STS 309/2003, 1 de Abril de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, contra DOÑA Ana María , DON Jose Luis y BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., sobre nulidad de contrato y otros extremos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que estimando íntegramente la demanda se contengan los siguientes pronunciamientos:

1. Se declare la nulidad radical del contrato de venta, cesión y transmisión de los dos pisos referidos en esta demanda (piso NUM000 de edificio núm. NUM001 , de la CALLE000 de la ciudad de Oviedo y piso NUM002 del edificio núm. NUM003 , de la CALLE001 de Oviedo) formalizado en Escritura Pública autorizada el día 3 de agosto de 1993 por el Sr. Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, don Jorge Stampa Castillo, por ser el mismo inexistente, al carecer de objeto, en su defecto, por ser ilícita o falsa su causa o, subsidiarimente, por ser absoluta y completamente simulado, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración.

2. Subsidiariamente, se declare rescindidos el antes referido contrato por haberse concertado en fraude de acreedores.

3. Se declare la nulidad de los asientos registrales de inscripción de la Escritura de 3 de agosto de 1993, otorgada por don Jose Luis a favor de doña Ana María , en los respectivos Registros de la Propiedad Números 4 y 5 de Oviedo, conforme a lo exigido por el artículo 38 de la L.H., librando mandamientos a los señores Registradores de la Propiedad Números Cuatro y Cinco de Oviedo notificándoles tal nulidad y para que cancelen las inscripciones, dejándolas sin efecto, así como se declare la nulidad de los asientos registrales de inscripción de las Escrituras de Hipoteca respectivamente constituidas a favor del Banco Central Hispano Americano, S.A., mediante Escritura otorgada el día 3 de agosto de 1993, ante el Sr. Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, don Jorge Stampa Castillo, para el protocolo de su compañera doña María de las Nieves Díaz García, que traen causa de la repetida venta, cesión o transmisión declarada nula sin gozar de la protección del art. 34 de la L.H., incluyendo en los mandamientos antes referidos la notificación de dicha nulidad de las citadas Hipotecas a los señalados señores Registradores de la Propiedad Números Cuatro y Cinco de Oviedo para que cancelen las inscripciones de las tan repetidas hipotecas dejándolas sin efecto.

4. Se condene solidariamente a los demandados al pago de las costas procesales de este pleito, con independencia de cuál de los apartados precedentes de este "petitum" sea estimado.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal del Banco Hispano Americano, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que. se estimen las excepciones planteadas y se desestime, igualmente, la totalidad de los pedimentos de la demanda, absolviendo a mi principal de la misma; todo ello con expresa imposición de costas al demandante.

Transcurrido el término del emplazamiento en los presentes autos sin que los codemandados doña Ana María y don Jose Luis , se personaran en autos en legal forma ni contestaran a la demanda se les declaró en situación legal de rebeldía procesal.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, frente a doña Ana María y don Jose Luis , en situación de rebeldía procesal y, frente a Banco Central Hispanoamericano, S.A., representado por el Procurador don Luis Álvarez Fernández, debo declarar y declaro la nulidad absoluta del contrato de transmisión o cesión de bienes inmuebles otorgado entre doña Ana María y don Jose Luis , y formalizado en escritura pública del 3 de agosto de 1993, ante el Notario don Jorge Stampa Castillo, por falta de causa. Condenando a los demandados a estar y pasar por ésta declaración, declarándose, asimismo, la nulidad de los asientos registrales referidos al citado contrato de transmisión de los Registros de la Propiedad números 4 y 5 de Oviedo, debiendo librarse mandamiento a los Sres. Registradores para que procedan a su cancelación; desestimando la demanda en lo restante, absolviendo a los demandados de las demás pretensiones formuladas. Todo ello sin expresa imposición de costas".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 1996, cuyo Fallo es como sigue: "Con estimación de los dos recursos presentados contra la Sentencia dictada en procedimiento declarativo de menor cuantía núm. 96/94, del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, debemos revocarla, dictando en su lugar otra por la que:

DESESTIMAMOS la acción de nulidad del negocio jurídico de transmisión de las viviendas sitas en los pisos NUM000 del edificio núm. NUM001 de la CALLE000 , de Oviedo, y en el NUM002 . Del edificio núm. NUM003 de la CALLE001 , de Oviedo, realizado el día 3 de agosto de 1993.

ESTIMAMOS la rescisión por fraude de acreedores del mencionado negocio jurídico, otorgado por DON Jose Luis a favor de DOÑA Ana María . Líbrese mandamiento a los Sres. Registradores de la Propiedad núms.. 4 y 5 de Oviedo, para que cancelen las inscripciones, dejándolas sin efecto, declarando la nulidad de los asientos registrales de hipoteca constituida a favor del BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO sobre ambas viviendas, con fechas 3 de agosto de 1993, mediante escritura pública otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, don Jorge Stampa Castillo, para el protocolo de su compañera doña María de las Nieves Díaz García, que traen causa de la mencionada transmisión, sin gozar de la protección del art. 34 de la L.H., incluyendo en los mandamientos la notificación de dicha rescisión de las citadas hipotecas a los señores Registradores de la Propiedad núms.. 4 y 5 de Oviedo, para que cancelen las inscripciones de las mismas, dejándolas sin efecto. Se condena a los demandados a cubrir las costas de la primera instancia, con carácter solidario. Y no se hace pronunciamiento sobre las causadas en la alzada".

La Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por el motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción del artículo 1261 del C.c., en cuanto que el contrato de 3 de agosto de 1993, no reúne los requisitos de consentimiento, objeto y causa".- SEGUNDO: "Por el motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la declaración de nulidad de las transmisiones de cosa ajena, dada la inexistencia de objeto de la transmisión, doctrina jurisprudencial que aparece recogida con profusión en la Sentencia de la Sala Primera del T.S. de 8 de mazo de 1993".- TERCERO: "Por el motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad de las transmisiones de bienes cuando el transmitente carece de título sobre el bien transmitido, doctrina que aparece en las SS. de la Sala Primera del T.S. de 14 de marzo de 1983 y de 8 de noviembre de 1983".- CUARTO: "Por el motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción del artículo 1275 del C.c., dado que el contrato de 3 de agosto de 1993 concertado entre DON Jose Luis y DOÑA Ana María , carece de causa o la misma resulta ilícita, por lo que dicha ausencia de causa determina su nulidad absoluta o inexistencia".- QUINTO: "Por el motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción del art. 1276 del C.c., dado que el tan citado contrato de 3 de agosto de 1993, presenta causa falsa, lo que da lugar a su nulidad".- SEXTO: "Por el motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., por infracción del art. 38 de la L.H., en relación con la declaración de nulidad de las hipotecas constituidas el día 3 de agosto de 1993, a favor de BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de 3 de agosto de 1993 concertado entre DON Jose Luis y DOÑA Ana María ".

Asimismo, el Procurador de los Tribunales don Rafael Reig Pascual, en nombre y representación del BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO, S.A., formalizó recurso de casación en base a los siguientes Motivos: PRIMERO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en este Motivo la infracción por la Sentencia recurrida, del art. 1253 C.c., que dispone que para las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un en lace preciso y directo según las reglas del criterio humano; en este caso referidas a la apreciación de la prueba contenida en el tercer y último párrafo de su F.J. 5º, para obtener la conclusión de que se ha cumplido por la actora, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, el requisito de la subsidiaridad de la acción pauliana ejercitada, lo que ha sido determinante del fallo estimatorio de la existencia de fraude de acreedores".- SEGUNDO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, de los arts. 1.111, 1291-3º y 1294, todos ellos del C.c...".- TERCERO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, del art. 1253 C.c., que dispone que para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que es trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; refiriéndose el motivo a las presunciones contenidas en los FF.JJ. Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto, así como contra el fallo, de la sentencia recurrida en base a las que se concluye que los deudores DON Jose Luis y DOÑA Ana María cometieron fraude de acreedores en el negocio jurídico de transmisión de las viviendas, realizado el día 3 de agosto de 1993".- CUARTO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, de los arts. 1.111, 1.291-3º, todos ellos del C.c.".- QUINTO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, art. 1253 C.c....".- SEXTO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, de los arts. 1111, 1291-3º todos ellos del C.c...".- SÉPTIMO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, del art. 1253 C.c...".- OCTAVO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, de los arts. 1.111 y 1291-3º, ambos del C.c....".- NOVENO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en éste motivo la infracción por la Sentencia recurrida, del art. 34 de la Ley Hipotecaria...".

Admitidos ambos recursos y evacuando el traslado conferido para impugnación, los Procuradores de los Tribunales, doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, y don Rafael Reig Pascual, en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANOAMERICANO impugnaron los recursos interpuestos de contrario.

Habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para EL DÍA 17 DE MARZO DE 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Se plantea demanda por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona contra los codemandados doña Ana María y don Jose Luis y el Banco Central Hispano Americano, para que, entablando acción acumulativa y simultánea, se declare, entre otros, la nulidad de la escritura de cesión otorgada por el segundo codemandado a favor de su madre -la primera- de 3 de agosto de 1993, así como de constitución de hipoteca en garantía de préstamos constituidos en la misma fecha por escritura pública, otorgada por doña Ana María Cima sobre dos de los inmuebles de su propiedad -objeto de aquella cesión de derechos- y, subsidiariamente se ejercita acción rescisoria por fraude de aquellos negocios de acreedores; Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, en su Sentencia de 20 de noviembre de 1995, se declaró la nulidad interesada de aquella cesión desestimando en los demás la citada demanda; por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 28 de noviembre de 1996, al resolver sendos recursos de apelación de la actora y de la codemandada entidad bancaria, se desestimó la acción de nulidad y se estimó en cambio la de rescisión por fraude de acreedores de aquella cesión, declarando la nulidad de la hipoteca constituida a favor del codemandado Banco Central Hispano Americano, por entender que en aquella cesión concurrían todos los requisitos exigidos por el Código Civil, mientras que se apreció su rescisión por coexistir los presupuestos de la acción rescisoria, tanto el de subsidiariedad como el de fraude en perjuicio de acreedores, declarándose la nulidad de la posterior constitución de hipoteca a favor de la codemandada Banco Central. Ambas partes interponen sendos recursos de casación.

