STS 25/2004, 30 de Enero de 2004

PonenteD. Jesús Corbal Fernández
ECLIES:TS:2004:471
Número de Recurso684/1998
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución25/2004
Fecha de Resolución30 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Orihuela; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad BANCO DE ALICANTE, S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto; siendo parte recurrida D. Rafael , representado por el Procurador D. Felipe Ramos Cea. Autos en los que también han sido parte Dª. Frida , Dª. Rebeca , D. Luis Antonio , D. Alejandro y Dª. Begoña , que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Antonio Martínez Gilabert, en nombre y representación de la entidad mercantil "Banco de Alicante, S.A.", interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Orihuela, siendo parte demandada D. Rafael y su esposa Dª. Frida , Dª. Rebeca , D. Luis Antonio , D. Alejandro y Dª. Begoña ; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en los siguientes términos: 1.- Condenando solidariamente a los demandados, Don Rafael y su esposa doña Frida , a pagar a mi representada la cantidad de 8.237.912.--- pesetas de principal, (ocho millones doscientas treinta y siete mil novecientas doce pesetas); con más los intereses del 17,50% en cuanto a la cantidad de 2.728.958.--- pesetas, desde el día 26 de noviembre de 1992 hasta que el pago se realice; y con más los intereses del 29% en cuanto a la cantidad de 5.508.954.--- pesetas, desde la fecha de presentación de la demanda hasta que el pago se realice. 2.- Declarando la nulidad e inexistencia del contrato de donación otorgado el día 11 de noviembre de 1.992, ante el Notario de Elche, Dn. José María Molina Mora, en virtud del cual Don Rafael y Doña Frida transmitieron a favor de sus hijos aquí demandados, Doña Rebeca , Don Luis Antonio , Don Alejandro y Doña Begoña , el piso NUM000 y planta NUM001 de la casa sita en la C/ Braulio núm. NUM002 de Orihuela, fincas registrales núms. NUM003 y NUM004 , cuya descripción y demás datos se contienen en el hecho NOVENO de esta demanda. 3.- Alternativamente declarando la rescisión de contrato de donación referido en el apartado anterior de este Suplico por haberse realizado en fraude de acreedores. 4.- Declarando la nulidad y cancelación de los asientos de dominio practicados en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Orihuela, con motivo de la escritura de donación que impugnamos, al que antes hemos hecho referencia, debiendo a tal efecto dirigirse mandamientos al Sr. Registrador de la Propiedad núm. 1 de Orihuela, firme que sea la sentencia, para proceder a la cancelación de los referidos asientos. 5.- Que se declare que la acción revocatoria que ejercitamos en estos autos, deberá favorecer únicamente a mi representada. 6.- Condenando solidariamente a todos los demandados al pago de todas las costas causadas en este procedimiento.".

  1. - La Procurador Dª. María del Rosario Escudero Gutiérrez, en nombre y representación de D. Rafael , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "absolutoria de la instancia, sin entrar en el fondo del asunto planteado por la actora, por proceder estimar las excepciones procesales esgrimidas por esta representación; y en otro caso, o sea, en el improbable de entrar a estudiar y dilucidar sobre el fondo del asunto, igualmente desestimar la citada demanda, absolviendo a mi mandante de las pretensiones contenidas en ella, con imposición de costas a la actora en ambos casos.".

  2. - Por Providencia de fecha 28 de junio de 1.993, se declaró en rebeldía a los demandados Dª. Frida , Dª. Rebeca , D. Luis Antonio , D. Alejandro y Dña. Begoña , al no haberse personado en el plazo para contestar a la demanda.

