STS, 25 de Mayo de 2004

La Federación de Educación y Gestión de Galicia interpuso un recurso contencioso- administrativo contra el Decreto 133/1995 de 10 de mayo de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia (DOG de 22 de mayo de 1995), sobre autorización de centros docentes privados para impartir enseñanzas de régimen general no universitarias.

Para la parte recurrente, el Decreto ha sido elaborado contraviniendo todas las normas de orden público procedimental establecidas para la elaboración de disposiciones generales y contiene tres disposiciones que a su juicio, no son ajustadas a derecho y vulneran derechos fundamentales y normas básicas: el artículo 13.1, la disposición adicional segunda y en conexión con ésta, la disposición transitoria segunda y solicitó que se dictase sentencia declarando nulo, revocando y dejando sin efecto el Decreto 133/95 por la existencia de vicios radicales de nulidad y subsidiariamente, se declaren nulas o anulasen, revocasen y dejasen sin efecto el apartado primero del artículo 13, la disposición adicional segunda y la disposición transitoria segunda del Decreto 133/95, de 10 de mayo, por no ser conformes a Derecho.

La sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 18 de noviembre de 1998, contiene la siguiente parte dispositiva: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Educación y Gestión de Galicia contra el Decreto 133/1995, de 10 de mayo, de la Consellería de Educación y Ordenanza Universitaria de la Xunta de Galicia, sobre autorización de centros privados para impartir enseñanzas de régimen general no universitarias, sin hacer imposición de costas".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la Federación de Educación y Gestión de la Comunidad de Galicia y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de la Junta de Galicia.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2004.

La representación procesal de la Junta de Galicia plantea la inadmisión del recurso de casación al considerar que en el presente caso, el escrito de preparación del recurso no se ajusta a lo dispuesto imperativamente en el artículo 96.2 de la Ley 10/92, pues no se justifica que pese a tratarse de la impugnación de una disposición de la Comunidad Autónoma de Galicia, haya sido determinante del fallo la aplicación de un derecho no emanado de ella. Por tanto, no se ha justificado que la infracción de normas no emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma haya sido relevante y determinante del fallo, justificación que como ha dicho esta Sala, ha de ser acreditada por el que prepara el recurso de casación haciendo explicito cómo, por qué y de que forma aquélla ha influido y ha sido determinante del fallo. Ni siquiera se afirma, genéricamente, que se cumpla tal requisito y, en consecuencia, conforme al artículo 100.2.a) en relación con los artículos 93.4 y 96.2, todos de la Ley 10/92, procedía declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por defectuosa preparación del mismo y esta causa de inadmisión se convierte ahora en causa de desestimación del recurso de casación.

El análisis del escrito de preparación y la admisión efectuada por la Sección 1ª de esta Sala, no permite reconocer la causa de inadmisión y la tesis propugnada por el recurrente es incompatible con la reiterada doctrina de esta Sala (Autos de 12 y 29 de mayo y 12 y 26 de junio de 2000), pues el artículo 86.4 de la nueva Ley 29/98, al igual que la precedente Ley 10/92, condiciona la recurribilidad de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -que sean susceptibles de casación- a que el recurso, es decir el escrito de interposición del mismo pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal (o comunitario europeo) que sea relevante y determinante del fallo recurrido, y es justamente tal condicionamiento, en cuanto afecta a la impugnabilidad de la sentencia, el que determina que en el artículo 89.2 de la Ley 29/98 y en la regulación precedente de la Ley 10/92 se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio -en el escrito de preparación del recurso- que la infracción de las normas jurídicas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como fundamento del recurso de casación, ha sido relevante y determinante de la sentencia, en otras palabras, el juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación.

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia nº 649/98 de 18 de noviembre de 1998, dictada en autos nº 01/1407/1995 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que desestimó el recurso contra el Decreto 133/95 de 10 de mayo, de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia, el primero de los motivos de casación se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto del debate, por omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, ya que es de aplicación en este caso lo establecido en el artículo 23.2 en relación con el artículo 22.3, ambos de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado.

Para la parte recurrente, el Decreto impugnado fue publicado en el Diario Oficial de Galicia de 22 de mayo de 1995 y la Ley por la que se creó el Consejo Consultivo de Galicia fue publicada en el DOG de 29 de noviembre de 1995, entrando en vigor al día siguiente de su publicación. Por lo tanto, en el momento de la elaboración del Decreto impugnado no existía en Galicia ningún órgano consultivo de las mismas características o con idénticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado, siendo preceptivo requerir el dictamen del Consejo de Estado y la ausencia del mismo debió determinar la nulidad del Decreto impugnado, con arreglo a la jurisprudencia invocada por la parte recurrente: SSTC núms. 56/90 y 204/92 y STS, 3ª, 2ª de 3 de junio de 1996; 3ª, 4ª de 19 de julio de 1993, 17 de noviembre de 1995 (en recurso extraordinario de revisión); 3ª, 2ª, de 13 de junio de 1992; 3ª, 4ª de 23 de diciembre de 1991, 10 de mayo y 16 de junio de 1989, 2 de noviembre de 1993 y 25 de mayo de 1995.

