STS 1198/2004, 21 de Diciembre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía, promovidos a instancia del Ayuntamiento de Aldeanueva de la Vera, contra don Octavio, sobre resolución de contrato por incumplimiento contractual y otros extremos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos:

-Declarando que el cesionario demandado ha incidido en incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, para con el Ayuntamiento actor y, que por tanto, el Ayuntamiento cedente está legalmente facultado para resolver el contrato de cesión que en su día suscribió con mencionado cesionario, con respecto a la parcela de Mesillas referenciada en la relación de hechos de esta demanda.

-Condenando al cesionario demandado a que estando y pasando por tal declaración deje, sino lo hubiere hecho antes de dictarse sentencia, libre y expedita la parcela que ocupaba en la finca Mesillas, reintegrando la misma al Ayuntamiento titular al igual que las instalaciones anexas en el estado en que las recibió.

-Condenando, igualmente, al cesionario demandado a que entregue al Ayuntamiento actor la cuota individual de cultivo de tabaco que le fue reconocida por el MAPA para el año 1993, de 6.116 Kg. de tabaco Virginia y 2.067 de "B. procesable", así como la que derivada de ésta le haya sido reconocida para las sucesivas campañas transcurridas desde entonces y hasta el momento de la ejecución de sentencia.

-Condenando, asimismo, al referido cesionario a abonar al Ayuntamiento actor las cantidades que tiene pendientes de pago por los cánones establecidos en el contrato de cesión y, que se cifren en el momento de la demanda en la suma de 360.205 pesetas, incrementada con los intereses legales correspondientes y que se hayan producido desde el devengo hasta el momento de pago.