  3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuatro de Orihuela, dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 1.993, cuya parte dispositiva es como sigue: "HE DECIDIDO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don ANTONIO MARTINEZ GILABERT, en representación de BANCO DE ALICANTE S.A. en el presente juicio y reconociendo la existencia de la deuda debía condenar solidariamente a los demandados DON Rafael y DOÑA Frida a pagar la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTAS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTAS DOCE PESETAS (8.237.912 ptas) más los intereses del 17,50 % en cuanto a la cantidad de 2.728.958 pesetas, desde el día 26 de noviembre de 1992 hasta que el pago se realice; y los intereses del 29% en cuanto a la cantidad de 5.508.954 pesetas, desde la fecha de la presentación de la demanda hasta que el pago se realice y desestimar la pretensión de nulidad y de rescisión de las donaciones absolviendo al resto de los codemandados. No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad "Banco de Alicante, S.A.", la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Orihuela de fecha 26 de Noviembre de 1.993 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.".

TERCERO

1.- El Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la Compañía "Banco de Alicante, S.A." (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Quinta, de fecha 11 de diciembre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 643.2 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.297.1 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 16 de noviembre de 1.991, concordante con la de 7 de junio de 1.983 y 6 de noviembre de 1.986. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.294 del Código Civil y jurisprudencia contenida en las Sentencias de 10 de diciembre de 1.904, 12 de junio de 1.985 y 24 de noviembre de 1.988. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 28 de marzo de 1.987 y 2 de marzo de 1.981.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Felipe Ramos Cea en representación de D. Rafael , presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el BANCO DE ALICANTE, S.A. se formuló demanda contra Dn. Rafael y su esposa Dña. Frida y sus hijos Dña. Rebeca , Dn. Luis Antonio , Dn. Alejandro y Dña. Begoña solicitando se condene a los dos primeros a pagar a la entidad actora la cantidad de ocho millones doscientas treinta y siete mil novecientas doce pesetas con los intereses que se expresan, y se declare respecto de todos ellos la nulidad e inexistencia del contrato de donación otorgado el día 11 de noviembre de 1.992 por virtud del cual los padres transmitieron a los hijos las fincas registrales nºs. NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Orihuela, y alternativamente se declare la rescisión de dicho contrato de donación por haberse realizado en fraude de acreedores. Asimismo se interesa la declaración de nulidad y cancelación de dominio practicados en el Registro de la Propiedad con relación a la escritura pública de donación, y también se declare que la acción revocatoria ejercitada deberá favorecer únicamente al Banco demandante.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orihuela de 26 de noviembre de 1.993 recaída en los autos de juicio de menor cuantía nº 193 del mismo año estima la acción de reclamación de cantidad y condena solidariamente a los demandados Dn. Rafael y Dña. Frida a pagar al Banco de Alicante S.A. la suma reclamada y desestima la demanda en cuanto a las pretensiones de nulidad y de rescisión de las donaciones, con absolución en cuanto a las mismas de todos los demandados.

La anterior resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 de diciembre de 1.997 que desestimó el recurso de apelación entablado por la parte demandante. La decisión judicial se fundamenta, aparte una remisión genérica a los razonamientos de la de primera instancia (fto. 3º), en que "no concurre el requisito de poder cobrar de otro modo lo que se debe, ni tampoco el del art. 1.294 Cc, esto es, carencia de todo otro recurso legal para obtener la reparación, ya que el Sr. Rafael se encuentra en estado de suspensión de pago y en ese expediente el Banco de Alicante, aquí demandante-apelante, tiene reconocido su derecho de crédito".

Contra esta última Sentencia se interpuso recurso de casación por el BANCO DE ALICANTE, S.A. articulado en cinco motivos, todos ellos al amparo del ordinal 4º del art. 1.692 LEC, en los que respectivamente denuncia violación de lo dispuesto en los arts. 643.2 CC (primero), 1.297.1 CC (segundo), jurisprudencia representada por la Sentencia de 16 de noviembre de 1.991 concordante con las de 7 de junio de 1.983 y 6 de noviembre de 1.986 (tercero), del art. 1.294 CC y jurisprudencia recogida en las SS. de 10 de diciembre de 1.904, 12 de junio de 1.985 y 24 de noviembre de 1.988 (cuarto) y de las Sentencias de 28 de marzo de 1.987 y 2 de marzo de 1.981 (quinto). Con posterioridad a la interposición del recurso se ha tenido por parte al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. al lugar del BANCO DE ALICANTE, S.A. al cual absorbió.