Son "facta" precisos para la decisión que se emite, cuanto consta como hechos básicos en los FF.JJ. 2º del Juzgado y, 3º de la Sala "a quo":

1. ) A causa de la venta de 27-9-90, de los inmuebles litigiosos de la codemandada, doña Ana María , a favor de su hijo don Jose Luis , también codemandado, por el impago de su crédito, el Banco Herrero inicia procedimiento declarativo núm. 35/91, del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Oviedo, instando la nulidad absoluta de la mencionada compraventa. Obtiene Sentencias estimatorias de sus pretensiones, del Juzgado de fecha 21 de junio de 1992, y de la Audiencia de 3 de febrero de 1993, frente la que los condenados recurren en casación, luego desistido según Auto 11-10-93.

2. ) A comienzos de 1992, ante el incumplimiento de doña Ana María y don Jose Luis , como fiadores solidarios respecto de la póliza de cuenta de crédito, de fecha de 4 de mayo de 1990 (que la demandante Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, formalizó con la entidad Motordefel, S.L., hasta un máximo de 7 millones de pesetas), la actora Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona inicia procedimiento ejecutivo núm. 80/92, que corresponde al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo. El Auto despachando ejecución se dicta el 12 de febrero de 1992, fecha en la que registralmente los dos inmuebles figuran a nombre de don Jose Luis y, que en ese ejecutivo, se consiguieron embargar las pensiones de los dos ejecutados y una finca rústica; ahora bien, consta sobre la cuantía de las primeras el valor de la segunda -de 33 áreas- sin dato de mayor concreción (folio 352), habiéndose aprobado judicialmente, por resolución de fecha 9 de octubre de 1992 (folio 384), la ampliación de embargo sobre el sobrante del precio de remate de las subastas de los dos pisos litigiosos -que no llegaron a celebrarse, dada la transacción conseguida por el Banco Herrero, acreedor anterior al aquí demandante-.

3. ) El 3 de agosto de 1993, presentado y pendiente, recurso de casación frente a la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en aquel procedimiento de menor cuantía núm. 35/91, del Juzgado núm. Dos de Oviedo, y que confirmaba la estimación plena de la demanda del Banco Herrero, doña Ana María y don Jose Luis otorgan escritura de cesión de retrocesión de dichos pisos, anticipando la eficacia de la Sentencia de la Audiencia, que estaba pendiente del referido recurso de casación por los mismos instado y luego desistido. Mediante este negocio jurídico, doña Ana María , recuperaba la plena titularidad de los mismos, y don Jose Luis reconocía no haber sido en ningún momento titular de ellos.

4. ) En la misma fecha, es decir, el 3 de agosto de 1993, El Banco Central Hispano-Americano, concedía a doña Ana María , representada en las dos escrituras públicas por su hijo don Clemente , otros tantos préstamos, uno por cuarenta y dos y otro por dieciséis millones de pesetas, con garantía hipotecaría de los pisos litigiosos. En ambas escrituras se dejaba mención de la anotación preventiva de la demanda del Banco Herrero en ese procedimiento declarativo núm. 35/91, del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Oviedo.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA ACTORA, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA.

En todos sus Motivos, se postula, en su ajustada concrección, se declare la nulidad solicitada tanto de la escritura de cesión de 3 de agosto de 1993, como la de constitución de hipoteca de la misma fecha, sobre las mismas fincas a favor del Banco Centra Hispano-Americano con los efectos registrales derivados. Y así, se articula:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del motivo cuarto del artículo 1692 L.E.C., la infracción del artículo 1261 del C.c., en cuanto que el contrato de 3 de agosto de 1993, no reúne los requisitos de consentimiento, objeto y causa; y se dice que, en la Escritura de 3 de agosto de 1993, denominada de "Venta , Cesión y Transmisión", otorgada por don Jose Luis a favor de su madre, doña Ana María , se transmiten dos fincas, sobre las que el primero afirma su titularidad sobre la base de la Escritura otorgada a su favor el día 27 de septiembre de 1990, ante el Sr. Notario don Tomás Sobrino Álvarez. Consta en autos que tal titularidad fue declarada radicalmente nula por simulación absoluta por la Sentencia firme de la Audiencia Provincia de Oviedo de 3 de febrero de 1993. Y que, ello desencadena que don Jose Luis transmite a su madre unas fincas sobre las que carecía de titularidad, en virtud de una Sentencia que ambos conocían cuando otorgaron Escritura. Es rotundo, pues, que el contrato de 3 de agosto de 1993, carecía de objeto.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la declaración de nulidad de las transmisiones de cosa ajena, dada la inexistencia de objeto de la transmisión.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad de las transmisiones de bienes cuando el transmitente carece de título sobre el bien transmitido; y se añade que, recordamos, a este efecto, que don Jose Luis transmitió la propiedad de dos viviendas invocando un título de propiedad declarado nulo por simulación absoluta, por una Sentencia que ya conocía antes del otorgamiento de la Escritura y que, seguidamente, consintió.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1275 del C.c., dado que el contrato de 3 de agosto de 1993 concertado entre don Jose Luis y doña Ana María , carece de causa o la misma resulta ilícita, por lo que dicha ausencia de causa determina su nulidad absoluta o inexistencia; y que, en este caso, el objeto del contrato de 3 de agosto de 1993, tantas veces citado, no fue otro que el de beneficiar a un acreedor de doña Ana María , el Banco Central Hispano-Americano, S.A., con su connivencia, perjudicando a los demás acreedores, entre ellos nuestra representada, también acreedora de doña Ana María , tal y como además se ha reconocido por profusión de argumentos y con detallado análisis de la prueba practicada en la Sentencia objeto del presente recurso.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia al amparo del motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 1276 del C.c. dado que el tan citado contrato de 3 de agosto de 1993 presenta causa falsa, lo que da lugar a su nulidad; y que, la falsedad de la causa estriba en que el contrato de 3 de agosto de 1993, afirma que tiene como causa "anticipar la eficacia de una Sentencia", cuando resulta acreditado en autos que en aquellos momentos la citada Sentencia no era firme, porque se encontraba recurrida en casación. La finalidad de tal causa falsaria es evidente.