-Condenando al cesionario demandado a que indemnice al Ayuntamiento actor por los daños y perjuicios que éste ha sufrido como consecuencia de haber sido despojado de una parte de la cuota del cultivo de tabaco que en derecho le correspondía en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, teniéndose que establecer como base del cálculo el beneficio neto por Kilo de tabaco obtenido en base a la cuota que se reclama durante cada anualidad transcurrida desde 1993 hasta que se haga efectiva la devolución de la cuota al Ayuntamiento actor, cantidad que por cada anualidad deberá ser incrementada con los intereses legales de la suma resultante de cada campaña. Imponiendo, finalmente, al demandado el pago de las costas procesales.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, se estime la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción y, subsidiariamente se dicte sentencia desestimando todas las peticiones que se formulan en el Suplico de la demanda inicial, todo ello con expresa condena en costas de la parte actora.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez, en representación del Ayuntamiento de Aldeanueva de la Vera contra don Octavio, representado por la Procuradora Sra. Nacario Escamez, debo condenar y condeno a dicho demandado, Sr. Octavio a abonar al Ayuntamiento actor las cantidades que tiene pendientes de pago por los cánones establecidos en el contrato de cesión y que se cifran en la suma de 360.205 ptas., cantidad que devengará el interés legal correspondiente (art. 921 de la L.E.C.) y debo absolver y absuelvo a dicho demandado, Sr. Octavio, del resto de pretensiones deducidas de adverso con todos los pronunciamientos favorables todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta litis a ninguna de las partes".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 20 de julio de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando el recurso interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE ALDEANUEVA DE LA VERA, contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, recaída en los autos de los que este rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente aquélla, en el sentido de condenar al demandado a que entregue al Ayuntamiento de Aldeanueva de la Vera la cuota individual de cultivo de tabaco que le fue reconocida por el MAPA para el año 1993, consistente en 6.116 Kg. de tabaco Virginia y 2.067 Kg. de "B. Procesable", igualmente se condena al demandado a que indemnice a la parte actora en concepto de daños y perjuicios en la cuantía que se fije en ejecución, sirviendo la base para su cálculo el beneficio neto por kilo de tabaco obtenido en base a la cuota que se reclama de cada anualidad de la cuota al Ayuntamiento, manteniendo el resto de los pronunciamientos; sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales, don Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de DON Octavio, formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del motivo 1º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto el "abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción". La Sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, el art. 9, núms. 1, 4 y 6 de la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción de dichos números vigente en el momento de presentación de la demanda, octubre de 1997, que es la anterior a la introducida por Ley Orgánica 6/1998 de 13 de julio, cuyo art. 9.1 de la L.O.P.J. establece que 'los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuido por esta y otra Ley', añadiendo el núm. 4 del mismo precepto que 'Ríos del orden contencioso administrativo conocerán que las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos a Derecho administrativo y con las disposiciones reglamentarias', señalando el número 6 de la misma ley, que señala que 'la jurisdicción es improrrogable' y, también, ha infringido , por inaplicación, el art. 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, según el cual 'la Jurisdicción Contencioso - Administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley'...".- SEGUNDO: "Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico y de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido por inaplicación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el llitisconsorcio pasivo necesario, lo que supone a la vez la infracción, también por no aplicación, del art. 24.1 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, 'sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión' y, además, del núm. 2 del mismo precepto constitucional, que garantiza el derecho de defensa, pues la constitución sobre el litisconsorcio pasivo necesario o, lo que es lo mismo, sobre defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, encuentra, en último extremo, su apoyo en dichos derechos constitucionales"..- TERCERO: "Infracción de Normas del Ordenamiento Jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C., y tiene por objeto poner de manifiesto las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación el art. 9,3 y 4 del Reglamento (C.E.E.), núm. 2075/1992, del consejo de 30 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el día 30 de julio de 1992, por el que se establece la organización común de mercados en el Sector del tabaco crudo, según el cual: Art. 9.3 'Los Estados Miembros distribuirán las cuotas de transformación con carácter transitorio para las cosechas 1993 y 1994, entre las empresas de primera transformación proporcionalmente el promedio de las cantidades entregadas para transformación durante los tres años anteriores al e la última cosecha, repartidas por grupos de variedades'. Art. 9.4 'Los Estados Miembros podrán repartir directamente cuotas a los productores cuando dispongan de los datos necesarios y exactos sobre la producción de todos los plantadores en las tres cosechas anteriores al año de la última cosecha, desglosadas por variedades y cantidades producidas y entregadas, a empresas de transformación'...".- CUARTO: "Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C., y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación el art. 1254 en relación con el art. 1258, ambos del Código Civil, según los cuales: Art. 1254: 'El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'. Art. 1258: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que, según la naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley'...".- QUINTO: "Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C., y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido, por aplicación indebida, el art. 1.106 del Código Civil, según el cual: 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'...".- SEXTO: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, el art. 1152 del Código Civil, según el cual "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'...".- SÉPTIMO: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate' La Sentencia recurrida ha infringido, por aplicación indebida, el art. 1101 del Código Civil, según el cual 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieron en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas'...".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Román Velasco Fernández, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ALDEANUEVA DE LA VERA, impugnó el mismo.

Habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de VISTA PÚBLICA, se señaló para el DÍA 29 DE NOVIEMBRE DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Demanda el Ayuntamiento de Aldeanueva de la Vera, el pago de las cuotas correspondientes por la venta del tabaco a su nombre efectuado por el demandado don Octavio, durante los años 1989, 90 y 91, a tenor del de la cuota fijada por el MAPA para el año 1993, así como, el canon por la cesión del terreno entre otros, según contrato de 1-2-92. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en su Sentencia de 5 de mayo de 1998, estimó en parte la demanda y se condenó sólo al pago del canon confesado y solicitado en la demanda; Revocándose por la de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en la suya de 20 de julio de 1998. estimando la demanda.

Recurre en casación el demandado.

Son "facta" de partida cuanto consta en los FF.JJ. 2º de ambas Sentencias:

1. ) "Por lo que se refiere a la cuestión de fondo sometida a controversia, ejercita la parte actora entre otras acciones, la de resolución del contrato de cesión de un bien patrimonial o de propios que concertó con el demandado con fecha 1 de febrero de 1992, concretamente, la cesión de la parcela núm. 2 de la finca 'Mesillas', alegando que dicho demandado ha incumplido las cláusulas del contrato.

