STS, 2 de Junio de 1997

Ponente:D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso:875/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 2 de Junio de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CESIÓN DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO. Los procesos pendientes en los que procesalmente puede un Tribunal conocer de una Ley inconstitucional deben ser resueltos considerando que la misma ha carecido de eficacia jurídica en forma originaria desde el mismo momento de su formación o entrada en vigor. Por ello se debe mantener en este caso la anulación de los actos administrativos del Ayuntamiento de Bilbao impugnados en el proceso: dichos actos no pueden recobrar vida al amparo de normas que se han revelado como inválidas desde su origen. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) que condenó a Cesarpor un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, estando representado como recurrido el procesado por el Procurador Sr.D. José de MURGA RODRIGUEZ.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 39 de los de Madrid instruyó sumario con el número 3/96 contra Cesary, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 1ª, rollo 42/96) que, con fecha veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    U N I C O .- "En la mañana del día 29 de Enero de 1.996, el Jefe de Servicio de Aduanas que seleccionan en la estafeta de correos del aeropuerto de Madrid-Barajas, los paquetes que por su procedencia u otras circunstancias le resultan sospechosas, procedió a reconocer en presencia del funcionario de correos un paquete con nº de envío NUM000remitido a través de la empresa EMS, en régimen de postal express, con etiqueta verde C-1 y declaración de contener muestras de esencias por Brauliocon domicilio en la AVENIDA000NUM001, en Quito (Ecuador) y en el que figuraba como destinataria Concepción, PLAZA000nº NUM002Madrid, y ante la sospecha de que pudiera hallarse sustancia estupefaciente en los 16 frascos que contenían en su interior se avisó al jefe de área de la aduana quien sobre las 12'30 horas de esa manaña se personó en dicho lugar en unión de un miembro de la guardia civil.

    Una vez allí se abrió uno de los frascos de cristal, no transparente con pulverizador que contenía una pequeña cantidad de colonia en el tubito de spray, suficiente solo para utilizar en una o dos aplicaciones, hallándose el resto relleno de una sustancia pastosa que sometida a un narcotest dió positivo a la cocaína.

    A la vista del contenido del paquete se procede a pasar por Rayos X, y sin abrir, otros tres paquetes remitidos por la misma persona desde Quito (Ecuador) en idéntico régimen postal express con etiqueta verde y la misma declaración de contenido, con números de envíos: - NUM003-, el remitido a Carla- URBANIZACIÓN000NUM004San Lorenzo de El Escorial (Madrid).

    - NUM006- el dirigido a DIRECCION002., C/ DIRECCION003, nº NUM007Madrid, y

    - NUM008- el destinado a DIRECCION004., AVENIDA001nº NUM009de Madrid.

    Y ante la sospecha de que pudieran contener también sustancia estupefaciente se pusieron estos hechos en conocimiento del Juzgado de Guardia, solicitando autorización para efectuar una entrega controlada de los paquetes que fue autorizada mediante auto de fecha 30 de enero de 1.996, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 39 en funciones de guardia y para no levantar sospechas se procedió a cerrar el paquete abierto y dirigido a Concepción, personándose miembros de la guardia civil en la PLAZA000NUM002, edificio de oficinas, en el que el procesado Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de Secretario del Consejo de Administración de la DIRECCION001. (DIRECCION000), mediante contrato suscrito en fecha 24-1-1.996, había domiciliado las actividades de dicha empresa, facultando para la recepción de paquetes que a nombre de dicha Sra. (Consejera de la Sociedad) llegasen a dicho domicilio y que el procesado se encargaba de recoger previo aviso al nº de teléfono NUM005del que es titular.

    En esa tarde se personó en dicho edificio Cesar, quien tras firmar el recibió se hizo cargo del paquete, procediéndose a continuación, interviniéndosele una nota donde figuraban tres direcciones correspondientes a los domicilios de los destinatarios de los restantes paquetes: DIRECCION004. y DIRECCION002., empresas domiciliadas en las señas que figuran en los envíos, en virtud de contratos de similares características al anterior, suscritos por el procesado en su condición de representante y Secretario del Consejo de Administración, respectivamente, en fechas 15 y 24 de Enero de 1.996, y cuyo número de contacto era también el mismo y Carla, su suegra, quién desconocía la existencia y contenido del envío, de cuya recepción se encargaba al igual que de los restantes, Cesar, su destinatario real, quien se hallaba contactado a tal fín con una tercera persona no identificada y por cuya recepción se le entregaba una cantidad de dinero.

    Con posterioridad y en ese mismo día se dictó otro auto en las mismas diligencias por el que se acordaba la apertura de mentados paquetes lo que tuvo lugar a continuación a presencia judicial, del hoy procesado y su Letrado, constatándose la existencia en todos ellos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso en total de 4.631'8 gramos y una pureza del 79'6% que puede alcanzar un precio en el mercado entre consumidores de 23.159.000 Pts.