En el caso examinado, en virtud del artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Galicia, el Decreto impugnado desarrolla el procedimiento que deberá seguirse para que los centros privados de nueva creación puedan ser autorizados en dicha Comunidad Autónoma, por lo que no estamos ante un estricto reglamento ejecutivo de una ley en que sea necesario la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado, pues, en este punto, hemos de remitirnos a lo señalado por la sentencia recurrida que afirma, acertadamente, que el Decreto impugnado se dicta en el ámbito de una competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia y analizado su contenido, no es un reglamento ejecutivo que desarrolle una ley previa, por lo que no es preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado u órgano que lo sustituya en el ámbito autonómico.

Se trata de una reglamentación autónoma, dictada al amparo de una competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia (artículo 31 del Estatuto de Autonomía), en que la normativa básica opera como límite de la competencia autonómica, pero no es lícito concluir que la normativa autonómica dictada en esta materia sea una disposición "ejecutiva" de la normativa básica estatal, que requiera informe del Consejo de Estado.

En todo caso, sobre la condición de Reglamento ejecutivo a la que se vincula el carácter preceptivo del informe del Consejo de Estado se han observado algunas divergencias jurisprudenciales: mientras en unas ocasiones se atiende a una concepción material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia, en otras se da cabida también, en una perspectiva formal, a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material. Resultarían, por tanto, excluidos del informe preceptivo del Consejo de Estado, únicamente, los proyectos ya informados que son objeto de alguna modificación no esencial (STS. 22 de febrero de 1988), los Reglamentos independientes, autónomos o praeter legem, y, en especial, los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno y los Reglamentos de necesidad.

Ahora bien, desde la perspectiva del presente recurso tiene singular importancia recordar la peculiar evolución experimentada en la doctrina de esta Sala sobre la trascendencia, para exigir o no el informe del Consejo de Estado, de la distinción entre el Reglamento ejecutivo de una Ley y el Reglamento regional complementario de la ley o legislación básica del Estado. Para este último, la Sentencia de 1 de junio de 1990 no exigió dicho informe, argumentando que, aunque la legislación básica del Estado y la complementaria regional se integran en un sistema único, están al servicio de políticas propias de los respectivos entes que producen las normas, políticas que en materias concurrentes no pueden ser contradictorias, pero que pueden ser distintas y que, en todo caso, deben ser autónomas, por lo que no resulta justificado un informe del Consejo de Estado, órgano consultivo del Estado, que, según el artículo 2.1 de su Ley Orgánica, debe valorar aspectos de oportunidad y conveniencia.

En la actualidad, sin embargo, debe entenderse rectificado dicho criterio por el sustentado en la Sentencia, dictada en recurso extraordinario de revisión, de 16 de enero de 1993, según el cual es innegable, desde un punto de vista rigurosamente técnico, que no son homologables los Reglamentos ejecutivos de las Leyes (sean éstas estatales o autonómicas) y aquellos reglamentos que las Comunidades Autónomas aprueban en el marco de la legislación básica estatal, en materia de competencia concurrente o compartida entre el Estado y los Entes Autonómicos. En estos supuestos no se trata de completar, pormenorizar, detallar o precisar una regulación a nivel de Ley (que es lo propio de los Reglamentos ejecutivos a que se refiere el artículo 22.3 LOCE), sino de ejercitar una competencia autonómica, en el plano normativo reglamentario, con sujeción a los límites que la legislación básica estatal le impone, lo que permite a la Comunidad Autónoma introducir en la regulación opciones políticas propias, acomodadas a sus peculiares características, siempre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que así considerados estos instrumentos normativos, más que desarrollar las normas básicas, la función que cumplen es complementar el ordenamiento jurídico.

Conforme a la doctrina jurisprudencial resulta que tratándose de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, no es necesario en ningún caso el Dictamen del Consejo de Estado (por todas, la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1990) y en el mismo sentido, cuando las disposiciones reglamentarias de una Comunidad Autónoma desarrollan, en el ámbito de sus competencias plenas o exclusivas, una ley general estatal, no es necesario el dictamen del Consejo de Estado (por todas, la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 1993, dictada en el recurso 9477/1990).

