STS 125/2008, 22 de Febrero de 2008

En el juicio de menor cuantía nº 568/97 del Juzgado de Primera Instancia de Valencia nº 21, la actora, entonces "BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.", demandó a FIRMECIVIL, S.A., y a la Intervención de la Suspensión de Pagos de dicha entidad mercantil, postulando sentencia en la que se declarara la nulidad de la calificación como ordinario del crédito que ostentaba en dicha Suspensión.

Compareció FIRMECIVIL, S.A., y formuló oposición a la demanda, solicitando su desestimación. La Intervención fue declarada en rebeldía.

Por Sentencia que dictó el indicado Juzgado en 30 de junio de 1999, se desestimó la demanda, absolviendo a la demandada, con imposición de costas a la actora.

La entidad financiera actora interpuso recurso de apelación, del que conoció la Sección de Apoyo de la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Rollo 774/99. Esta Sala, por Sentencia dictada en 3 de octubre de 2000, desestimó el recurso, confirmó la sentencia e impuso las costas de la alzada a la recurrente.

Contra la expresada sentencia ha interpuesto Recurso de casación BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., formulando al efecto un único motivo de casación, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El recurso fue admitido por Auto de 18 de noviembre de 2003. No se ha presentado escrito de impugnación por la parte recurrida.

Para votación y fallo se señaló el día 1 de febrero de 2008, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

Para la más correcta inteligencia del conflicto que se suscita en este litigio conviene destacar los datos que acto seguido se exponen sucintamente.

1. - Mediante escritura autorizada por el Notario de Valencia D. Manuel Angel Rueda Pérez en 25 de octubre de 1996, nº 3252 de protocolo, FIRMECIVIL, S.A. cedió al BANCO actor (ahora recurrente) un crédito que decía ostentar frente al Ministerio de Fomento, Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transporte, Dirección General de Carreteras, por importe de 158.230.806 pesetas. De dicho documento resulta, entre otros extremos, lo siguiente :

   1. El crédito se cedió al Banco, ajustándose la cesión a las normas naturales y a los siguientes pactos :

      (i) Se cede por su total importe.

      (ii) Se cede con la finalidad " de que cuantas cantidades perciba el Banco como consecuencia de la cesión las destine dicha entidad bancaria al pago, hasta donde alcance, de los saldos resultantes, por todos los conceptos, de las pólizas de préstamo y negociación de documentos mercantiles referidas en el Exponiendo A"

      (iii) La entidad cedente responde de la existencia y legitimidad de crédito.

      (iv) El crédito se cede con todos sus derechos accesorios y las acciones que del mismo resulten.

      (v) La entidad cedente se compromete a endosar al Banco las certificaciones que reciba de la obra a que se refiere la presente cesión de crédito.

      (vi) Se requiere al propio Sr. Notario para que notifique la cesión al Servicio de Contratos de la Secretaría General de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, requerimiento que se aceptó, y se llevó a término.

   2. En el Exponiendo A, las entidades comparecientes y otorgantes reconocen tener formalizadas dos operaciones mercantiles: una póliza de préstamo por importe de 158.230.806 pesetas, con vencimiento el día 31 de diciembre de 1997; y una póliza para negociación de documentos mercantiles y otras operaciones crediticias, con vencimiento en 31 de diciembre de 1997.

   3. El crédito nace de la adjudicación, a favor de FIRMECIVIL,S.A., de la modificación nº 1 del Contrato de ejecución de obras de la Variante de Xixona, CN-340, pk. 106,3 al 110,1, término municipal de Xixona.

   4. Por certificación del Sr, Jefe de Contratos de la Secretaría General de la Dirección General de Carreteras, que se adjunta, el importe de 158.230.806 pesetas se distribuye entre las anualidades 1996 y 1997 (2.230.806 ptas y 156.000.000 ptas, respectivamente) "procediéndose a su libramiento en firme a favor de la empresa adjudicataria FIRMECIVIL, S.A. una vez aprobado el gasto".