2. ) Que el demandado entregó a su propio nombre durante la campaña 1989, 1990 y 1991, determinadas partidas de tabaco que, como consecuencia de tales entregas el MAPA le asigna para la Campaña de 1993, una cuota individual de 6.116 Kg. De Virginia y 2.067 de B. Procesable, - folio 76-, asignación que la parte actora reclama como suya por considerar que las partidas de tabaco que provocaron tal asignación procedían de la finca arrendada al hoy demandado por el Ayuntamiento y consecuentemente dicha asignación le corresponde.

3. ) El hoy demandado para desvirtuar tal afirmación, afirma al contestar a la posición quinta que dichas partidas corresponden a otra finca de su propiedad diferente a la que tiene arrendada, y si bien es cierto que al folio 149 aparecen acreditadas entrega de partidas en concepto de dueño y propietario, lo cierto y verdad es que el demandado, a quien compete tal acreditación conforme a lo dispuesto en el art. 1214 del C.c., no ha probado tal extremo en momento alguno...".

Se subraya que, así como el Juzgado condena sólo al pago del canon previsto en el contrato, especie de renta por el uso de la parcela del Ayuntamiento, éste reclama en su demanda también el pago de las cuotas asignadas en 1993 por la venta del tabaco por el actor en su propio nombre y, que le corresponden al Ayuntamiento, (y ello aparte de la resolución del contrato, declarado por el Juzgado, pues, la finca se había abandonado ya por el demandado y, que devino firme).

En el MOTIVO PRIMERO, al amparo del art. 1692.1º L.E.C., se reproduce la excepción de falta de competencia de este orden para la decisión del litigio, y se afirma que, la Sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, el art. 9, núms. 1, 4 y 6 de la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción de dichos números vigente en el momento de presentación de la demanda, octubre de 1997, que es la anterior a la introducida por Ley Orgánica 6/1998 de 13 de julio, cuyo art. 9.1 de la L.O.P.J. establece que 'los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuido por esta y otra Ley', añadiendo el núm. 4 del mismo precepto que 'Ríos -sic- del orden contencioso administrativo conocerán cae -sic- las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos a Derecho administrativo y con las disposiciones reglamentarias', señalando el número 6 de la misma ley, que señala que 'la jurisdicción es improrrogable' y, también, ha infringido , por inaplicación, el art. 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, según el cual 'la Jurisdicción Contencioso - Administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley

El Motivo fracasa, ya que, -sin perjuicio de que en la Sala de Instancia no se planteó el problema- dado su carácter de orden público y, como por el Juzgado sí se compulsó esa excepción, se examina la misma, compartiendo en un todo la tesis de la recurrida que confirma implícita la del Juzgado al decir en su F.J. 1º: "...En el caso examinado, existe una relación jurídica estrictamente civil, pues, no hallamos ante un contrato de cesión concertado entre el Ayuntamiento actor y el demandado, por virtud del cual, aquél cede a éste bienes que deben ser calificados de patrimoniales o de propios (arts. 6 y 92 del Reglamento de bienes de las entidades locales aprobado por R.D. 1.372/86 de 13 de junio) que son aquellos que siendo propiedad de la entidad local no están destinados a uso público ni afectados a algún servicio público, constituyendo fuentes de ingresos para el erario de la entidad local, rigiéndose tales bienes patrimoniales por su legislación específica y, en su defecto, por las normas del Derecho privado...", lo que además, se cohonesta con la doctrina general aplicada por este Tribunal cuando declara que, En la contratación en que interviene el Estado o los Entes Públicos, Sentencia, 2-12-2002, Ya en el anterior Reglamento General de Contratación del Decreto 3410/75, se distinguía entre los Contratos Administrativos y, los privados, aserto que se reitera, insistentemente, en la posterior y vigente normativa, como es sabido, en virtud de la Disposición Final única apa. 2 de la Ley 53/1999 de 28 de diciembre, que modifica la susodicha Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, que autoriza al vigente Texto Refundido, R.D.L. 2/2000 de 7 de junio que repite aquella distinción y competencia respectiva, en los siguientes términos, previa delimitación de su alcance o ámbito de aplicación subjetiva:

-Art. 1: Ambito de aplicación subjetiva:

1. - Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la presente Ley.