Este criterio se reitera por la doctrina jurisprudencial, del modo siguiente:

1. En la STS de 17 de noviembre de 1995, esta Sala cree necesario apartarse de la línea jurisprudencial expuesta por entender que no responde a una interpretación del art. 23, párrafo segundo, de la LO 3/1980, de 22 de abril, atenta al papel que la doctrina constitucional reconoce al Consejo de Estado como órgano consultivo al servicio de la concepción global del Estado que la Constitución establece, doctrina de la que son exponente las SSTC núms. 56/1990, de 29 de marzo y 204/1992, de 26 de diciembre, y en la que, en síntesis, se viene a decir que aunque la acepción del término "Gobierno", que el art. 107 de la CE emplea, se refiere inequívocamente al Gobierno de la Nación, este precepto no impide al Consejo de Estado actuar como órgano consultivo de las Comunidades Autónomas, incluso emitiendo dictámenes preceptivos y esa intervención puede venir establecida en una Ley del Estado y, más concretamente, en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, llamada por el art. 107 a regular la competencia del mismo, siempre que no se interprete como una remisión incondicionada sino limitada por los principios y preceptos constitucionales y, entre ellos, por los que regulan el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ya que si éstas, en virtud de su potestad de autoorganización, crean un órgano consultivo semejante pueden dotarlo, en relación con las actuaciones del Gobierno y la Administración autonómica, de las mismas facultades que la expresada Ley Orgánica atribuye al Consejo de Estado, en cuyo caso la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la de aquél, salvo que la Constitución, los Estatutos de Autonomía o la Ley Autonómica establezcan lo contrario para casos determinados.

   El Tribunal Constitucional también ha dicho que el Consejo de Estado puede ejercer esas funciones sin merma del principio de autonomía, ya que no forma parte de la Administración activa y aunque esté prevista la consulta preceptiva en relación con determinadas actuaciones administrativas de las Comunidades Autónomas no se infringe su potestad de autoorganización y habrá que convenir que ya no existe razón sólida alguna para mantener una interpretación restrictiva del art. 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, cuyos términos ("el dictamen será preceptivo para las Comunidades en los mismos casos previstos en esta Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes"), en una correcta hermenéutica, permiten entender que en aquel precepto se hace una remisión a los arts. 21 y 22 (a salvo aquéllos apartados que son inaplicables a las Comunidades Autónomas) y, en lo que ahora interesa, al art. 22.3, sin que la expresión legal "cuando hayan asumido las competencias correspondientes" autorice a distinguir entre reglamentos dictados en ejecución de Leyes estatales o de Leyes autonómicas, ni dentro de éstas entre materias de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma o del Estado transferidas ex art. 150 de la CE, pues por "competencias correspondientes" hay que entender todas las asumidas, incluso estatutariamente.

2. En la STS de 27 de noviembre de 1995, la infracción de los artículos 22.3 y 23 LOCE se fundamentaba en que la Sentencia de instancia rechaza la necesidad del dictamen del Consejo de Estado en el procedimiento de aprobación del Decreto 97/90, negando contradictoriamente el carácter ejecutivo del Reglamento e invocando una Sentencia de este Tribunal de 25 de octubre de 1991, que no resulta aplicable, para fundamentar que dicho informe no es preceptivo para Reglamentos ejecutivos de otros Reglamentos.

   Ahora bien, el concreto alcance de la exigencia del informe vinculante del Consejo de Estado respecto del ejercicio de las potestades reglamentarias de las Administraciones Autonómicas dio lugar a posiciones doctrinales contradictorias:

   1. ) Una interpretación amplia del referido artículo 23, segundo, LOCE se fundamentaba no sólo en la consideración de que este precepto era un desarrollo del artículo 107 CE, sino también en la referencia a la competencia exclusiva del Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Régimen del Procedimiento Administrativo Común (art. 149.1.18 CE).

   2. ) La interpretación restrictiva aludía, por el contrario, a la necesidad de evitar que la función consultiva del Consejo de Estado se convirtiera en una función general de control sobre las Comunidades Autónomas que no tenía amparo en el texto constitucional, de manera que la intervención del Alto Organo Consultivo en este ámbito había de ser esporádico, como se desprende del artículo 153 b), en relación con el artículo 150.2 de la Constitución, referida a competencias autonómicas asumidas extraestatutariamente o al ejercicio de competencias estatales asumidas por vía de trasferencia o delegación.