2. - El referido crédito fue calificado como ordinario en la Suspensión de pagos de FIRMECIVIL, S.A., expediente que se inició meses después del otorgamiento de la escritura de cesión. El BANCO actor presentó demanda en 9 de septiembre de 1998 solicitando se declarara: (a) la nulidad de la calificación como ordinario; (b) que el crédito tiene la condición de privilegiado con derecho de abstención; (c) que el Banco tiene derecho a percibir todas las cantidades que FIRMECIVIL,S.A. reciba o haya recibido del Ministerio de Fomento motivadas por la adjudicación de las obras de la variante de Xixona en la CN-340, en virtud de la cesión de crédito formalizada; y (d) que se declare la obligación que tiene FIRMECIVIL, S.A. de endosar al BANCO todas las certificaciones y mandamientos de pago que reciba a su nombre de la citada obra.

3. - El Juzgado de Primera Instancia considera, en base al artículo 100.4 del Reglamento de Contratos del Estado, que propiamente existe un crédito frente a la administración por parte del contratista cuando se han emitido certificaciones de obra, y el hecho de que la cesión se haya producido con anterioridad a la emisión de los certificados no varía el que no serán emitidos a nombre de la entidad bancaria, sino que lo serán a nombre del contratista, viniendo éste obligado, por el pacto, a endosarlos a esta entidad. Por lo tanto, entiende el Juzgado, "el cesionario como tal no es más que un comisionista, sin que se produzca la transmisión del crédito, pues el acreedor frente a la Administración seguirá siendo el contratista hasta el momento del endoso y sin perder su condición si aquel no se produce. La validez de la cesión del crédito no afecta al deudor en la medida que el crédito no ha nacido..." No cabe hablar, entiende el Juzgado, de la cesión de un crédito futuro, cuya validez exige que los caracteres definitorios del crédito queden determinados en el momento de su nacimiento, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes, sino que en estos casos la efectiva transferencia del crédito sólo se produce en el momento del nacimiento del crédito y no en el momento de la firma de cesión.

4. - Ante la Sala de apelación, la representación del BANCO actor y apelante sostuvo que el crédito había sido cedido en escritura pública y la cesión notificada a la Administración, y no se requiere, para la cesión de un crédito contra la Administración, que haya de estar emitida la certificación (artículos 100 y 101 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas, pues la cesión estaba perfeccionada conforme a las reglas del Código civil, al que se remite el artículo 101 LCAP.

5. - La Sala de instancia señala que cuando la entidad FIRMECIVIL, S.A. cedió el crédito al BANCO con anterioridad a la declaración de suspensión de pagos no existía adjudicación definitiva ni se habían emitido las certificaciones, y acude al punto cuarto del artículo 100 Ley 13/1995, del que deduce que el crédito contra la Administración es efectivo cuando se emiten las mencionadas certificaciones, puesto, dice, "que ha venido admitiéndose por doctrina y jurisprudencia que los contratos administrativos de obras no son de resultado total sino de resultados parciales susceptibles de ser medidos y abonados separadamente, de manera que la Administración con la emisión de estas certificaciones mantiene un control sobre la ejecución del contrato en las condiciones pactadas..."

   A juicio de la Sala de instancia estamos ante la cesión de un crédito futuro, pues ha de considerarse (STS 3ª, 14 de noviembre de 1989) que las certificaciones de obras no son más que "liquidaciones parciales y provisionales de la contrata que la Administración realiza en vista de la debida continuación de las obras, siendo los endosos de estas certificaciones meros apoderamientos o simples comisiones de cobranza a favor de quien se extienden, sin transmisión plena de la obligación que reflejan"

6. - La Sala de instancia admite la cedibilidad de los créditos futuros, pero señala que la transmisión, en su efectividad, sólo operará en el momento en que el crédito nazca a favor del cedente, esto es, que si el crédito está debidamente determinado y nace a favor del cedente, la transferencia al cesionario tendrá lugar sin necesidad de nuevo acuerdo entre las partes, pero el derecho de cobro contra la Administración no nace sino después de la expedición de las certificaciones, y por ello no cabe decir hasta ese momento que se haya producido la transferencia a favor del BANCO.

