STS, 30 de Octubre de 2001

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLO; "Que estimando como estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de D. Rafael , contra el acuerdo adoptado, en fecha 23 de septiembre de 1.994, por el Consejo de Administración del Patronato de Promoción Provincial y Turismo de la Diputación Provincial de Jaén, por el que se adjudicó el contrato de cesión de la explotación del Centro de Fomento de la Cabra Granadina de Alcalá la Real a la Compañía Ganadera Alcalaina, a tenor de la oferta realizada y la sujeción al Pliego de Condiciones que rige dicho contrato, correspondiente al Concurso público promovido por dicho Patronato, debe anular y anula el referido Acuerdo impugnado, por no ser el mismo conforme a Derecho; sin expreso pronunciamiento en costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN se promovió recurso de casación, y por Providencia de 7 de julio de 1.997 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formularse las consideraciones que se estimaron convenientes, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia casando la impugnada, con declaración de ser ajustado a derecho el acuerdo de 23 de septiembre de 1994 por el que el Consejo de Administración del Patronato de Promoción Provincial y Turismo de la Diputación Provincial de Jaén adjudicó el contrato de cesión de la explotación del Centro de Fomento de la Cabra Granadina de Alcalá La Real a la Compañía Ganadera Alcalaína, S.A., (...)".

La representación de D. Rafael se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) lo desestime declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente o, subsidiariamente en caso de declarar haber lugar al recurso casando la Sentencia, resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, reconociendo al recurrente de instancia, como se pedía en el suplico de la demanda, "su derecho a ser adjudicatario en el Concurso de referencia por ser el único licitador que cumple los requisitos exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas y, en su defecto, por contar con una valoración superior de acuerdo con los criterios que se establecen en el pliego de Condiciones que ha regido el Concurso, condenando a tales efectos a la Diputación Provincial de Jaén-Consejo de Administración del Patronato de Promoción Provincial y Turismo, con cuando más sea procedente en Derecho para su efectividad, con imposición de costas a la demandada" (...)".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 23 de octubre de 1997, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El proceso de instancia lo promovió D. Rafael , en virtud de recurso contencioso- administrativo dirigido contra el Acuerdo de 23 de septiembre de 1994 del Consejo de Administración del Patronato de Promoción Provincial y Turismo de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN.

Ese Acuerdo adjudicó a COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A. el contrato de cesión de la explotación del Centro de Fomento de la Cabra Granadina de Alcalá la Real, resolviendo el concurso público que había sido convocado con esa finalidad.

En su demanda formalizada en el proceso de instancia D. Rafael formalizó esta doble pretensión: la nulidad de la resolución recurrida y que se reconociera "su derecho a ser adjudicatario en el concurso de referencia".

La sentencia aquí recurrida de casación estimó solo en parte el recurso contencioso administrativo y anuló el Acuerdo impugnado.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN y pretende apoyarlo en un solo motivo, amparado expresamente en el ordinal cuarto del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional de 1956.

En dicho motivo se denuncia la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJ/PAC-, en relación con los artículos 69.5 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril) -LCE-, 213.5 de Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre), y 120.6 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Para sostener esa infracción se argumenta que en la adjudicación controvertida se siguió el concreto procedimiento previsto por la ley, y que, por esta razón, resulta injustificado el vicio de nulidad radical que la sentencia de instancia apreció en el acuerdo impugnado.

Se dice que tal adjudicación fue decidida en virtud de un concurso que fue convocado tras haber quedado desierto uno anterior, y tras haberse introducido algunas modificaciones en el Pliego Cláusulas Técnicas Particulares que rigió en el primer concurso.

La sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos -FFJJ- segundo y tercero, invoca los artículos 69 LCE y 212 y siguientes del RGCE.

Con apoyo en dichos preceptos declara que el concurso constituye la adjudicación ordinaria del contrato de gestión de servicios públicos, así como que la contratación directa solo puede tener lugar en los supuestos que estos preceptos indican, entre los que se comprende "el de los anunciados a concurso que no llegaren a adjudicarse por falta de licitadores, que es precisamente la circunstancia concurrente en el caso que analizamos" (sic).