3. De esta forma, hasta la STC 204/1992, de 20 de noviembre, se pueden distinguir dos líneas jurisprudenciales: conforme a una de ellas, mayoritaria, el dictamen preceptivo del Consejo de Estado se exige para los reglamentos autonómicos dictados en desarrollo de leyes estatales, no para los reglamentos dictados en ejecución exclusiva de leyes autonómicas: Sentencias de 12 de mayo y 23 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1988, 5 de abril de 1989 y 6 de junio de 1988, conforme a otra, minoritaria, se hace depender la intervención preceptiva del Consejo de Estado de que lo disponga la concreta Ley a desarrollar por el Reglamento autonómico (SSTS de 17 de febrero y 21 de junio de 1988). Dualidad de criterios que se mantiene después de las Sentencias de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de octubre y 24 de noviembre de 1989, y de ulteriores Sentencias en las que se apunta, incluso, el carácter sucedáneo de informes de otros órganos técnicos (STS de 15 de diciembre de 1989).

4. La doctrina de esta Sala posterior a la referida Sentencia del Tribunal Constitucional no modificó de forma radical su interpretación de la referencia del artículo 23, párrafo segundo, de la LOCE a "en los mismos casos previstos en esta Ley (LOCE) para el Estado", sino que ha seguido distinguiendo entre disposiciones reglamentarias que son ejecutivas de Leyes estatales -o de Reglamentos Comunitarios (Unión Europea)- en cuya elaboración es preceptivo el informe del Consejo de Estado, y aquellos Reglamentos de las Comunidades Autónomas que son de carácter organizativo o son ejecutivos de Leyes regionales dictadas por los Parlamentos de esas Comunidades, en las que no resulta preceptivo, con lo que parece seguir una de las dos primeras corrientes jurisprudenciales antes expuestas; así resulta, entre otras, de las Sentencias de 21 de enero, 7 de mayo y 13 de junio de 1992, 11 y 20 de mayo de 1993, 15 y 19 de julio de 1993, 2 y 25 de noviembre de 1993, 14 de septiembre y 25 de octubre de 1994.

   Sin embargo, progresivamente se ha ido consolidando una posición, más en sintonía con la mencionada STC 204/1992, que extiende la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado, de la que son paradigmas la Sentencia de 16 de enero de 1993, dictada en recurso extraordinario de revisión y la Sentencia de 21 de marzo de 1995, que vienen a exigir el informe del Consejo de Estado para todas las normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas dictadas en desarrollo de una Ley, siempre que no exista un organismo autonómico homologable a dicho Consejo.

   En el caso examinado, no concurriendo la circunstancia de ser la disposición recurrida Reglamento ejecutivo, no es requisito esencial la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado y su ausencia no motiva la anulación de la disposición recurrida, procediendo la desestimación del motivo.

El segundo motivo de casación se basa, al amparo de lo establecido en el artículo 95.1.4 de la LJ, en que la sentencia recurrida infringe en su fundamento jurídico segundo las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión de la omisión del informe preceptivo de la Secretaría General Técnica o en su defecto, la Subsecretaría del Departamento respectivo, requisito recogido en los artículos 129 y 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Para la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha establecido que es el procedimiento establecido para la elaboración de las disposiciones de carácter general la manera de asegurar el impero de la ley en SSTS de 13 de octubre de 1978, 29 de mayo de 1987, 3 de febrero de 1988, 29 de mayo de 1987, 12 de enero de 1990 y de la Sala Especial de Revisión de 12 de enero de 1990 y 18 de diciembre de 1990.

En el caso de autos, la sentencia de instancia considera que este requisito se ha cumplido por la aportación por parte de la Consejería de Educación, de una "Memoria explicativa" de la Secretaría General Técnica y de un brevísimo informe de la Asesoría Jurídica. Sin embargo, estos documentos, a juicio de la parte recurrente, no pueden tener la consideración de informes "que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de las disposiciones generales", tanto por el exiguo contenido de los mismos, que en ningún momento constituye un informe sobre la legalidad u oportunidad de la disposición, como por la fecha de su emisión, pues se emitieron estos informes varios meses después del estudio del borrador de Decreto por el Consejo Escolar de Galicia, lo que da a entender que no tenían el carácter de los informes exigidos por los artículos 129 y 130 de la LPA.