7. - No puede calificarse, en definitiva, el crédito del BANCO frente a la entidad cedente como privilegiado con derecho de abstención, pues, a pesar de la admisibilidad con carácter general de la cesión de un crédito futuro, la cesión de créditos contra la Administración derivados de contratos con la misma se someten a la peculiaridad (artículo 101 Ley 13/1995 ), de que se limita quiénes puedan ceder ese derecho, que son los contratistas que lo tengan conforme al artículo anterior (articulo 100 Ley 13/1995, nums 1º y 4º ), de modo que no hay obligación de verificar el pago hasta dos meses después de emitir la certificación o los documentos que acreditan la realización total o parcial del contrato. En el momento de la cesión no tenía todavía la Administración la obligación de abonar el precio y por ello no cabe decir que el contratista tenía derecho de cobro, que es el presupuesto que exige el artículo 101 Ley 13/1995 para la cesión del derecho de cobro.

En el Motivo Único del recurso, que se acoge al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia la entidad financiera recurrente la infracción de los artículos 1175, 1203, 1271, 1258, 1278, 1922-2º y 1864 del Código civil y también de los artículos 100 y 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley 13/1995, de 18 de mayo, vigente a la sazón) y 145/2 de su Reglamento. A juicio de la recurrente, la cuestión se centra en que la sentencia recurrida desestima las pretensiones deducidas basándose en que cuando se produce la cesión al Banco el crédito no ha nacido, y por tanto no se puede ceder; y no ha nacido porque no ha sido firmado el contrato entre FIRMECIVIL y la Administración y no se han emitido las certificaciones por obra realizada. La recurrente entiende que hay, si acaso, dos cesiones, una civil, realizada con todas las condiciones (artículos 1175, 1203 y 1271 CC ), y notificada al deudor; y otra administrativa, a formalizar mediante el endoso de las certificaciones de obra que se vayan produciendo, y llega a la conclusión de que estamos ante una prenda de crédito, con su consiguiente condición privilegiada (artículos 1864 y 1922-2º CC ), ya que la subsunción de las cesiones en el derecho real de prenda no supone desbordamiento del tipo legal y no compromete la regla de legalidad en materia de privilegios.

El motivo del recurso se ha formulado con cierta imprecisión, acumulando preceptos que se dicen infringidos sin una argumentación que, según exige el artículo 1707 LEC 1881, claramente razone la pertinencia y fundamentación del motivo. La sentencia recurrida no puede haber infringido preceptos como el artículo 1271 CC, porque no niega la posibilidad de una cesión de créditos futuros, ni el artículo 1258 CC, porque no desconoce la regla básica de perfeccionamiento y eficacia de los contratos, ni el artículo 1278 CC, pues no hay en el caso problema alguno de forma. Otros preceptos invocados, además, tienen una relación lejana con la cuestión suscitada, que no ha sido alegada ni debatida en la instancia, como ocurre con la invocación del artículo 1175 CC, que aparece ahora, como un problema de pago por cesión de bienes ("bien" que sería el crédito), al parecer para justificar que se trataría de una cesión pro soluto; o como el artículo 1203 CC, que hay que suponer referido al número 3º, que permite la modificación de las obligaciones por subrogación de un tercero en los derechos del acreedor; o, finalmente, el artículo 1864 CC, que limita la posibilidad de prenda a las cosas muebles in commercium que sean susceptibles de posesión, resolviendo cuestiones que no se han planteado en el caso.

Al final, de una lectura atenta del motivo se deduce que el recurrente viene a decir no que se haya verificado una cesión pro soluto y que el crédito, en consecuencia, sea del cesionario, único legitimado para cobrarlo, sino que se ha convenido una prenda de crédito, y por esa razón ha de ser tratado como un crédito privilegiado, con derecho de abstención, conforme a lo prevenido en el artículo 1922-2º del Código civil, en la suspensión de pagos, pues - viene a decir, en definitiva, la entidad recurrente - en el contrato que se documenta en la escritura que obra en Autos (folios 17 y sigs.; Vide antes, FJ Primero,1) se conviene una cesión en garantía, que ha de ser tratada como una prenda de crédito.

A esta posición se han opuesto en la instancia, fundamentalmente, dos obstáculos: en primer lugar, que se trata de una cesión de crédito futuro; en segundo lugar, que en el sistema de contratación con las administraciones públicas su régimen especial impide la cesión con eficacia traslativa antes de que se hayan emitido las certificaciones de obras.