Afirma que la decisión de la Administración debe ser adoptada con la debida publicidad y concurrencia para no quebrar el principio de igualdad de oportunidades.

Y después de lo anterior añade lo siguiente: "Sin embargo, explícita y claramente se establece en el Reglamento, al desarrollar el art. 69 LCE, que tendrá lugar la contratación directa siempre que se realice con sujeción a las condiciones anunciadas, a no ser que por la Administración se acuerde sacarlos nuevamente a concurso en las condiciones que en cada caso se establezcan".

Luego, en su FJ cuarto, consigna las razones principales que le llevan al pronunciamiento que hace en su fallo.

Señala que la decisión impugnada está afecta de nulidad radical, en cuanto que no optó por convocar un nuevo concurso, ni tampoco por la adjudicación directa con la estricta observancia del pliego de condiciones aprobado para el concurso declarado desierto, sino que modificó sustancialmente las condiciones establecidas en las cláusulas cuarta y quinta.

Y después de la anterior declaración, se expresa así: "Consecuencia de la indebida contratación directa, con modificación del pliego de condiciones fijado para el concurso previo, fue, además, la sustracción de la contratación de toda información pública y de toda publicidad (...). Pero es que, además, la valoración de las dos propuestas, seleccionadas previamente de entre las tres solicitadas por la Administración, resultó hecha de manera arbitraria y no razonada, como se deduce de la pericial practicada en el presente recurso".

La lectura del acto administrativo que fue objeto directo de impugnación en el proceso de instancia, esto es, el Acuerdo de 23 de septiembre de 1993 del Consejo de Administración del Patronato de Promoción Provincial y Turismo, pone de manifiesto que la adjudicación decidida en favor de Compañía Ganadera Alcalaína S.A. no se hizo por contratación directa sino en virtud de concurso.

Así aparece en la parte inicial del Acuerdo, que se expresa así: "(...) vistas las ofertas presentadas al concurso público realizada para su adjudicación"; y lo anterior se confirma en la comunicación que sigue a su parte dispositiva, en la que se dice que se hace "en cumplimiento de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones que rigió el presente concurso (...)".

Lo anterior demuestra que es erróneo ese presupuesto de la existencia de una contratación directa de que partió la sentencia recurrida para apreciar la nulidad radical de la adjudicación que motivó el pronunciamiento que luego hizo en su fallo.

Y ello conduce a que el único motivo de casación que aquí ha sido aducido merezca ser acogido, al ser fundadas las infracciones que en él denuncian.

Frente a la anterior conclusión no puede prevalecer la tesis, sostenida en el escrito de oposición, de que esa circunstancia de la contratación directa es una apreciación fáctica de la sentencia recurrida que no puede ser revisada en esta fase de casación.

Esa contratación directa no es un alegato de hecho que haya sido efectuado en el proceso de instancia, y sobre cuya existencia o certeza se haya producido una controversia entre las partes que haya tenido que zanjar la "Sala a quo" a través de un juicio de valoración de las pruebas practicadas en el proceso de instancia.

Al contrario, la tramitación de un procedimiento de concurso para la adjudicación es un dato que aparece claramente proclamado en el acto administrativo contra el que directamente se dirigió la impugnación deducida en ese proceso; y no solo eso sino algo más: este dato de que la adjudicación se efectuó por concurso no fue negado por el actor en la demanda formalizada en el proceso de instancia, pues su impugnación la planteó, como más adelante se dirá, sobre la base de la supuestas anomalías en el procedimiento, y de que la adjudicación fue decidida erróneamente.

La acogida del motivo de casación conlleva, en aplicación de lo dispuesto en el punto 3º de art. 102.1 de la Ley Jurisdiccional, el que esta Sala haya de analizar y decidir la cuestión que fue objeto de debate en el proceso de instancia.

Para ello conviene, y respetando en su mayor parte los que se vienen a reconocer en la propia demanda presentada en ese proceso de instancia, conviene (se repite) comenzar destacando los siguientes hechos:

1. - Hubo un primer concurso que fue convocado para realizar la adjudicación de la gestión indirecta, mediante la modalidad de concesión, de la explotación económica del Centro de Fomento de la Cabra Granadina, dependiente del Patronato de Promoción Provincial y Turismo de la Diputación de Jaén.