En el MOTIVO SEXTO, se denuncia al amparo del motivo cuarto del art. 1692 L.E.C., la infracción del art. 38 de la L.H., en relación con la declaración de nulidad de las hipotecas constituidas el día 3 de agosto de 1993, a favor de Banco Central Hispano-Americano, S.A., como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de 3 de agosto de 1993, concertado entre don Jose Luis y doña Ana María .

Los citados Motivos han de aceptarse, respecto a la primera petición, porque, partiendo de los "facta" transcritos, se deriva que en 27-9-90, se venden los dos inmuebles litigiosos por la codemandada, a favor de su hijo también codemandado y, a consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones como fiadores solidarios por el impago de un préstamo concertado con el Banco Herrero, éste inicia un proceso declarativo, el 35/91 del Juzgado núm. 2 de Oviedo que declara la nulidad absoluta de esta compraventa en Sentencia de 21-6-92, confirmada luego por Sentencia de la Audiencia Provincial de 3 de febrero de 1993, e interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, del mismo se desiste en virtud del Auto 11-10-93, empero, en cuya pendencia, se concierta la repetida cesión de derechos de 3 de agosto de 1993, sobre las mismas fincas con el siguiente tenor, entre el hijo a favor de su madre "...mediante la presente cesión o transmisión se anticipa el transmitente De Mariano a la eficacia de la sentencia emitida por la Excma. Audiencia Provincial de Oviedo, ratificando otra del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia de dicha ciudad". Es evidente que del propio contexto de esa cesión adquiere relevancia que el hijo cedente conocedor de la nulidad judicialmente apreciada, declara que "se anticipa a la eficacia de la sentencia emitida por la Audiencia ratificando otra del Juzgado..." o sea, las dos reseñadas, con lo que -aparte de que ese "anticipo" denota reconocer una nulidad judicial, todavía pendiente del recurso del T.S., -a seguido desistido- el mismo reconoce la inviabilidad de su título transmisivo, sin que, "ab initio", se acierte a comprender esa abdicación de derechos, que luego se fortalece con el propio desistimiento de la casación pendiente. Afirmar, pues, como corolario, que en esa cesión se proyectan todos los estímulos espurios de la observancia de la disciplina contractual, es algo tan evidente como entender que el cedente estaba disponiendo de algo que le constaba era nulo, y, por tanto, ha de compartirse la conclusión que los Motivos obtienen de la inexistencia de causa - y, por ello, del objeto negocial a que se contrae aquella cesión- o, más bien, que esa causa también denominada "falsaria" era evidente, pues, de esta forma las fincas volvieron a la titularidad de la cesionaria, para luego concertar con libertad la constitución de las hipotecas en esa misma fecha a favor del codemandado Banco Central Hispano Americano, cuya nulidad también se postula por el Motivo Sexto, pero, que en este particular, NO SE ACOGE, pues, es claro, que de la nulidad de la cesión previa no cabe derivar, sin más, la de la hipoteca, ya que, aparte de otros argumentos de la dogmática jurídica que diferencian entre los supuestos de ineficacia, la originaria o nulidad de la sobrevenida o rescisión, la razón determinante de la primera, no es trasladable rectilíneamente a la segunda, porque, al anularse esa cesión la cesionaria deviene o consolida su propiedad y, por tanto, en principio, puede hipotecar sus fincas, aunque luego se rescinda por fraude esa garantía real, como se declara y se anticipa se decidirá,al desestimar en parte el segundo recurso.