Esta Sala, que comparte a la postre la solución a que ha llegado la de instancia, entiende que ha de matizar el razonamiento que Juzgado y Sala de apelación han utilizado, con mayor precisión en la segunda instancia, para rechazar la pretensión de la ahora recurrente. No sólo es posible la cesión de créditos futuros (artículo 1271 I CC ), sino que también lo es la de los créditos integrantes de una relación obligatoria sinalagmática, como es el contrato de obra, cesión que afectaría sólo al lado activo de la posición jurídica del cedente, a cuyo cargo permanecerán las obligaciones en que consista la contraprestación (pues éstas requieren el consentimiento del acreedor para ser transmitidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1205 CC ). Las cesiones de créditos futuros (llamadas "cesiones anticipadas") exigen para su eficacia, como se ha dicho por autorizada doctrina, "que los caracteres definitorios del crédito de que se trate resulten adecuadamente determinados, a más tardar en el momento de nacimiento del mismo, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes (artículo 1271 CC ), aunque no es indispensable que cuando la cesión anticipada del crédito se concluya se haya ya realizado el contrato o surgido la relación jurídica de la que nacerá el crédito en cuestión, ni que esté entonces determinada la persona del futuro deudor". Al otorgarse la cesión anticipada, el cedente pierde, desde luego, el poder de disposición sobre el crédito, y una eventual cesión posterior sería ineficaz. La efectiva transferencia solo se producirá en el instante del nacimiento del crédito, sin que se requiera un ulterior negocio jurídico ni un acto de entrega o "quasi traditio" específico, y el crédito se transferirá al cesionario con el contenido con que efectivamente nazca. Aunque el tema ha sido discutido, al menos en los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en cuestión - según la opinión doctrinal que parece más fundada - "nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio". El deudor cedido (en nuestro caso, la Administración) podrá oponer al cesionario todas las excepciones derivadas de su contrato bilateral con el cedente, y entre ellas la exceptio non adimpleti contractus,en tanto que habrá que reconocer que la facultad de resolver, en los términos en que se configura en el artículo 1124 CC, corresponde al cesionario, aunque este extremo haya provocado fuertes dudas en la doctrina. En el caso de autos, a juzgar por la misma documentación que se acompaña en la escritura, ha surgido ya a la vida jurídica la relación jurídica entre el acreedor cedente (contratista) y el deudor (la Administración). De modo que, desde el punto de vista del Derecho civil, habría que dar validez y eficacia a la cesión del crédito, en cuanto acto de disposición que, entre otros efectos, verificará la transferencia del crédito, en cuanto nazca, a favor de la entidad cesionaria, pero, claro está, ello depende de que la obra haya sido realizada, pues se trata de un crédito inserto en una relación sinalagmática, con prestaciones a cargo del acreedor cedente, que es a su vez deudor, y de un pago a cuenta que es exigible en la medida en que se haya ejecutado la obra.

Esta interpretación estaría en concordancia con el tratamiento que para la prenda de créditos se delinea en el artículo 90.6º, inciso segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y con la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS de 19 de abril y 7 de octubre de 1997, 13 de noviembre de 1999, etc.