2. - Se entiende por Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley:

   1. La Administración General del Estado.

   2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

   3. Las entidades que integran la Administración Local.

   -Art. 5: Carácter administrativo y privado de los contratos:

1. - Los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado.

2. - Son contratos administrativos:

   1. Aquéllos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del art. 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

   2. Los de objeto distinto a los anteriores expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.

3. - Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

   Art. 7: Régimen jurídico de los contratos administrativos:

1. Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el art. 5.2 párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente.

2. - El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos.

   Art. 9: Régimen jurídico de los contratos privados:

3. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción.

   En esa línea normativa ya se decía, entre otras, en Sentencia de 3-1-03, que "según su ámbito de aplicación -art. 1- comprende también a las Administraciones Autónomas, como en las de las Administración local; delimitándose los contratos Administrativos en citado art. 5.2... y cuyo régimen jurídico se sanciona en su art. 7, con preferencia aplicatoria a la legislación Administrativa y solo supletoria las normas de derecho privado -salvo ese régimen preferente transcrito, según el art. 9.3, para los contratos privados- lo que, asimismo, se recogía en la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1985, derogatoria de la Ley de Régimen Local de 24-6- 1955".

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico y de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido por inaplicación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el llitisconsorcio pasivo necesario, lo que supone a la vez la infracción, también por no aplicación, del art. 24.1 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, 'sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión' y, además, del núm. 2 del mismo precepto constitucional, que garantiza el derecho de defensa, pues la constitución sobre el litisconsorcio pasivo necesario o, lo que es lo mismo, sobre defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, encuentra, en último extremo, su apoyo en dichos derechos constitucionales; añadiéndose que, en el caso que nos ocupa el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 20 de julio de 1998, afecta al Estado Español, concretamente al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, pues, según se ha detallado en el Motivo anterior, su efecto práctico es dejar sin efecto un acto administrativo de reconocimiento de derechos a favor de mi mandante, la Resolución de Director General de Producciones y Mercados Agrícolas del M.A.P.A., de fecha 21 de enero de 1993, (folio 76 autos), que asigna una cuota de tabaco crudo a don Octavio, mientras que la Sentencia antes referida, en cuando afirma, en su F.J. 2º, "in fine", que procede "declarar que dicha cuota de 1993 corresponde al Ayuntamiento y consecuentemente ha de ser devuelta a su legítimo titular", refiriéndose, obviamente, a la cuota asignada al demandado y, condena a éste a entregar la cuota al Ayuntamiento actor y a pagar al mismo un beneficio derivado de dicha asignación de cuota, de hecho, está revocando la decisión administrativa y asignando la cuota discutida a una persona diferente, la Corporación actora.