En el caso examinado no era necesario ni preceptivo el informe de la Secretaría General Técnica debiéndose traer aquí a colación la reiterada jurisprudencia de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 29 de octubre de 1987 y 17 de mayo de 1988, que ha reconocido una doctrina de signo rigurosamente formalista, pero que ha establecido excepciones en casos concretos que salvan la inexcusabilidad del requisito, buscando una superación del formalismo estricto, cuando el fin del requisito se estima satisfecho por otros mecanismos informativos y de control, por lo que ya la antigua Sala Tercera, en sentencia de 4 de julio de 1987, expresa el rigor formal de la precedente línea jurisprudencial e indica los supuestos de excepción admitidos por la jurisprudencia, siendo exponente de tal tendencia jurisprudencial, matizadora del rigor formal del dictamen de la Secretaría General Técnica, la sentencia de 6 de diciembre de 1966, que en relación con los órganos autónomos admite la sustitución del informe de la Secretaría General Técnica del departamento correspondiente y las sentencias de 26 de mayo de 1960, 27 de diciembre de 1962, 23 de septiembre de 1963 y 4 de noviembre de 1968, que salvan la inexcusabilidad del requisito que nos ocupa al tratarse de disposiciones interpretativas o que reproduzcan normas anteriores como simples variaciones no sustanciales.

Este criterio lo entendemos de aplicación, en el caso examinado, máxime teniendo en cuenta la línea jurisprudencial de proclamado antiformalismo en la valoración de las posibles deficiencias procedimentales, de las que son exponente las sentencias de la antigua Sala Cuarta de 13 de abril de 1984, 4 de noviembre de 1986, 7 de mayo de 1987, 20 de septiembre de 1988 y 19 de octubre de 1989, por lo que cabe concluir en este punto que, pese a la esencialidad del requisito en otros supuestos, su omisión no puede producir en el caso examinado, la consecuencia extrema de la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada.

También hay que subrayar que en el trámite de contestación a la demanda se aportó memoria justificativa, expedida por la Secretaría General de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia en fecha 8 de mayo de 1995 así como informe de la Asesoría Jurídica de dicho organismo, que constatan las razones que avalan la aprobación del Decreto recurrido y la aportación de esta memoria con la contestación a la demanda es perfectamente válida, teniendo en cuenta la existencia de un procedimiento específico de elaboración de disposiciones generales autonómicas, que viene regulado en el Decreto 111/1984, que aprueba el Régimen Interior de la Junta de Galicia y en este Decreto falta el referido trámite en los términos exigidos en el artículo 130.1 de la antigua LPA, por lo que no es necesaria su cumplimentación, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 19 de julio de 1993 y procede desestimar el motivo.

El tercero de los motivos se basa en que la sentencia que se impugna ha incurrido en el motivo casacional del artículo 95.1.4 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico en su fundamento jurídico cuarto, respecto a la petición de nulidad de la disposición adicional segunda del Decreto 133/1995 de 10 de mayo, sobre autorización de centros docentes privados para impartir enseñanzas de régimen general no universitarias, y consiguientemente, de la disposición transitoria segunda.

Tal disposición adicional segunda del Decreto 133/95 señala lo siguiente: "Independientemente del número de unidades autorizadas y que se autoricen por reunir los requisitos mínimos, los centros concertados únicamente podrán poner en funcionamiento, a partir de la entrada en vigor de este decreto, el número de unidades concertadas".

Para la parte recurrente, la disposición citada impone a los centros privados concertados (ésto es, sostenidos con fondos públicos) una limitación no señalada en ninguna de las disposiciones legales reguladoras de los requisitos mínimos necesarios para la autorización de centros, lo que constituye una clara vulneración de la libertad constitucional de creación y puesta en funcionamiento de centros docentes, por condicionar el funcionamiento de unidades autorizadas al hecho de que el concierto educativo se extienda a todas ellas y del principio de reserva de ley.

En cuanto a la petición de nulidad de la disposición adicional segunda comentada, procede confirmar el criterio que la sentencia expone en un párrafo del fundamento jurídico tercero cuando señala que tampoco cabe apreciar irregularidad alguna, determinante de anulación, en el contenido de la disposición adicional segunda y, por derivación de ésta, en el de la disposición transitoria segunda del Decreto recurrido, pues la primera no hace sino establecer que a partir de la vigencia del Decreto los centros concertados podrán poner en funcionamiento tan sólo el número de unidades concertadas, con independencia del número de unidades autorizadas y que se autoricen.

Frente al criterio de la parte recurrente y por lo ya expuesto, no cabe concluir reconociendo que se establezcan en el artículo 13.1 de la norma impugnada, condiciones distintas para suscribir el concierto educativo que las ya reguladas en la normativa señalada, por lo que procede desestimar el motivo, pues como indica la sentencia recurrida, a través del Decreto 133/1995 no se trata de regular la creación de centros docentes (libertad amparada en el principio constitucional previsto en el artículo 27.6 de nuestra ley), sino de regular, de conformidad con las competencias que en materia de educación se atribuyen a la Comunidad Autónoma (artículo 31 del Estatuto de Autonomía), el cauce a seguir para que los centros privados de nueva creación puedan ser autorizados a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica 8/1995, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, complementado por el Real Decreto 1004/1991, de 14 de junio, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que impartan enseñanzas de régimen general no universitarias, referidos a la titulación académica del profesorado, a la relación numérica profesor/alumnos, a las instalaciones docentes y deportivas y al número de puestos escolares para impartir enseñanzas con garantía de calidad.