SEGUNDO

Antes de entrar en el examen del recurso resulta obligado analizar la alegación planteada por la parte recurrida en su escrito de impugnación, consistente en que "el poder que acredita la representación del recurrente no es ni contiene cláusula especial para interponer recursos extraordinarios como el que nos ocupa, no bastando un poder general para pleitos como así tiene declarado la S. de 25 de septiembre de 1.968 y el Auto de 2 de diciembre de 1.970, al interpretar el nº 1º del art. 1.706 de la LEC". La objección expresada carece de consistencia alguna porque el poder de representación procesal del Procurador Dn. José Luis Pinto Marabotto de 17 de septiembre de 1.980 claramente le faculta para interponer recurso, incluso con mención específica del de casación.

Por otro lado, en el escrito de impugnación se recoge una segunda "consideración" previa en la que se dice que el recurrente no atacó en apelación y, por lo tanto, consintió el pronunciamiento del juzgado "a quo" respecto de la acción de nulidad, esgrimida con carácter principal en la demanda. La alegación resulta irrelevante porque ninguno de los motivos del recurso hace referencia a la acción de simulación, sino únicamente a la revocatoria o pauliana, a la que, por consiguiente, se circunscribe el debate.

TERCERO

Los hechos básicos del pleito, con integración del "factum" en lo procedente, se pueden resumir en los apartados siguientes: 1. Los cónyuges demandados Dn. Rafael y Dña. Frida concertaron con el BANCO DE ALICANTE, S.A. el 3 de diciembre de 1.991 una póliza de crédito con garantía personal por un límite de cuatro millones de pesetas, con vencimiento el 12 de noviembre de 1.992, cuyo saldo negativo dio lugar al crédito reclamado y reconocido en la sentencia de primera instancia, que devino firme en tal extremo; 2. Los mencionados cónyuges, por escritura pública de 11 de noviembre de 1.992, donaron las fincas registrales nºs. NUM003 y NUM004 a sus hijos Dña. Rebeca , Dn. Luis Antonio , Dn. Alejandro y Dña. Begoña ; 3. El 20 de noviembre de 1.992 Dn. Rafael solicitó la declaración de suspensión de pagos como comerciante individual, la cual se tuvo por solicitada (después de diversas incidencias relativas a subsanación de defectos) por propuesta de providencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orihuela de 25 de enero de 1.993 dando lugar al expediente nº 467/92; y, 4. En dicho procedimiento se dictó el Auto de 13 de marzo de 1.996 en el que se declara la suspensión y la situación de insolvencia definitiva fijándose en 17.827.591 pts. la cantidad en que el pasivo excede del activo, sin que conste que en el plazo de quince días del art. 8º de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de junio de 1.922 se haya consignado o afianzado la diferencia, y sin que tampoco haya constancia alguna relativa a si hubo o no convenio.

CUARTO

La Sentencia recurrida parte de la base de que la acción rescisoria en fraude de acreedores es subsidiaria y entiende, como ya antes se expuso, que "en el caso no concurre el requisito [correspondiente a tal característica] de no poder cobrar de otro modo lo que se debe, ni tampoco el del art. 1.294 del Código Civil, esto es, carencia de todo otro recurso legal para obtener la reparación, ya que el Sr. Rafael se encuentra en estado de suspensión de pagos y en ese expediente el Banco de Alicante, demandante-apelante, tiene reconocido su derecho de crédito, y no se le puede permitir que actúe en provecho propio con el ejercicio de esa acción rescisoria, cuando en dicha Suspensión de Pagos dispone del recurso legal para cobrar su crédito; y de ahí precisamente el carácter de subsidiariedad que impone el art. 1.294 del Código Civil a esa acción, la cual no puede ejercitarse sin límites al estar subordinada a la necesidad de que por otro medio no pueda obtenerse la reparación del perjuicio que se pretende".