En la contratación pública, si bien se observa lo dispuesto en los artículos 100.4 y 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas 13/1995, de 18 de mayo, vigente en el momento de los hechos - preceptos reproducidos en los artículos 99.4 y 100.1 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio la construcción de la cesión anticipada con un efecto directo a favor del cesionario (Direkterwerb) parece obstaculizada por la lectura jurisprudencial de las reglas aplicables ya desde los preceptos de la Ley de Contratos del Estado o del Reglamento General de Contratación del Estado hasta las normas vigentes, pues el pago del precio se ha de producir dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato y se dispone que "los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho". Esto es, que la Administración ha de pagar cuando se haya comprobado que la obra está total o parcialmente ejecutada, y es entonces cuando el acreedor puede ceder, según la previsión de los preceptos indicados, el "derecho de cobro". Lo que, según la interpretación usual, supone que antes de la comprobación de haberse ejecutado la obra la Administración no está obligada a pagar, y no lo estará nunca si la obra no se ejecuta y no se libran los comprobantes necesarios, por lo que la cesión anticipada sería irrelevante para transferir el crédito al cesionario, si bien el cedente queda obligado frente a la Administración a realizar la obra, y frente al cesionario a endosar las certificaciones. Las certificaciones han venido siendo consideradas por la jurisprudencia contencioso-administrativa como pagos a cuenta que responden al derecho del contratista al abono de la obra que ejecute y con arreglo al precio convenido (SSTS 3ª 14 de diciembre de 2001, 3 y 10 de octubre de 2000, 6 de abril, 9 de octubre y 17 de diciembre de 2001, etc.) mientras que los endosos de esas certificaciones a entidades bancarias o de créditos son apoderamientos o comisiones de cobranza a favor de éstas -dice la última de las sentencias citadas, con apoyo en las de 12 de noviembre de 1990, 16 de abril y 11 de mayo de 1999, 4 de julio de 2000, etc.- que se han de expedir a nombre del contratista. La certificación, ciertamente, no es un documento abstracto, es decir, no integra un auténtico valor desconectado de la relación causal subyacente, pues, con arreglo a doctrina consolidada de este Alto tribunal, Sala de lo Contencioso- Administrativo, (SSTS 4ª 17 de julio de 1984, 5 de marzo de 1985, que recoge la STS 3ª de 27 de marzo de 2001, etc.) la cesión del crédito no se produce con consecuencias reales sin la transmisión de la certificación expedida, que ha de ser previamente puesta en circulación, teniendo el crédito un prevalerte carácter documentario. El derecho del contratista sobre las certificaciones queda condicionado a las ulteriores liquidaciones que puedan practicarse como consecuencia de las vicisitudes que experimente la dinámica del contrato, y la jurisprudencia viene sosteniendo el carácter causal de las certificaciones (SSTS 3ª 10 de octubre de 1980, 31 de octubre de 1992, 3 de octubre de 2000, 31 de octubre de 2000, 27 de marzo de 2001, 16 de abril de 2002, etc.) y la oponibilidad a los cesionarios por parte de la Administración deudora de las excepciones que pudiere tener frente al cedente (SSTS 3ª 14 de noviembre de 1989, 17 de julio y 12 de noviembre de 1990, 27 de marzo de 2001, etc.), doctrina que han matizado algunas decisiones (12 de marzo y 31 de octubre de 1992, 1 de octubre de 1999, etc.) en el sentido de que ha de tratarse de excepciones nacidas de hechos anteriores a la cesión.

La cuestión que se plantea en el caso viene referida a la calidad del crédito que indiscutiblemente la entidad financiera recurrente ostenta frente a FIRMECIVIL, S.A., crédito que nace de las operaciones que se hacen constar en la escritura de cesión que obra en Autos (FJ Primero, 1,b) y para cuya seguridad se conviene la cesión anticipada de los que irán surgiendo a favor de la sociedad mercantil cedente en la relación con la Administración Pública que queda identificada en dicha escritura (FJ Primero, 1). Promovido expediente de suspensión de pagos de la entidad cedente (FIRMECIVIL, S.A.) las certificaciones que se vayan emitiendo habrán de ser libradas a nombre de la suspensa, y se integrarán en la masa activa, bajo control de la intervención judicial, que mal las podrá transferir mediante endoso, no obstante lo prevenido en la escritura de cesión, en perjuicio de los acreedores, pues antes del libramiento de las certificaciones no se ha podido producir, según se ha visto anteriormente, al tratarse de contratación con administraciones públicas, una transferencia con efectos reales, de modo que no se produce ni el efecto transmisivo de la titularidad del crédito ni la pignoración misma del crédito que, además de no haberse convenido espressis verbis en un negocio que requiere tipicidad por razones de seguridad, no podría haberse constituído antes del nacimiento del crédito a la vida jurídica.

Razones por las cuales el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación del único motivo conduce, en los términos prevenidos en el artículo 1715.3 LEC 1881, a la del propio recurso, con imposición a la recurrente de las costas del recurso, y pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español