Por consiguiente, actuando la Sala en virtud del art. 1715-1-3º-L.E.C. extinta, SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la actora CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA y, se casa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo Sección Primera, de 28 de noviembre de 1996, confirmando la de Primera Instancia de 20 de noviembre de 1995, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL BANCO CENTRAL HISPANO AMERICANO.

En su recurso se postula, básicamente, que no procede la declaración de rescisión por fraude de la escritura de cesión de 3 de agosto de 1993, así como tampoco la nulidad de la constitución de hipoteca, de la misma fecha, de las fincas, -objeto de repetida cesión- a favor de la recurrente, con base a los siguientes Motivos:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, del art. 1253 C.c., que dispone que para las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; en este caso referidas a la apreciación de la prueba contenida en el tercer y último párrafo de su F.J. 5º, para obtener la conclusión de que se ha cumplido por la actora, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, el requisito de la subsidiaridad de la acción pauliana ejercitada, lo que ha sido determinante del fallo estimatorio de la existencia de fraude de acreedores; y que, para razonar el Motivo hemos de partir de los hechos base de los que parte el citado razonamiento, en concreto, que en el procedimiento ejecutivo instado por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona contra doña Ana María y don Jose Luis , autos 80/92 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, se consiguen embargar las pensiones de los dos ejecutados y una finca rústica (folio 352).

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, de los arts. 1.111, 1291-3º y 1294, todos ellos del C.c.; y que, en efecto, la Sentencia recurrida infringe los artículos antes citados en cuanto que estima que se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de rescisión ejercitada por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, infringiéndose, asimismo, la doctrina jurisprudencial relativa a dicho requisito.

En ambos Motivos, pues, aparte del auxilio en el juego de las presunciones en que según los Motivos se apoya la recurrida -si bien sobre su alcance general, luego se ilustra esta decisión-, se critica que la Sala "a quo" en su Sentencia no ha cumplido con la exigencia de la "subsidiariedad" de la acción pauliana ejercitada, ya que, no consta en autos la valoración de la finca embargada, precisamente, por la actora en autos 80/92 ni que la parte actora haya agotado la vía de apremio contra los bienes embargados, así como, que no se ha acreditado que, por la Caja no se podía cobrar de otro modo, lo que reclama en el citado juicio ejecutivo, por lo que, no se cumple con aquella subsidiariedad que exigen los arts. 1111, 1291 y 1294 del C.c. Los Motivos no se acogen y, para ello, es más que suficiente el detalle y la meticulosa reflexión que efectúa la Sala para entender cumplido esa subsidiariedad en los términos que se vierten en el F.D. 5º, al constatar, la "minoración económica" obtenida mediante la hipoteca de los únicos bienes de cierto valor en el patrimonio de uno de los deudores, reproduciéndose así el "factum" de partida ordinal 2º.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, del art. 1253 C.c., en base a las que se concluye que los deudores DON Jose Luis y DOÑA Ana María cometieron fraude de acreedores en el negocio jurídico de transmisión de las viviendas, realizado el día 3 de agosto de 1993; y se dice que, hemos de significar que no existe un solo argumento en toda la Sentencia y en concreto en los FF. JJ. citados que se refiera a que los deudores hayan cometido fraude al formalizar la transmisión de las viviendas, en fecha 3 de agosto de 1993, ya que todos los que analizan el fraude se refieren a las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas a favor del Banco Central Hispano Americano, S.A.. Por lo tanto, carece totalmente de base la estimación de la demanda en cuanto al fraude de acreedores del mencionado negocio jurídico, negocio que fue previo y determinante para que el Banco Central Hispano Americano, S.A. otorgase los préstamos hipotecarios también calificados como fraudulentos por la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.

Esto es, se dice que no aconteció fraude alguno en la constitución de la cesión previa de los deudores del recurrente de 3 de agosto de 1993, como si con ello, se quisiera viabilizar la eficacia de ese negocio, que claro es, no se comparte, porque, sin necesidad de que el discutido fraude esté informando toda la operación, es suficiente con atraer la nulidad ya declarada de la misma por simulación absoluta, que es el máximo juicio de reproche, para envolver, asimismo, el estigma fraudulento de la operación, aparte de que el fraude es una cuestión de hecho apreciado por la Instancia y en el que actúa el juego de la presunción. SS. 21-10-98, 30-7-99 y 24-7-2001, entre otras

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., - por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, de los arts. 1.111, 1.291-3º, todos ellos del C.c.; y que, en efecto, la Sentencia recurrida infringe los artículos antes citados en cuanto que estima en su fallo que se cumple el requisito de fraude de acreedores respecto de don Jose Luis y doña Ana María , en el negocio jurídico de transmisión de las dos viviendas... y que, en consecuencia, si no ha sido demostrada ni directa ni indirectamente el requisito de fraude de acreedores en el comportamiento de don Jose Luis y doña Ana María , al formalizar la escritura de transmisión de las citadas viviendas, se infringen plenamente los artículos citados.