2. - Ese inicial concurso fue declarado desierto por la falta de presentación de ofertas.

3. - Se tramitó una modificación del Pliego de Condiciones que había regido en el primer concurso, que afectó a la Cláusulas Cuarta, apartado e), y Quinta, apartado d).

4. - Fue convocado un segundo concurso de conformidad con el nuevo Pliego de Condiciones, cuya cláusula cuarta decía así:

   "CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN:

   La adjudicación se efectuará atendiendo a las circunstancias y elementos relativos al licitador seleccionado y que será objeto de contrato, teniéndose en cuenta entre otros:

   -Experiencia del licitador en gestión de servicios de análoga naturaleza al presente, que se valorará hasta un total de 50 puntos.

   -Mejoras ofertadas: Hasta 50 puntos.

   -Solvencia económica, técnica y financiera, que se valorará hasta 50 puntos".

5. - En ese segundo concurso fueron admitidas para su valoración solo dos ofertas, correspondientes a COMPAÑÍA GANADERA ALCALAINA, S.A. y a D. Rafael .

   Y antes de decidirse la adjudicación la Gerencia del Patronato informó más favorablemente la propuesta de la mencionada sociedad mercantil, lo que fue justificado en estos términos:

   "(...) Que examinadas ambas propuestas se deducen unos compromisos similares en materia de aportación anual a la Diputación (10%), empleo (2 trabajadores de la actual plantilla), programa de mejora y objeto de la actividad a realizar y experiencia, por lo que se iguala la puntuación de ambos licitadores en 25 puntos".

   "(...) Que de la documentación económica presentada, se deducen unos mayores rendimientos económicos de la Compañía Ganadera Alcalaína de forma que duplican los declarados por el Sr. Rafael , por lo que se valora con 10 puntos la propuesta de la Compañía Ganadera Alcalaína y con 5 puntos la formulada por D. Rafael ".

6. - El Acuerdo de 20 de septiembre de 1994 del Consejo de Administración del Patronato -que es el acto que fue impugnado en el proceso de instancia- asumió el Informe de la Gerencia, y decidió adjudicar el contrato a la COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A.

La impugnación que D. Rafael planteó en el proceso de instancia consistió principalmente en una censura general del procedimiento seguido en la convocatoria del segundo concurso, en la que viene a sostener que estuvo desde el primer momento dirigido, no a decidir con criterios de libre e igual concurrencia, sino a facilitar o favorecer la adjudicación a COMPAÑÍA GANADERA ALCALAINA, S.A.

En la demanda se llega a decir que el cambio de las cláusulas del Pliego "aparenta la preparación de un concurso a la medida".

Para dar sustento a este primer reproche se aduce que el procedimiento adoleció de importantes anomalías, y, entre estas, la representada por haberse permitido la participación COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, S.A. a pesar de que su proposición no reunía los requisitos que resultaban exigibles.

Junto a esa básica y primera impugnación, se critica también el contenido del acuerdo de adjudicación, y lo que en este caso se argumenta es que la decisión que fue adoptada no respetó lo establecido en el Pliego en cuanto a los criterios de adjudicación.

Y a partir de esos motivos de impugnación, en la demanda, como ya antes se avanzó, se deduce una doble pretensión: la nulidad de la resolución recurrida, y que se reconozca a D. Rafael "su derecho a ser adjudicatario en el concurso de referencia".

No hay base bastante para considerar justificadas las anomalías que se reprochan a la tramitación del procedimiento de concurso, ni tampoco para compartir esa valoración que se hace de que estuvo predestinado o teledirigido en favor de uno de los licitadores.

El hecho de que se optara por un nuevo concurso y no por la contratación directa, apartándose de la propuesta que en este último sentido formuló la Comisión Informativa de Contratación, no justifica la sospecha o recelos que se vierten en la demanda. Y ello porque un procedimiento de concurso es siempre un instrumento más idóneo que la contratación directa para garantizar a los posibles participantes o interesados los principios de igualdad y libre concurrencia.

Es igualmente infundada la alegación de que la sociedad mercantil que resultó adjudicataria no acreditó debidamente los requisitos que le resultaban exigibles.