Resulta incuestionable que la acción rescisoria en fraude de acreedores -revocatoria, o pauliana- tiene carácter subsidiario, de conformidad con lo establecido en los arts. 1.111 -"después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe"-, 1.291.3º -"cuando éstos [los acreedores] no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba"- y 1.294 -"la acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio"-, todos ellos del Código Civil. Se trata de una subsidiariedad económica y jurídica, con independencia [en el presente recurso] del alcance que en la perspectiva jurídica quepa atribuir al precepto del art. 1.294 CC.

La Jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito (S. 28 junio 2.002) -imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1.995 y 19 junio 2.001-. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (SS. 17 julio 2.000 y 17 julio 2.002), ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia (SS. 29 marzo 2.001, 2 abril 2.002), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (SS. 31 octubre 1.994, 20 febrero y 19 septiembre 2.001, 27 junio 2.002), por haberse disminuido las posibilidades económicas efectivas (S. 9 mayo 2.001) o producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (SS. 31 diciembre 1.998, 23 septiembre 2.002).

A propósito de la carencia de bienes no resulta admisible la mera afirmación en sentido contrario cuando, como ocurre en el caso, hay una declaración judicial [en expediente de suspensión de pagos] de insolvencia definitiva, con arreglo a la que el pasivo es notoriamente superior al activo; y ello tanto más si se tiene en cuenta que la doctrina de esta Sala tiene declarado que es el deudor el que ha de precisar y señalar otros bienes para excluir la legitimación de la acción revocatoria (S. 19 septiembre 2.001), y que no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia del deudor (SS. 11 abril 2.001, 12 diciembre 2.002).

Por otra parte, aunque la subsidiariedad exige también que se carezca de otro recurso legal para la reparación del perjuicio económico que afecta al acreedor (SS. 20 febrero, 29 marzo y 11 diciembre 2.001; 2 abril, 28 junio y 23 septiembre 2.002; 1 abril 2.003), no resulta asumible el criterio de la resolución de la instancia de que un expediente de suspensión de pagos en el que se declaró la insolvencia definitiva del deudor constituya un mecanismo legal idóneo para obtener aquella reparación con indemnidad del crédito del actor. Esta Sala tiene dicho que no concurre el requisito de la subsidiariedad -en la faceta de carencia de otro recurso legal- cuando no se agotó la vía de apremio (SS. 24 noviembre 1.988; 5 diciembre 1.994; 8 marzo y 30 junio 2.003), pero, dejando sentado que la suspensión de pagos no tiene tal consideración, en cualquier caso, la doctrina jurisprudencial visualiza en tal situación una falta de constancia de la imposibilidad para resarcirse del crédito, que no es real cuando hay una situación como la antes expresada de insolvencia definitiva con una notoria desproporción del pasivo respecto del activo.

De lo razonado se deduce la concurrencia del requisito legal y que, desde la óptica de la subsidiariedad, nada cabe oponer a la prosperabilidad de la acción pauliana. Ocurre, sin embargo, que la Sentencia objeto de recurso considera que la simple existencia del expediente de suspensión de pagos impide el ejercicio de la acción pauliana. Así se advierte cuando en el fundamento segundo dice "que no se le puede permitir [al Banco accionante] que actúe en provecho propio con el ejercicio de la acción rescisoria cuando en dicha Suspensión de Pagos dispone del recurso legal para cobrar su crédito", en relación con el fundamento tercero en el que se alude a los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada para "compartirlos íntegramente y hacerlo suyos en evitación de repeticiones inútiles e innecesarias", lo que, evidentemente implica una motivación por remisión -plenamente legítima, aunque hubiera sido clarificador una concreción acerca de la intrincada pluralidad argumentativa de la resolución de primera instancia-, y, por consiguiente, directamente sometida a la verificación casacional.

El juzgador de primera instancia [y por remisión la sentencia recurrida como se acabe de señalar] admite que durante la suspensión de pagos cabe que los acreedores puedan instar declaraciones judiciales acerca de la existencia y legitimidad de sus créditos, o para proponer acciones resolutorias, pero rechaza la posibilidad de que puedan ejercitar la acción revocatoria o pauliana por diversas razones que expone de forma extensa y abigarrada.