En el MOTIVO SEXTO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, de los arts. 1111, 1291-3º todos ellos del C.c.; y que, en contra de lo que concluye la Sentencia impugnada, en su F.J. 6º, respecto a que doña Ana María cometió fraude de acreedores al gravar sus dos viviendas con hipotecas a favor del Banco Central Hispano Americano, S.A., es evidente que todos los hechos o circunstancias que se valoran en dicho F.J. 6º, para llegar a dicha conclusión, no se puede desprender más que, como se expone en el anterior motivo, la existencia de una negociación de una deudora con uno de sus acreedores, el Banco Central Hispano Americano, S.A., con el objeto de liquidar la deuda del Banco Herrero, S.A., así como, la del acreedor con el que negocia, el Banco Central Hispano Americano, S.A., deuda que en este último caso, solamente en cuanto a principal, es seis veces superior a la de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, como se recogen en la Sentencia recurrida y en el folio 347.

En ambos Motivos, se sostiene que no ha habido fraude alguno en la constitución de la hipoteca a favor del recurrente, repitiendo la sanción de los arts. 1111 y, sobre todo, del 1291-3 C.c., y así en el Cuarto Motivo, se parte de la premisa falsa de que al no existir fraude alguno en la conducta de los cedente y cesionario, tampoco cabe apreciarlo en la configuración hipotecaria anterior, que merece la misma respuesta al precedente. Y en el Motivo Sexto con igual cobertura se reitera que la conducta de los citados se limitó a cumplir con su negociación como deudores con la entidad Bancaria, aparte de que, en caso alguno, por la Caja se acreditó que se hubiera aminorado su patrimonio por esos deudores con la concertación de la hipoteca litigiosa, que tampoco se acoge, porque, la evidencia de esa minoración es indiscutible, cuando ante la pendencia de las medidas cautelares del proceso instado por la actora, se gravan, precisamente, las fincas ostensibles de su patrimonio a favor de la recurrente, como se reconoce, expresamente en el citado F.J. 5º de la Sala "a quo" que, "nominatim" habla de "minoración económica" obtenida mediante la hipoteca de los únicos bienes de cierto valor en el patrimonio de uno de los deudores.

En el MOTIVO QUINTO se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, del art. 1253 C.c., que dispone que para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; refiriéndose el Motivo a las presunciones contenidas en el F.J. 6º de la Sentencia recurrida en base a las que se concluye que doña Ana María cometió fraude de acreedores al gravar sus dos viviendas con hipotecas constituidas a favor del Banco Central Hispano Americano, S.A., mediante sendas escrituras otorgadas el día 3 de agosto de 1993, presunciones que determinaron el fallo.

Se reproduce el uso indebido de la prueba de presunciones del art. 1253 -antes aludida en los Motivos precedentes- porque, la Sala concluye en que la codemandada doña Ana María , cometió fraude al gravar sus dos viviendas con hipoteca constituida a favor de la recurrente mediante escritura de 3-8-1993, tras la simultánea de cesión, pues, su conducta sólo tiene contenido negociador con el Banco, para con ello saldar sus otros descubiertos con el Banco Herrero e, incluso, con la misma actora. La insistencia del Motivo -como los anteriores- en el indebido juego de las presunciones deriva en que se reproduzca la doctrina de esta Sala al respecto y, se decía entre otras en Sentencia de 5-2-2003: "Es doctrina reiterada y constante que el art. 1253 C.c., autoriza al Juez, más no le obliga, a utilizar la prueba de presunciones, por lo que cuando el juzgador de instancia no hace uso del mismo para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido dicho precepto (SS. 3-12-88, 7-7-89, 21-12-90 y 17-7-91). La censura del proceso hermenéutico no es licito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 C.c. aduciendo que la Sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, un proceso presuntivo (SS. 23-9 y 4-11-88), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones (SS. 22-2, 16-3, 5 y 24-5, 2-6 y 2-11-89). También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito (SS. 30-4 y 11-10-90), ...en todo caso, hay que insistir en que esta Sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (SS. 5-2, 11-3, 6 y 27-10, 11-11 y 9-12-88). La S. 23-2-87, haciendo alusión a la 11-6-84, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, y lo que se ofrece al control de la casación a través del art. 1253 C.c. es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles; así recoge la S. 23-4-80, que 'cabe traer a casación el tema de las presunciones no sólo en el caso más frecuente de que la Sala sentenciadora acuda a ellas sin que exista el enlace preciso y directo que es obligatorio, sino en el excepcional de que existiendo aquél se denuncie la omisión en la aplicación de esta prueba, cuando de ella sea forzoso tratar por haberse planteado la cuestión afectante a la misma en los escritos iniciales del litigio'; y la 5-6-86 destaca que 'si bien por regla general no se infringe el art. 1253 cuando el juez no utiliza el medio indirecto de las presunciones, no lo es menos que por excepción cuando un hecho se tenga por completamente acreditado y de él se infiera con la fuerza lógica que la ley exija la realidad de otro, si el Tribunal así no lo reconoce, cabe la denuncia de la infracción de tal precepto, siempre que se trate de materia discutida en el periodo expositivo del juicio'...". SS. 18-3-93; 16-9-95; 22-10-95; 19-3-99; 23-7-99; 27-1-2000; 25-10-2000; 21-11-2000; 5-3-2001; 16-2-2002; siendo por lo demás, inconsistentes los alegatos del Motivo que reproducen lo ya rebatido en el examen de los precedentes.