Tales requisitos no limitan el derecho a la libre creación de centros docentes, cuando lo que se condiciona no es la creación en sí misma, sino la autorización administrativa para su creación, en función, como es lógico, no ya de la necesidad de planificar una enseñanza digna sino principalmente de la disponibilidad de fondos presupuestarios para hacer frente al desembolso económico derivado del posible concierto, respondiendo así al precepto contenido en el artículo 27.9 del texto constitucional cuando determina que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca" y de ahí la necesidad de introducir un régimen de prioridades al objeto de procurar un equitativo reparto de la consignación presupuestaria de cada ejercicio económico para financiar con ella a los diversos centros docentes, tratando de conseguir la mayor eficacia respecto al sistema educativo, lo que determina el rechazo del motivo.

El cuarto motivo se basa en que la sentencia incurre en el motivo casacional establecido en el artículo 95.1.3 de la LJCA, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, al incurrir en incongruencia omisiva, por ausencia absoluta de motivación, debido al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 359 de la LEC, siendo la necesaria motivación una exigencia constitucionalizada (artículos 24 y 120.3 de la CE).

En el caso examinado, si bien es cierto que la sentencia conforme al artículo 80 de la Ley Jurisdiccional de 1956 debe resolver todas las cuestiones controvertidas en el proceso y el artículo 43 de la misma dispone que la jurisdicción contencioso-administrativa resolverá dentro de los límites de las pretensiones formuladas y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, no es menos cierto que tales preceptos han sido reiteradamente interpretados por la doctrina de esta Sala (entre otras, sentencias de 6 de febrero y 25 de junio de 1996) en el sentido de que tal principio no exige que el Tribunal en la fundamentación de la sentencia, responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes sino que se pronuncie motivadamente sobre lo solicitado, ya que aquélla ha de ser cabal en su parte dispositiva, pues el juez no sólo está obligado a decidir sino a resolver de manera total a fin de hacer efectivo el principio de suficiencia del ordenamiento jurídico, por lo que la sentencia no resulta incongruente, ya que, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia "el principio de congruencia mira directamente a que entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia exista el debido ajuste o adecuación (SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1981, 15 de septiembre de 1986, 14 de mayo de 1988 y 19 de noviembre de 1994) por lo que el juzgador debe resolver dentro de los límites de las pretensiones de las partes, sin alterar el marco general de las cuestiones planteadas (SSTS, entre otras, de 27 de junio de 1988 y 27 de marzo de 1990) y que en las sentencias se decidan todos los procedimientos (STS 29 de septiembre de 1988)" y este extremo no ha resultado vulnerado, desestimándose el motivo.

En el motivo quinto se indica que la sentencia de instancia se ha apartado de la línea jurisprudencial marcada por :

1. La STS de 13 de febrero de 1995, que confirma otra de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 1992, al señalar que "por el camino de impedir la expansión del centro, se elude la posterior reclamación del concierto: vinculación que la sentencia rechaza señalando cómo la jurisprudencia viene considerando conforme a derecho la coexistencia en un mismo nivel educativo de unidades concertadas y no concertadas" (f.j.1º), concluyendo dicha sentencia que la existencia de unidades no concertadas en un centro concertado, pese a sus inconvenientes, no supone una situación constitucionalmente proscrita (f.j. 2º).

2. Otra STS de 3 de julio de 1995 (Secc. 7ª), señala en su fundamento de derecho tercero: "En este punto hacemos nuestra la argumentación de la sentencia, no combatida específicamente en el escrito interponiendo la casación, la cual señala que ninguna disposición legal o reglamentaria impide o prohibe el funcionamiento de un centro con más unidades que las concertadas y el propio artículo 16 del Reglamento de Normas Básicas de Conciertos que se invoca lo que establece y exige es tener en funcionamiento todas las unidades concertadas, pero no que el centro no pueda establecer sin concierto otras, sin más requisito que la correspondiente autorización administrativa, obtenida en el caso de autos".

   Se trata de una cuestión nueva no planteada en la primera instancia, lo que determina su desestimación.