Hay que decir que la subsanación para la que fue requerida no contrarió lo que sobre este punto se establecía en el Pliego, pues estuvo destinada a completar algunos extremos o datos que estaban incompletos en la documentación ya presentada.

Por otro lado, el demandante en el proceso de instancia no practicó, pudiendo hacerlo, prueba dirigida a demostrar que efectivamente tuvieron lugar las demás anomalías por él denunciadas.

Sin embargo, la impugnación referida al contenido y sentido de la adjudicación sí debe ser acogida, por las razones y en los términos que continúan:

- A) Según lo dispuesto en el art. 36 de la LCE (norma aplicable a la contratación aquí discutida), en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios que han de servir de base para la adjudicación, y similar prescripción aparece en el art. 115 del RGCE; y esos preceptos son aplicables al contrato de gestión de servicios en virtud de lo dispuesto en los arts. 67 LCE y 208 RGCE.

- B) El respeto y la observancia de esos criterios constituye, pues, un presupuesto para la validez de la adjudicación.

De otra parte, el cumplimiento del requisito de motivación, en los términos en que se establece por el art. 54.2 de la LRJ/PAC para los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva, exigirá que la resolución que decida esa adjudicación exprese lo siguiente: si concurren o no dichos criterios en las proposiciones que hayan sido declarada admisibles, y, cuando sean varias de estas las que cumplan con aquellos, la razón por la que resulta prioritaria, según esos criterios, la proposición del licitador que resulte adjudicatario.

- C) En el caso aquí enjuiciado, como se ha visto, el acto de adjudicación motiva su decisión incorporando el informe que emitió la Gerencia.

En ese informe se juzgan las dos ofertas que fueron objeto de valoración a tenor de los dos primeros criterios de adjudicación establecidos en el Pliego, es decir, el de la experiencia y el de las mejoras, y en función de ellos se les atribuye a cada una de las ofertas igual puntuación.

Y luego se decide ese empate apreciando unos mayores rendimientos económicos en COMPAÑÍA GANADERA ALCALAÍNA, y atribuyéndole por esto 10 puntos frente a los cinco que se asignan a D. Rafael .

- D) Lo que se acaba de expresar no permite aceptar que la adjudicación cumpliera debidamente con los criterios establecidos en el Pliego para decidirla.

Los dos primeros criterios de ese Pliego sí fueron ponderados y calificados en los dos licitadores, pero no puede decirse lo mismo en lo que hace al tercero.

Este tercer criterio de adjudicación englobaba de manera diferenciada tres subcriterios -solvencia económica, técnica y financiera-, y esto determinaba que la observancia de este último criterio hacía obligado efectuar una valoración diferenciada de esos tres distintos aspectos. Y no ocurrió así, pues solo se valoró la solvencia económica pero no así la técnica ni la económica.

- E) La prueba pericial que fue practicada en el proceso de instancia confirma lo anterior. Diferencia entre solvencia económica y financiera, y concluye que "Cía Ganadera Alcalaína es más solvente económicamente que don Rafael , si bien este último es notablemente más solvente financieramente que aquélla".

- F) La valoración que ha de hacerse para decidir la adjudicación es atribución propia del órgano administrativo que tiene reconocida la competencia para esa adjudicación, y no debe ser realizada por el Tribunal que en la fase jurisdiccional conozca de la impugnación que haya sido planteada contra la correspondiente actuación administrativa.

Esto hace que sólo parcialmente pueda ser estimado el recurso contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia, ya que debe acogerse la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, pero no así la dirigida a que se reconozca al demandante en ese proceso el derecho a ser el adjudicatario.

Nulidad que debe ser declarada a fin de que sea decidida de nuevo la adjudicación con la ponderación de todos y cada uno de los criterios (y subcriterios) que para ello se establecen en el Pliego que rige el concurso.

Procede, de acuerdo con todo lo que se ha venido razonando, declarar haber lugar al recurso de casación, y, a consecuencia de ello, anular la sentencia recurrida, y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia en los términos que antes han quedado expuestos.

Y en lo que se refiere a las costas procesales, no hay razones que aconsejen un especial pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia; y debe declararse que cada parte satisfaga las suyas en cuanto a las correspondientes a este recurso de casación (artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956).