Aunque el tema es complejo y dificultoso, o al menos de no sencilla resolución, no se advierte argumento consistente para privar al acreedor de la acción pauliana -como medio legítimo para la defensa individual de su crédito- por el mero hecho de haberse constituido el deudor en situación de suspensión de pagos; o cuando menos no tienen tal consistencia las razones aducidas por la parte recurrida a lo largo de las actuaciones, ni las expuestas por las sentencias de instancia

Para argumentar la conclusión que se sostiene procede significar, que, si bien es cierto que la acción pauliana (art. 1.111 CC) se diferencia de las revocatorias concursales por su fundamento, características y efectos, lo que se traduce no solo en una distinta legitimación activa -en la primera cualquier acreedor perjudicado en su crédito, y para las segundas los interventores de la suspensión (art. 21 LSP en relación con los arts. 879 a 882 C. de Comercio, y 1.366 y 1.377 LEC)-, sino también en diferentes consecuencias, dado que las concursales tienden a la reintegración de la masa, mientras que la pauliana beneficia únicamente de modo directo al acreedor o acreedores que la ejercitan, por lo que es obvio que, en este caso, el provecho del ejercicio de la acción es sólo para el acreedor accionante, sin embargo no por esto se le puede privar de tal derecho para hacer efectivo su crédito, o mejor, para resarcirse del perjuicio económico sufrido. Con esta apreciación no se vulnera el principio concursal esencial de la "par conditio - rectius, condicio- creditorum", porque no se altera la igualdad respecto de la masa activa, ni se atribuye ningún privilegio o preferencia respecto de la misma, ya que los bienes donados sobre los que incide la rescisión están fuera del patrimonio del deudor. Es más, en tal perspectiva, incluso los otros acreedores de la suspensión resultarían indirectamente beneficiados, al extinguirse, o reducirse, el crédito del acreedor resarcido mediante la acción pauliana; sin que proceda especular sobre posibles hipótesis o eventualidades de futuro, tanto más si se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del contrato que se pretende rescindir y, además, el hecho de que la acción pauliana se extingue por caducidad a los cuatro años (art. 1.299 CC). La suspensión de pagos produce como efecto fundamental la paralización de las ejecuciones aisladas sobre los bienes del deudor, es decir, inmoviliza el patrimonio del suspenso para -en su caso- su posterior reparto entre todos los acreedores según las reglas de la quiebra, pero en el supuesto que se examina no se produce tal ejecución aislada, porque el bien -como se dijo- no está en el patrimonio del deudor ya que lo ha enajenado, por lo que no se afecta a dicha inmovilización. La conclusión que se mantiene consistente en no apreciar obstáculo al ejercicio de la acción pauliana una vez iniciado el procedimiento concursal tiene apoyo en la opinión doctrinal mayoritaria, y asimismo se manifestó favorable ("aunque obiter dicta") la Sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1.988.

Por último, con el fin de agotar la respuesta a la argumentación contraria, debe significarse que el hecho de que la masa de la suspensión deba sufrir las consecuencias de los gastos que puedan derivarse del proceso no es diferente de otros supuestos en que se admite como incontrovertible la posibilidad de planteamiento de juicios declarativos durante la suspensión, aparte lo dicho respecto del beneficio reflejo que para los restantes acreedores de la suspensión supone el resultado de la estimación de la acción pauliana; y sin que por lo demás pueda hacerse reproche alguno desde el punto de vista ético (fto. tercero "in fine" de la Sentencia de primera instancia) a la parte actora por haber ejercitado un medio establecido en la ley para la defensa o garantía de su derecho de crédito, y cuyo efecto consiste en la privación de eficacia "ab initio" del contrato impugnado, solo respecto del demandante y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio (entre otras, S. 28 noviembre 1.997).