Se denuncia la infracción de las normas sobre el litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, pues, el caso afecta al Estado Español, que no se acoge, tanto por que la excepción no se planteó en la Instancia y, porque, es evidente que el conflicto de intereses repercute sólo a los contendientes, se decía en Sentencia de 18-6-03: "...La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo (art. 1257 C.c.). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (SS., entre otras muchas, 16-12-86, 23-2-88, 4-10-89, 23-10 y 24-4-90, 25-2-92 etc.)... A lo que cabe añadir, que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados (eficacia de cosa juzgada), en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena INAUDITA PARTE, por lo que, sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada al no poderse imponer a quien pese a su conexión con la relación material controvertida no fué llamado al proceso y, que asimismo, cuando concurre un vínculo de solidaridad -art. 1144, 1084 C.c.- no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo neceario. Y que asimismo, Asimismo, cuando concurre un vínculo de solidaridad -arts. 1144, 1084 C.c.- no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario. SS. 18-9-96; 14-3-2000; 28-6-2001, 1-7-93, 11-2-94 , 11-3-94. 23-7-02, 2-4-03; 18-6-03. Tesis que, asimismo, sirve para desechar el MOTIVO TERCERO, en lo atinente, que plantea la infracción de la normativa comunitaria... que, claro es, debió ser objeto de una cabal alegación ante la recurrida, porque, al no haberse hecho así, es una auténtica "res nova" que, deviene inviable en esta casación ( Se decía en Sentencia de 7-6-1996: "...el planteamiento de una cuestión nueva en casación, no es procedente en caso alguno, ya que, supondría la indefensión para la parte recurrida, al ir contra el principio fundamental de contradicción, privándosela de poder redargüir en el momento procesal oportuno" SS. entre otras de 15-4 y 14-10-91; 24-1, 3-4 y 28-10 ó 13-12-92 y 2-12-94. Aparte de que en esta materia litigiosa el ente local tiene la cualidad de productor que el motivo también discute en su versión de aquella normativa.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C., y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento o de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación el art. 1254 en relación con el art. 1258, ambos del Código Civil, y, se sienta como "conclusión" en el Motivo: "Conforme a los arts. 1254 y 1258, ambos del C.c., el contrato existe desde febrero de 1992, y puede obligar desde entonces, por lo que no puede obligar un contrato de 1992 en los años anteriores a éste, por lo que, en la Sentencia que se recurre no se han aplicado estos preceptos, y proponemos que se apliquen, y en consecuencia, que no se condene al recurrente a devolver la cuota de tabaco reconocida para 1993, pues esta cuota la ha obtenido por entregas efectuadas en 1989 1990 y 1991, años anteriores a la relación contractual que sirve de base a la Demanda".

El Motivo, tampoco prospera, porque, el hecho de que el contrato referente se pacta en el año febrero de 1992, (1-2-92) no obsta a que no existieren vínculos negociables en los años precedentes a los que se refería la demanda, esto es, lo de 1989 a 1991 y, así, ello se corresponde con la propia visión que el Juzgado emite en su F.J. 4º -acatada en un todo por el recurrente- cuando en ese Fundamento Jurídico se expresa que, en esos años anteriores ya existían parcelas, cedidas por el Ayuntamiento al demandado y, que ello se corresponde tanto con la índole de los cultivos, con la promoción oficial de los mismos, como con el sentido del fundamento de la pretensión en donde la cuota fijada por el M.A.P.A., está referida a las ventas de tabaco del demandado, sin cumplimiento de su obligación de reintegro con la arrendadora.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C., y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido, por aplicación indebida, el art. 1.106 del Código Civil, según el cual: 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'...

La procedencia de esa indemnización por los daños y perjuicios deviene porque como dice la Sala en su F.J. 2º, el incumplimiento de sus obligaciones por el recurrente supuso una evidente detracción en los intereses públicos perjudicados por el impago de la cuota ahora reclamada.

En el MOTIVO SEXTO, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate'. La Sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, el art. 1152 del Código Civil, según el cual "en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'...

El Motivo, tampoco prospera, porque, en puridad el contenido de esa cláusula tercera sólo impide la reclamación de daños y perjuicios por el cesionario o arrendatario, al recurrente el Ayuntamiento y, no cuando el reclamante es esta entidad, el cual, además, tiene ese derecho reconocido en la cláusula final del contrato -folio 29- que es, cabalmente, la que insta el Ayuntamiento recurrido, aparte de que no se impone pena o sanción "ad hoc" a la recurrida.

Tampoco prospera el MOTIVO SÉPTIMO que denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Al amparo del motivo 4º del art. 1692 L.E.C. y tiene por objeto poner de manifiesto la 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate' La Sentencia recurrida ha infringido, por aplicación indebida, el art. 1101 del Código Civil, según el cual 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieron en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas'..., y, por tanto ha de absolverse al recurrente de la indemnización acordada, lo que tampoco prevalece, pues, en su razonamiento no se distingue, por un lado, la obligación del pago del canon por el uso de la tierra arrendada y, por otro, la entrega de la asignación de la cuota por la venta del tabaco que el recurrente hizo en su propio nombre y, sin abonar la asignación que le correspondía al Ayuntamiento, que opera como causa de que se adicione la indemnización de daños y perjuicios que se impone en la Sentencia recurrida.

Se desestima el recurso con los demás efectos legales derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español