   Por otra parte, no existe la invocada vulneración, teniendo en cuenta:

1. En la STS de 13 de febrero de 1995 se indica que el motivo debe decaer al no expresar las razones por las que deba entenderse que la sentencia recurrida, al reconocer el derecho a la creación de unidades que reunían los requisitos reglados exigidos, ha vulnerado los preceptos constitucionales que se citan como infringidos y ello por cuanto que, abstracción hecha del criterio del Tribunal "a quo" sobre la concertabilidad de las unidades solicitadas, no se acredita que las prescripciones del artículo 27.3 de la LODE sobre la programación específica de puestos escolares, tengan virtualidad suficiente para determinar que la existencia de unidades no concertadas en un Centro concertado, pese a sus inconvenientes, suponga una situación constitucionalmente proscrita.

2. En la STS de 3 de julio de 1995 se subraya que es reiterada la jurisprudencia de la Sala, expresada, entre otras muchas, en Sentencias de 5 febrero y 24 y 30 mayo 1990, afirmativa de que el artículo 27.4 de la Constitución proclama que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita y la LODE, desarrollando en su artículo primero este mandato, concreta su alcance a los niveles de enseñanza general básica y formación profesional de primer grado y para hacer efectiva la gratuidad en los centros privados regula un régimen de conciertos educativos -que ha venido a complementar el Reglamento de Normas Básicas de 18 diciembre 1985- cuya íntima relación con la libertad de creación de centros docentes en los citados niveles educativos no puede ser desconocida, pues difícilmente podría ser esta libertad real y efectiva, en unos niveles en que la enseñanza es obligatoria y gratuita, desconectada de un régimen de ayuda pública. Por eso el artículo 27.9 del propio texto constitucional impone a los poderes públicos el deber de ayudar a los centros docentes privados que reúnan los requisitos que la ley establezca, pero si su desarrollo se ha traducido en el establecimiento de un sistema de conciertos educativos, la cuestión litigiosa sobre éstos tiene trascendencia constitucional, aunque para su resolución tengan que manejarse normas legales o reglamentarias.

3. Como decíamos en la citada Sentencia de 5 febrero 1990, si la jurisprudencia constante ha otorgado relevancia constitucional a los actos denegatorios del régimen de conciertos en el momento inicial de su confección, este mismo régimen procesal debe ser otorgado a los problemas suscitados en el momento de la renovación de los conciertos, puesto que el artículo 43 del Reglamento está igualmente relacionado con el artículo 27 de la Constitución.

Por último, se invoca como motivo la nulidad del apartado primero del artículo 13 del Decreto 133/1995, al incurrir la sentencia impugnada en su fundamento tercero en infracción del ordenamiento jurídico (artículo 95.1.4 LJCA), por violación de los artículos 27.9 de la CE, 47 y 48 de la LODE y 21 y 24.1 del Real Decreto 2377/1985 de 18 de diciembre (Reglamento de Normas Básicas de Conciertos Educativos), además de tratarse de una sentencia que deja sin resolver la solicitud de parte relativa a la nulidad del artículo 13.1 del Decreto 133/95, cuando dice "la suscripción del concierto procederá cuando del expediente tramitado resulte que en el centro concurran las circunstancias de prioridad que se establezcan y siempre que sean suficientes los fondos públicos destinados al sostenimiento de centros concertados establecidos en los presupuestos generales de la comunidad autónoma", pues no está introduciendo limitación alguna a la posibilidad de libre creación de centros docentes y cuando señala: "No se trata de regular a través del Decreto 133/1995 la creación de centros docentes (libertad amparada en el principio constitucional previsto en el artículo 27.6 de nuestra ley) sino de regular, de conformidad con las competencias que en materia de educación se atribuyen a la Comunidad Autónoma (artículo 31 del Estatuto de Autonomía) el cauce a seguir para que los centros privados de nueva creación puedan ser autorizados a tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica 8/1995 de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, complementado por el Real Decreto 1004/1991 de 14 de junio, por el que se establecen los requisitos mínimos de los centros que imparten enseñanzas de régimen general no universitarias".

A juicio de la parte recurrente, no es el artículo 14 de la LODE el argumento legal a tener en cuenta, como hace la sentencia en su fundamento tercero, sino los artículos 47 y 48 de dicha Ley Orgánica, en los que se establece qué condiciones han de reunir los centros -ya autorizados, eso sí- para acceder al concierto educativo y que son: 1º) satisfacción de necesidades de escolarización. 2º) atención a poblaciones escolares de condiciones socioeconómicas desfavorables. 3º) realización de experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. Argumentos tasados y reiterados en el artículo 23 del Reglamento de Normas Básicas de Conciertos Educativos.