    Al tiempo de su detención se le intervino un teléfono móvil número NUM005y 10.000 pesetas en metálico".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al procesado, Cesar, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena por el primer delito de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101.000.000.- de pesetas, y a la pena por el segundo de 2 meses y 1 día de arresto mayor y multa de 23.150.000 de pesetas, y en ambos casos con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

    Se acuerda el embargo del metálico - 10.000.- pts. y teléfono móvil intervenidos que se aplicará al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa, situación en la que permanecerá.

    Acredítese la solvencia del procesado.

    Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo; que en su caso habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - EL MINISTERIO FISCAL basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    U N I C O .- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación indebida del artículo 3, párrafo segundo, y 51 del anterior Código Penal, en relación con el artículo 2 nº1, d) y nº 3 y el artículo 3 nº 1 de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de Diciembre.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebrò la votación prevenida el 21 de Mayo de 1.997.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del MINISTERIO FISCAL:

PRIMERO

El único motivo de este recurso se articula por infracción de Ley y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar indebida aplicación al caso de los artículos 3, párrafo segundo, y 51 del anterior, Código Penal en relación con los artículos 2.1º d) y 3º y 3.1º de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de Diciembre. Estima el Ministerio público recurrente que procedía apreciar que el delito de contrabando cometido había sido consumado y no quedó, como la sentencia dice, en grado de frustración.

Lo que haya de entenderse por importación es definido en el artículo 1º.1 de la Ley Orgánica 12/95, de Represión del Contrabando, de 12 de Diciembre de 1.995, que dice serlo la entrada de mercancías comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea. Se ha decantado netamente el legislador respecto de la anterior diatriba sobre si el territorio en que se introdujeran las mercancías había de ser el geográfico, el político del territorio sometido a la soberanía estatal, o el aduanero. Para determinar si el delito de contrabando se ha consumado o quedado en una forma imperfecta de ejecución, lo que cuenta y es relevante es si la entrada en el territorio se ha producido, quedando consumado cuando la mercancía ha pasado el control de aduanas o, si este se ha evitado, se ha situado la mercancía dentro del territorio aduanero (sentencias de 18 de Julio y 2 de Diciembre de 1.996). En el presente caso, comoquiera que al procederse al control de unos paquetes procedentes de Ecuador, los empleados de aduanas abrieron uno de ellos, que ostentaba etiqueta verde, al sospechar pudiera contener mercancías prohibidas, no pasaron esos paquetes ya el control, sino que, controlados en todo momento por las autoridades, judicial, aduanera y policíal se procedió a una entrega controlada, con el fín de descubrir al destinatario, pero ya sin posibilidad de que el resultado del control pudiera ser favorable y, por ello, no se llegó a consumar el delito que quedó en grado de frustración.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Cesar:

SEGUNDO

El primer motivo de este recurso, invocando los artículos 5.4º, 11.1º, 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia violación de derechos y libertades fundamentales, como son el secreto de las comunicaciones, tutela judicial efectiva, defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, que se recogen en los artículos 18 y 24 de la Constitución.

Concentra el recurrente su argumentación en intentar demostrar que el paquete abierto por los funcionarios de Aduanas lo fué ilícitamente y violando el secreto de las comunicaciones al no haber precedido autorización judicial y violándose luego su derecho a la defensa al abrirse en presencia judicial paquetes que él estimaba no haber sido antes abiertos ninguno de ellos, lo que dice también se ocultó a la autoridad judicial.

Toda la prolija argumentación del recurrente se desmorona cuando se tiene en cuenta que la apertura del paquete realizada por los funcionarios aduaneros lo fué de uno que, como los restantes similares procedentes de Ecuador, ostentaba etiqueta verde, que facultaba a los dichos funcionarios para la apertura y comprobación del contenido sin preceder autorización judicial. Las posteriores entregas controladas y apertura de los cuatros paquetes a presencia judicial y del recurrente, se acordaron mediante sendos autos motivados y concretando a qué paquetes se referían las autorizaciones y, según el contenido del primero de esos autos, es evidente que el juez conocía la apertura anterior del primer paquete. Naturalmente que se había vuelto a cerrar el que había sido abierto, tras la comprobación lícita de su contenido, pues era la forma adecuada para que permitiera obtener los efectos deseados al realizar la entrega controlada. Tal manera de actuar no afectó en modo alguno los derechos del recurrente, precisamente por la correcta intervención judicial, realizada con respeto escrupuloso de lo dispuesto en los artículos 18.3 de la Constitución y 263 bis y 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, si su correspondencia fué intervenida lo fué mediante autorización motivada judicial cuando era precisa y la apertura a su presencia le permitió no quedar indefenso.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo del recurso denuncia infracción de ley que se apoya en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial y se refiere a no haberse respetado de el derecho del acusado a la presunción de inocencia, y a la consiguiente aplicación indebida de los artículos 344, y 344 bis a), 3º del anterior Código Penal y de los artículos 2.1º d) y 3º a) y 3.1.3º de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de Diciembre. Alega el recurrente que si, como dice el relato de hechos de la sentencia, recibía los paquetes para entregarlos luego a una persona no identificada mediante la entrega de una cantidad de dinero, nada probó que él conociera el contenido de los paquetes y, por tanto, fué condenado sin suficiente base probatoria.