QUINTO

Desaparecidos los óbices relativos a la subsidiariedad y situación de suspensión de pagos del deudor, procede analizar si concurren los restantes requisitos para la prosperabilidad de la acción rescisoria pauliana. Y a tal efecto, tomando en cuenta los antecedentes fácticos expuestos en el fundamento tercero, resulta incuestionable la concurrencia de los mismos, toda vez que: a) Consta la existencia de un crédito a favor de la entidad actora contra los demandados -cuya cuantía se reconoció en la Sentencia del Juzgado que en tal particular devino firme al no ser apelada por los demandados- (SS. 7 abril 2.000, 29 marzo y 19 septiembre 2.001, entre otras); b) Hay una efectiva transmisión de bienes por los deudores a terceros con posterioridad a la generación de la deuda (SS. 7 abril 2.00; 29 marzo 2.001), -con independencia de que en determinados casos cabe ejercitar la rescisión aun siendo la enajenación anterior-; c) Existe perjuicio del acreedor -"eventus damni"- por la falta de solvencia de los deudores y carencia de otro recurso legal para hacer efectivo el crédito -imposibilidad de cobrar-; y, d) Finalmente, concurre el carácter fraudulento de la enajenación por cuanto se trata de una donación, la cual se presume fraudulenta de conformidad con lo establecido en los arts. 643, párrafo segundo, -"se presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella"- y 1.297, párrafo primero, -"se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del deudor enajenare bienes a título gratuito"-, ambos del Código Civil, sin que obste [en el presente asunto] si la presunción es "iuris tantum" (SS. 7 marzo, 11 abril y 11 octubre 2.001), o "iuris et de iure" (SS. 18 enero 1.991, 16 febrero 1.993, 19 septiembre 2.001 y 22 abril 2.003), porque no hay prueba alguna en contrario de tal apreciación; y, por otra parte, en el caso de donación no es necesario demostrar ningún concierto del donatario con los donantes (S. 11 abril 2.001), tanto más si se tienen cuenta las circunstancias del caso (parentesco paterno-filial entre donantes y donatarios, naturaleza de los bienes donados, y el hecho de que el crédito deriva de una póliza de préstamo con garantía personal, respecto de la que es lógico presumir que su concesión contempló la existencia de tales bienes para confiar en poder hacerse efectivo a su vencimiento -S. 20 febrero 2.001-).

SEXTO

En virtud de lo razonado deben estimarse en lo sustancial los motivos primero a tercero del recurso, sin que sea necesario analizar el tercero en el particular en que se hace hincapié en que la doctrina de las sentencias de instancia no puede ser aplicable a la esposa porque no se halla en suspensión de pagos ni ha demostrado haber reservado bienes cuando hizo la donación, como tampoco el cuarto y el quinto. La estimación de los citados motivos conlleva la declaración de haber lugar al recurso de casación, con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida en los términos que dirán en el fallo, y asunción de la instancia (art. 1.715.1.3º LEC).

En ejercicio de la función de instancia procede acordar: Primero: La revocación de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de 26 de noviembre de 1.993 en cuanto desestima la acción revocatoria o pauliana ejercitada por el Banco de Alicante S.A., manteniéndola en el resto -estimación de la acción de reclamación dineraria y desestimación de la de nulidad por simulación-; Segundo: La estimación parcial de la demanda en el sentido de declarar la rescisión del contrato de donación por haberse otorgado en fraude de acreedores, con la cancelación en su caso de las inscripciones practicadas a favor de los donatarios; sin que proceda hacer la declaración pretendida en el inciso final del suplico de la demanda porque, sin perjuicio de los efectos propios que pueda desplegar la acción ejercitada en armonía con su naturaleza, no cabe hacer pronunciamientos respecto de terceros que no litigaron. Y, Tercero: No se hace especial mención de las costas causadas en las instancias (arts. 523, párrafo segundo, y 710, párrafo segundo, ambos LEC), ni tampoco en las de la casación (art. 1.715.2 LEC). De conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 "a contrario sensu" LEC deberá devolverse el depósito constituido por la parte recurrente en casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que estimando el recurso de casación entablado por el Procurador Dn. José Luis Pinto Marabotto en representación procesal del BANCO DE ALICANTE, S.A. -actualmente absorbido por el BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.- contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante el 11 de diciembre de 1.997, en el Rollo 288 de 1.994, ACORDAMOS:

PRIMERO

Casar y anular la Sentencia recurrida, y en la misma medida revocar la del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de la mencionada Capital de 26 de noviembre de 1.993, en el sentido de estimar parcialmente la demanda entablada por el BANCO DE ALICANTE, S.A. contra Dn. Rafael y su esposa Dña. Frida y sus hijos Dña. Rebeca , Dn. Alejandro , Dña. Begoña y Dn. Luis Antonio y declarar la rescisión por efectuarse en fraude de acreedores de la donación de bienes formalizada en la escritura pública de 11 de noviembre de 1.992, con la cancelación, en su caso, de las inscripciones registrales;

SEGUNDO

Confirmamos en todo lo restante la Sentencia recurrida, desestimando la demanda en todo aquello que no ha sido expresamente acogido;

TERCERO

No hacemos pronunciamiento en las costas causadas en las instancias, debiendo cada parte cargar con las causadas a su instancia en la casación; y,

CUARTO

Deberá devolverse a la parte recurrente el depósito.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    ...disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito, o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (SSTS 30 de enero de 2004, 17 de julio de 2002, 2 de abril de 2002, 29 de marzo de 2001, y las que en ellas se citan). Por lo que podrá ejercitarse cuando el deudor ......
  • SAP Valencia 118/2019, 8 de Marzo de 2019
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    • 8 Marzo 2019
    ...subsidiaria de la acción que nos ocupa tal como ha proclamado la jurisprudencia en reiteradas sentencias pudiendo citarse la STS Sala 1ª de 30 enero 2004 al decir "Resulta incuestionable que la acción rescisoria en fraude de acreedores -revocatoria, o pauliana - tiene carácter subsidiario, ......
  • SJMer nº 1 221/2019, 11 de Julio de 2019, de Palma
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    • 11 Julio 2019
    ...él " y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido" ( SSTS, Sala Primera, de 28 de noviembre de 1997 y 30 de enero de 2004). La acción rescisoria, pauliana o revocatoria, junto con la subrogatoria, se prevé como una medida de tutela del crédito que, conforme dete......
  • SAP Madrid 629/2008, 25 de Noviembre de 2008
    • España
    • 25 Noviembre 2008
    ...disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito, o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (SSTS 30 de enero de 2004, 17 de julio de 2002, 2 de abril de 2002, 29 de marzo de 2001, y las que en ellas se citan). Por lo que no podrá ejercitarse cuando el deud......
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    • 31 Diciembre 2017
    ...acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido (SSTS 28 noviembre 1997, 24 julio 1998 y 30 enero 2004, entre Las SSTS 7 septiembre 2012 y 18 abril 2013 airman expresamente que la acción pauliana es «una acción personal que, con carácter genera......
  • Revistas Españolas
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    • Anuario de Derecho Civil Núm. LVIII-3, Julio 2005
    • 1 Julio 2005
    ...halla exclusivamente legitimado el acreedor perjudicado, que podrá ejercitar la acción en su individual provecho. (Comentario a la STS de 30 de enero de 2004)», en CCJC, núm. 66, 2004, pp. 1107 Tusquets Trías de Bes, Francesc: «El sobreendeutament dels consumidors. Aspectes jurídics», en RJ......
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    • Previsión y transmisión intergeneracional del patrimonio al margen de la sucesión.
    • 11 Septiembre 2022
    ...«Inoponibilidad y acción pauliana», op. cit., p. 1536. Vid. , en concreto, a propósito de la subsidiariedad de la acción pauliana, STS de 30 de enero de 2004 (RJ 2004/440), que vincula el requisito a la doble faceta de «carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del......
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    • 25 Julio 2016
    ...NOSETE, RJ 1991, marg. 1149 sobre situación de insolvencia por la poquedad de patrimonio restante para cobrar un crédito bancario; STS de 30 de enero de 2004, ponente CORBAL FERNÁNDEZ, RJ 2004, marg. 440, respecto de acción pauliana y acciones revocatorias concursales, entre otras. [409] Ar......
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