuadamente por el tribunal sentenciador. Como esta Sala ha dicho repetidamente, la casación no es una tercera instancia, de manera que su función no consiste en la revisión de los hechos declarados probados y en la valoración de la prueba, sino en comprobar la correcta aplicación del derecho a los hechos debatidos, aunque excepcionalmente, y por la vía del error de derecho en la valoración de la prueba, podrá revisarse ésta (sentencias de 16 y 30 junio 2006 y todas las que en ellas se citan). Por tanto, al no caber esta revisión en los términos pedidos por el reclamante, debe rechazarse también el sexto motivo de su recurso. B) RECURSO de AC COSMETICS, S.A.

El primero de los motivos del recurso de casación presentado por ACC, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia relativa a la improcedencia de indemnización de daños y perjuicios en la extinción del contracto cuando no existe mala fe ni abuso del derecho; a tal efecto cita las sentencias de 17 mayo 1999, 15 noviembre 1997, 25 enero 1996, 17 octubre 1995 y 13 diciembre 199, todas ellas relativas a contratos de distribución.

A los efectos de la argumentación que seguirá, debe recordarse aquí que el contrato de cuya extinción se trata, es un contrato de distribución, contrato atípico, lo que produce la necesidad de determinar el régimen jurídico aplicable en defecto de pacto, como ocurre en este caso.

La jurisprudencia de esta Sala se ha encargado de distinguir los contratos de agencia y de distribución (sentencias de 8 noviembre 1995 y 1 febrero y 31 octubre 2001 ); según la sentencia de 31 octubre 2001

, el contrato de agencia "tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente", mientras que en el de distribución, "el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia". El agente es, pues, un intermediario independiente y en cambio, el distribuidor compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que la clientela no forma un patrimonio común (sentencia de 10 julio 2006 ).

El primer problema que debe resolverse se refiere a la posibilidad de aplicación analógica de las normas sobre agencia y más concretamente el artículo 28 de la ley 12/1992, relativo a la indemnización por clientela, cuestión muy discutida tanto en la doctrina de esta Sala, como en la doctrina científica. La sentencia de 18 marzo 2004 pone de relieve las distintas soluciones que la jurisprudencia ha ido tomando en relación con la indemnización por clientela en contratos de distribución, lo que demuestra que la cuestión se ha resuelto caso por caso; la mencionada sentencia afirma que "[en] definitiva, sostener que el concesionario tiene derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance, es decir incluso cuando no ha habido abuso ni mala fe del concedente y en el contrato se ha convenido un plazo de preaviso más que razonable y la exclusión de cualquier tipo de indemnización, equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente".

Es por ello que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden resolverse todos problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la aplicación analógica de la ley 12/1992

, puesto que como afirma la sentencia de 10 julio 2006, "sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón, base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de agencia y ello no ocurre en el caso que nos ocupa (sentencia de 28 enero 2002 )". De donde debe declararse que no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos como el de distribución y similares. Lo cual no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor.

De todos los anteriores argumentos debe concluirse que el contrato de distribución no conlleva por si mismo la creación de clientela y por ello no puede aplicarse analógicamente el artículo 28 de la ley 12/1992 en todo caso, salvo que el distribuidor pruebe que la clientela existente se deba a su actuación como tal distribuidor/agente.

Lleva razón, por tanto, la recurrente al considerar que se ha infringido la jurisprudencia de esta Sala relativa a las indemnizaciones correspondientes a la finalización del contrato de distribución entre ARJUTON, S.A y ACC, porque no se ha probado que la clientela existente en la zona de actuación de ARJUTON, S.A. fuera debida a su actividad, porque sólo se afirma que esta clientela existía en el momento de la extinción del contrato.

Pero además, debe recordarse aquí que no siempre que se extingue un contrato basado en la confianza mutua, como lo es el de distribución, deba compensarse al distribuidor. En efecto, la denuncia unilateral es el medio adecuado para acabar unas relaciones en las que esta confianza ha desaparecido, sin dejar de tener en cuenta que el buen funcionamiento del sistema de distribución reclama una gran flexibilidad, para buscar las fórmulas más eficientes, lo que impide una concepción que lleve a considerar al distribuidor como la víctima en la ruptura de las relaciones.

Antes de decidir sobre la admisión o no del primer motivo del recurso de casación presentado por ACC, debemos examinar el segundo que, al amparo del artículo 1692,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1124 en relación con los artículos 1091, 1101, 1256 y 1258 del Código civil . Ambos motivos están íntimamente ligados entre sí, por lo que deben examinarse conjuntamente.

En este motivo, la recurrente considera que al haber estimado la sentencia recurrida el incumplimiento producido por ARJUTON, S.A., no ha tenido en cuenta las disposiciones reguladoras de la resolución de los contratos al acordar indemnización a la parte incumplidora. El presente contrato de distribución no contuvo cláusulas específicas relativas a las consecuencias de la extinción de las relaciones contractuales y por ello deben aplicarse las disposiciones generales del Código civil y, como antes se ha dicho, las de la ley 12/1992 en cuanto ello sea posible por razones de analogía.

A la vista de todo lo anterior, debe concluirse que la recurrente lleva razón en cuanto que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que se había producido un incumplimiento por parte de ARJUTON, S.A., por el que resulta condenada; que ACC tenía derecho a resolver el contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil y que al no existir razón de analogía entre los contratos de agencia y de distribución en general, no es dable aplicar ni el artículo 28 ni el artículo 30 LCA, sino el artículo 1124 del Código civil, por lo que debe excluirse la indemnización acordada a ARJUTON, S.A. en la sentencia recurrida.

En consecuencia, se admiten los dos motivos del recurso de casación interpuesto por AC COSMETICS, S.A.

De acuerdo con lo anterior, se estima el recurso de casación presentado por AC COSMETICS, S.A., al haberse admitido los motivos del mismo. Se desestima el recurso presentado por ARJUTON, S.A. al no haberse admitido los motivos de su recurso.

Respecto a las costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1715 Ley de Enjuiciamiento civil, no se hace expreso pronunciamiento con relación al recurso presentado por AC COSMETICS, S.A. y se imponen a ARJUTON, S.A. las de su recurso. Con relación a las costas de la apelación, se revoca la sentencia recurrida, imponiéndolas a ARJUTON, S.A., aplicando el principio de vencimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español