Como se repite constantemente en la jurisprudencia de esta Sala cuando en vía de casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste su función en realizar una nueva valoración de acervo probatorio con que contó el juzgador de instancia a quien en exclusiva corresponde esa actividad, sino solo comprobar que este contó con suficiente prueba de cargo, aun cuando fuera mínima, lícitamente adquirida sin violación de derechos ni libertades fundamentales y en las correctas condiciones de inmediación y contradicción, y que la valoración de las pruebas se ha realizado en la preceptiva motivación de la sentencia de acuerdo con principios de lógica y experiencia.

Pues bien, una vez que, como se ha recogido en el anterior fundamento jurídico, no puede aceptarse que en la obtención de prueba se violaran derechos fundamentales del acusado, la verificación demuestra que la razonabilidad de los criterios seguidos por el tribunal de instancia que en el cuarto fundamento de Derecho de su resolución pormenorizara, es evidente. Solo quien sabía el contenido de la mercancía que los paquetes contenían pudo realizar el complejo operativo de crear sociedades varias sin otro fin que el de dotarse de diferentes direcciones en las que a él fuera posible recibir los envíos, de los que ha reconocido ser el destinatario real, amén de que una persona con los conocimientos jurídicos de que su titulación universitaria debe haber proveído el recurrente, no puede lógicamente aceptar que por ser destinatario de unos paquetes se le dé una cantidad de dinero, si es que ello no era una forma de que quién se lo ofrecía quería evitar ser identificado por lo ilícito del producto que esperaba recibir.

En cuanto a la aplicación por el tribunal de instancia de los artículos del Código Penal y de la Ley de Represión del Contrabando que el recurrente señala, una vez que no hay base para estimar que para establecer el tribunal los hechos declarados probados contó con prueba de signo acusatorio, lícita y correctamente obtenida y llegando sobre las pruebas directas y las indiciarias a conclusiones inequívocas y no arbitrarias, no hay posibilidad alguna de acogerlas. La definición del delito contra la salud pública del anterior artículo 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, al igual que el 368 y el 369.3º del nuevo Código Penal, incluye cualquier modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y así la jurisprudencia ha recogido entre ellas cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo (sentencia, entre varias, de 12 de Septiembre de 1.994). Así como también se aplicaron adecuadamente por el tribunal los preceptos contenidos en los artículos 2.1º d) y 3.a) y 3.1º de la Ley de Represión del Contrabando ya vigente al tener lugar los hechos. La conducta del recurrente consistió también, además de la intermediación en el tráfico de drogas, en intervenir en la importación de una droga estupefaciente cual es la cocaína mediante el ofrecimiento de direcciones a las que controlaba la llegada de envíos, para la remisión de la ilícita mercancía desde fuera del territorio español situado dentro del aduanero europeo. Ya se ha dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución como, al ser descubierto el contenido de los paquetes en el control aduanero quedó éste último delito en grado de frustración.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO

El último motivo de este recurso, también por infracción de Ley y fundado en el número 1º del artículo 849, denuncia infracción por su indebida inaplicación de los artículos 3.2º, 16, 51 y 54 del anterior Código Penal en relación tanto con los 344 y 344 bis a) 3º del mismo Código como con los 2.1 d) y 3 y 3.1.3º de la Ley Orgánica de 12/95 de 12 de Diciembre. El recurrente estima que, como mero receptor que era de unos paquetes, aun cuando se afirmara que conocía su contenido, su participación en los hechos no sería más que la de cómplice.

La complicidad ha sido reconocida como una participación eficaz en un hecho delictivo pero de carácter accesorio, secundario e inferior a la autoría, particularidad que marca la diferencia con la autoría por cooperación necesaria en la que se colabora al delito en tal forma que, sin ella, esta no se hubiera producido (sentencias del 16 de Julio de 1.990 y 10 de Junio de 1.992).

En el caso, comoquiera que cualquier acto de promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal de drogas es constitutivo ya del delito, es claro que no cabe considerar complicidad, sino autoría, cualquiera de esas conductas y la jurisprudencia de esta Sala muy raramente ha admitido la participación como mero cómplice en ese delito y no, desde luego, en los casos como el presente en el que la participación del acusado aun cuando fuera en funciones intermediatorias en el tráfico de cocaína, es de absoluta necesidad para la facilitación y promoción del mismo. E igualmente ocurre con la importancia de su participación en el delito de contrando, ya que sin su crucial participación como destinatario real de la droga enviada desde Sudamérica, este delito no podría ser cometido.

Procede, pues, la desestimación del motivo.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por Cesarcontra sentenncia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinticinco de Junio de 1.996 en causa seguida contra el citado recurrente por delitos contra la salud pública y contrabando, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso y declaración de oficio de las del recurso del Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.