En el MOTIVO SÉPTIMO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, del art. 1253 C.c.

Al amparo, otra vez, del juego de las presunciones se expresa que se infringe el art. 1253, cuando la recurrida afirma que el recurrente "tenía conciencia de causar el perjuicio y que era conocedor...", que tampoco se acoge, por la terminante convicción que la Sala "a quo", emitió en su F.J. 6º censurado en el Motivo, al expresar: "El Banco Central Hispano Americano, el 3 de agosto de 1993, es perfecto conocedor de la situación de los que van a ser prestatarios de una cantidad enjundiosa -58.000.000 ptas.- es decir, conoce que a esta entidad adeuda mas de 54.000.000 ptas., por su propia contabilidad, que en este procedimiento ha supuesto reconocer dicha cifra. Y esta entidad prestamista conoció, a través del Registro de la Propiedad, por cuanto en la propia escritura de los dos préstamos así se recoge, que en aquella fecha existía una anotación preventiva de la demanda del Banco Herrero, en que se pedía la declaración de nulidad de la venta de los inmuebles de la madre a uno de los hijos, por la existencia de otra deuda superior a 17.000.000 ptas., de aquélla con esta entidad bancaria. Consecuencia de lo cual es la intervención del mismo Banco en la transacción con el acreedor de dicha cantidad".

En el MOTIVO OCTAVO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, de los arts. 1.111 y 1291-3º, ambos del C.c.

Se reitera, una vez más, el texto sancionador de los arts. 1111 y 1291 C.c., se comentan los presupuestos precisos para el éxito de la acción revocatoria o pauliana y, se concluye en que "El hecho de que el préstamo hipotecario se formalizase antes del 11 de octubre de 1993, fecha en que se dictó el Auto decretando el desistimiento del Recurso de Casación planteado por doña Ana María y don Jose Luis , es una consecuencia lógica de la negociación llevada a efecto entre el Banco Central Hispano Americano, S.A., los citados anteriormente y el Banco Herrero, S.A., ya que sólo después del mes de agosto podía interesarse el desistimiento del Recurso de Casación citado, ya que la escritura de cesión/transmisión otorgada entre don Jose Luis y doña Ana María , mediante la que se cumplían voluntariamente las sentencias recaídas a favor del Banco Herrero, S.A., en su demanda de nulidad, fue autorizada el día 3 de agosto de 1993", por lo que sólo se tenía constancia -por el Banco recurrente- del crédito con el Banco Herrero y no con el de la actora, lo que no se acepta, en el sentido que pretende el Motivo, ya que, la contraparte deudora hipotecaria, sí tenía constancia y conocimiento del crédito y del proceso entablado contra la misma por esa actora, lo que luego converge al enjuiciar la conducta de ambos en torno a los presupuestos del "fraude" el "damnus y el consilium" sin perjuicio de la subsidiaridad antes examinada en torno a la acción revocatoria o pauliana.

En el MOTIVO NOVENO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., -por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas de ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate-, la infracción por la Sentencia recurrida, del art. 34 de la Ley Hipotecaria.

Se denuncia, pues, que no se aprecie en la recurrente su cualidad de tercero hipotecario ó, que a la vista del art. 34 L.H. le protege frente a cualquier acción rescisoria, ya que, en su sentir, se repite, no existió fraude alguno en la conducta de los particulares de la cesión, sus deudores, ni en la constitución del préstamo hipotecario en esa misma fecha de la cesión en la que ya la codemandada aparece como única titular de las viviendas que se gravan, por lo que, resplandece la buena fe del Banco hipotecante y recurrente, que sólo conocía el crédito anotado registralmente a favor del Banco Herrero, así como la nulidad decretada por el Juzgado y por la Audiencia de la anterior venta de la madre al hijo, y el posterior desistimiento del recurso de casación pendiente según auto de 11 de octubre de 1993, inscribiéndose, posteriormente, dichas hipotecas en el Registro, todo ello, en su objetivo común de constatar de buena fe del recurrente, ex art. 34 L.H., unido a cuanto se ha indicado antes, que la operación hipotecaria respondía al deseo de la titular a saldar sus descubiertos con otros acreedores. Tampoco el Motivo se acepta, y la Sala, al punto, tiene que reproducir su doctrina sobre el juego de la acción rescisoria en relación con el fraude de acreedores, a saber, se decía entre otras, en Sentencia de 24-12- 1996: "....para que prospere la acción rescisoria, revocatoria o pauliana, ni se precisa esa previa actuación si la Sala lo acredita en su referencia fáctica ni tampoco la insolvencia total de deudor, siguiendo la tesis entre otras de la SS. 2-6-94 "...Dice la doctrina de esta Sala que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor por la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquél cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan (SS. 28-6-12, 7-1-58, 13-1-86 y 6-4, 12-5 y 25-11-92)..." y 31-10-94, "Denuncia la infracción de los arts. 1294, en relación con los arts. 1111 y 1291.3º, pues, según entienden los recurrentes, no se ha observado el requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción revocatoria por fraude de acreedores. Pero desconocen u olvidan los dichos recurrentes los atinados razonamientos de la sentencia de instancia. Apreciado con apoyo en una prueba contundente, la concurrencia del 'consilium fraudis'....", SS. 20-2-2001, 16-3-2001, 24-7-2001.