La Constitución española, en su artículo 27.6 reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales y en materia educativa y bajo la rúbrica de "derechos de los ciudadanos", reconoce una serie de derechos fundamentales exigibles a los poderes públicos y que se pueden resumir en: a) Derecho a recibir enseñanza, b) Derecho a elegir centro docente y c) Derecho a la libre creación de centros docentes.

Así resulta que el derecho a crear centros docentes es un derecho que comprende no sólo la creación física del centro, sino el derecho a poner en funcionamiento el centro y el derecho a dirigir el centro docente. La LODE (L.O. 8/1985 de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación), establece en su artículo 23: "La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas tanto de régimen general como de régimen especial, se someterán al principio de autorización administrativa. La autorización se concederá siempre que reúna los requisitos mínimos que se establezcan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de esta ley. Los centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización se revocará cuando los centros dejen de cumplir estos requisitos".

Por su parte, el artículo 47 de la citada Ley Orgánica 8/1.985, de 3 de Julio, establece un "régimen de conciertos" entre la Administración educativa y los Titulares de los Centros Docentes Privados que deseen colaborar en la "prestación del Servicio Público de la Educación", con lo que estos Centros pasan a ser sostenidos económicamente con fondos públicos.- Según el párrafo 1, del citado artículo, los Centros que podrán acogerse a dicho "régimen de conciertos" serán "sólo" los que impartan "educación básica" y de acuerdo con la previsión anunciada en el párrafo 2, del artículo 47 de la LODE, el Gobierno de la Nación, a través del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de Diciembre, ha establecido las "Normas Básicas" que han de regular dicho "régimen de conciertos educativos" y la Comunidad Autónoma de Galicia, que tiene competencia plena en materia educativa, ha producido reglamentariamente el Decreto que regulan la aplicación de referido "régimen" en su ámbito territorial.

El apartado 3, del artículo 48, de la LODE, establece unos "criterios de preferencia" para el acceso al indicado régimen de conciertos; es decir, para la ayuda económica de los Poderes Públicos, a los Centros Docentes que soliciten el concierto educativo.- Según el apartado 3, de dicho artículo, de la LODE, los "criterios de preferencia" han de ser el de la "satisfacción de necesidades escolares de la zona", por parte de los Centros Privados Docentes; el de "atender a poblaciones escolares de condiciones socio-económicas desfavorables" o que, "cumpliendo alguno de los requisitos anteriores, realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo", en este caso, "tendrán preferencia aquellos Centros que en régimen de cooperativa cumplen con las finalidades anteriores señaladas".- Ahora bien, según tiene declarado la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 7 de Junio de 1.986, "la discrecionalidad en la determinación de cuales sean las necesidades reales de escolarización, su concreción, concepto y definición, viene encomendada al legislador, al igual que la determinación de las condiciones económicas desfavorables de las que, deducir la necesidad de la ayuda económica, sin que en el ejercicio de esta potestad de ordenación, se pueda dejar a la omnímoda libertad de la Administración la decisión acerca de que Centros de los que están en funcionamiento son subvencionables y cuales no".

En conclusión, los Centros Privados que estén autorizados para impartir la Educación General Básica o la Formación Profesional de Primera Grado, a la que se refiere el apartado 1, del artículo 1, de la Ley Orgánica 8/1985, tienen derecho a los "conciertos educativos", para el número de "unidades autorizadas" y que "de hecho funcionen", siempre que cumplan los requisitos legales. La Administración no puede imponer a estos Centros otras condiciones al margen de la Ley que han de ser considerados "criterios de preferencia", cuando se den "limitaciones presupuestarias insoslayables", las cuales han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación, y, en ningún caso, podrán ser motivo de "exclusión" de un Centro Privado, del "régimen de conciertos educativos".

Por otra parte, en la concesión de "ayudas económicas" a los Centros concertados en vista a la "gratuidad de la enseñanza", la Administración ha de asegurar que, todos los Centros Privados Concertados, tengan acceso a las subvenciones destinadas a inversiones, en igualdad de condiciones que los Centros Docentes de titularidad pública, dentro del mismo Nivel educativo, con la finalidad de que todos los alumnos de dicho Nivel, tengan igualdad de oportunidades para el ejercicio del derecho a la educación con una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4.º de este artículo 27 de la norma fundamental y al servicio de tal acción prestacional de los poderes públicos se hallan los instrumentos de planificación y promoción mencionados en el número 5 del mismo precepto, así como el mandato, en su apartado 9.º, de las correspondientes ayudas públicas a los Centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca.

Lo expuesto conduce a considerar no constatada la vulneración de las normas citadas y a la desestimación del motivo.

Por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.