Y es que en el litigio, la concurrencia de ambos presupuestos del "damnus emergens" y del "consilium fraudis" es evidente, pues ambos concurren en la conducta de los intervinientes en la constitución de las hipotecas efectuada el calendado día 3 de agosto de 1993, como comprobó la recurrida según ese argumento en su repetido F.J. 6º, ya que, aparte de ese juicio de ilicitud máxima en cuanto a la nulidad por simulación absoluta de la cesión de derechos sobre las mismas fincas de igual fecha antes expuesta, en cuanto al "consilium" del tercer interviniente en el negocio que se rescinde, o sea, la constitución de la hipoteca, se expresa por la Sala "a quo", sin rodeos, que el Banco Central Hispano Americano, el 3 de agosto de 1993, es perfecto conocedor de la situación de los que van a ser prestatarios de una cantidad enjundiosa y, en cuanto a la inexistencia de buena fe en la conducta del Banco, -esencia del "consilium" o connivencia en el fraude- se reproduce en el apartado d) de su susodicho F.J. 6º: "Con independencia de que el negocio jurídico que tiene lugar entre madre e hijo el 3 de agosto de 1993 fuera, no una venta, sino la retrocesión de unos bienes, el que en la escritura se deje constancia del título en virtud del cual, el cedente transmite los bienes a la cesionaria, y la propia anotación preventiva de la demanda que intenta conseguir la nulidad absoluta de dicho título, son determinantes de que el Banco Central Hispano Americano no pueda alegar su condición de tercero hipotecario, al amparo del art. 34 de la L.H., pues el Registro le dice una cosa sin que pueda pretender su desconocimiento de la contienda judicial (por todas S. del T.S. de 12-12- 1994)" y, como conclusión se añade que, "...sobre la valoración de este conjunto de circunstancias, que no puede ser otra sino su configuración como maquinaciones claramente constitutivas de un fraude, que merece su inclusión en el art. 1291.3 del C.c., realizadas por los deudores de la actora que, tras intentar una venta para eludir sus obligaciones, y declarada ésta judicialmente nula, pendiente un recurso instado por los mismos, conciertan con otra entidad bancaria un nuevo crédito a añadir a otros que tenían con la misma, constituyendo nuevas hipotecas siempre sobre los mismos bienes, de manera tal que cuando, con fecha posterior, desisten del recurso ante el Supremo, los únicos bienes de valor en que consiste su patrimonio ya están trabados con la alteración de las preferencias en los créditos, impidiéndose a la actora establecer la menor garantía en su defensa del propio".

Son tan meridianas esas razones para demostrar la ausencia de la buena fe en el comportamiento constitutivo de su derecho hipotecario del Banco, que sólo resta por ratificar una realidad extraída del comportamiento normal en el mundo de los negocios de crédito bancarios, esto es, que difícilmente en ese proceso negociador previo con entidades bancarias, no se explica ni comprende que quien va a prestar dinero con esa garantía real, no exija una diáfana y limpia titularidad dominical, sin asomo de equivocidad alguna, lo que mal puede predicarse cuando -como ocurrió en autos- el título de propiedad que esgrime la luego deudora, trae causa de esa anómala cesión de derechos de su propio hijo, en base a una titularidad previa que ya está amenazada o declarada nula y, con una pendencia de casación, luego desistida, lo que por sí sólo, son "facta" indiciarios de una cierta patología adquisitiva de las fincas luego así gravadas, y sobre cuya comprobación, una mínima diligencia del ente prestamista hubiera descubierto, la verdadera cobertura económica a gravar y, asimismo, la pendencia del otro crédito el de la actora, que pendía, y para cuya concesión, claro es, se tendría en cuenta el patrimonio de esas fincas luego indebidamente hipotecadas. Como se dice, este relato ratifica la ausencia de la buena fe que la recurrida imputa a la recurrente.

Ahora bien, aunque no se explícita en los citados Motivos, se ataca implicitamente también en los mismos, la declaración de nulidad que la recurrida aprecia sobre repetida hipoteca, que no se acogió al examinar el recurso anterior, empero, lo cual no conduce a que en ese particular se acoja en parte el recurso, pues, es claro, que confirmada la declaración de rescisión por fraude de referido negocio hipotecario, ello, sin más, conlleva a que, asimismo, se invalide su constancia registral tal y como ha declarado la recurrida, por lo que, se desestima el recurso con los efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español