STS 891/2003, 16 de Junio de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:4177 |
| Número de Recurso | 169/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 891/2003 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil tres.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Rafael y Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que les condenó por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por los Procuradores Sres. Alonso Muñoz y Murga Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú incoó diligencias previas con el nº 901 de 1.999 contra Rafael y Rosendo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 10 de noviembre de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que sobre las 1'45 horas del día 1.8.1999 Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales en compañía de Rosendo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigieron con el vehículo matrícula R-....-RS , propiedad del primero de ellos a la zona de Port Ginesta en la localidad de Sitges (Barcelona). Al llegar a las inmediaciones de dicha zona, los guardias civiles con números NUM000 y NUM001 se encontraban en un control preventivo, procediendo a detener el vehículo e identificar a sus ocupantes, registrando asimismo el interior del vehículo, con el consentimiento de su titular, encontrando él la bolsa porta objetos existente en la puerta delantera derecha, junto al copiloto Rosendo una bolsa conteniendo 100 pastillas de MDMA, con un peso neto de 29,900 gramos y un valor en el mercado de 245.000 pesetas, destinada a su venta a terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rafael y Rosendo como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de doscientas cuarenta y cinco mil pesetas con veinticuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imponiéndoles asimismo las costas del presente procedimiento por mitad a cada uno de ellos. Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rafael , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 L.E.Cr., se formula el primer motivo de casación por quebrantamiento de forma, al haberse denegado en el acto del juicio oral, la declaración como testigo del agente de la Guardia Civil NUM000 , propuesto en tiempo y forma por esta parte en el escrito de defensa, siendo declarado pertinente dicho medio probatorio en resolución de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, y, habiendo solicitado esta parte la suspensión del juicio para su continuación posterior, ante la inasistencia a la vista oral del testigo, formulándose, ante la denegación de la Sala, la correspondiente protesta a efectos de casación, al tiempo que se formuló las preguntas que a dicho testigo se le hubieren efectuado; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., se interesa la casación de la sentencia de instancia por infracción de ley al haber vulnerado la misma el derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la Constitución Española; Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., se formula motivo de casación basado en la violación, por indebida aplicación, de lo dispuesto en el art. 368 del C.P. a la actividad de mi representado D. Rafael , dado que, ante la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, en modo alguno se deduce el conocimiento exacto y puntual del Sr. Rafael de la existencia de sustancia estupefaciente en el interior del vehículo de su propiedad. En modo alguno se especifica en el relato de hechos probados quién de los dos acusados era el poseedor de la sustancia y si existió entre ambos concierto para dicha tenencia; Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos (obrantes a los folios 11, 12, 19 y 82), que demuestran la equivocación del juzgador; Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E.Cr., se formula motivo de casación basado en error en la apreciación de la prueba, basado en el documento obrante al folio 19, ratificado en el acto del Juicio Oral, por cuanto se interesa la introducción en el relato de hechos probados del dato de que era el coacusado D. Rosendo quien, con motivo de encontrarse con D. Rafael , solicitó a mi éste que le acompañara al lugar denominado Port Ginesta, pues no tenía vehículo con el que acudir a dicho lugar, dado que en dicho lugar había quedado con una tercera persona; Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr., se formula motivo de casación basado en la violación, por no aplicación, de lo dispuesto en los arts. 29 y 63, en relación con el art. 368, todos ellos del C.P., relativos a la complicidad y pena aplicable a dicha participación en el delito.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Rosendo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr., al haber existido un vicio "in procedendo" no específicamente regulado en los artículos 850 y 851 del mismo cuerpo legal, por incumplimiento e inobservancia del artículo 142 números 2º y 4º de la Ley Ritual Criminal, y por incumplimiento e inobservancia del artículo 248.3º de la L.O. 6/85 del Poder Judicial, debiendo en su consecuencia y a tenor del artículo 238 de la misma Ley Orgánica declarar nula la resolución judicial que se impugna; Segundo.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr., por incumplimiento e inobservancia del artículo 120.3º de la C.E., lo que genera indefensión y, consecuentemente, en virtud del artículo 53.1º de nuestra Constitución vulneración del artículo 24 de la Carta Magna; Tercero.- A tenor del artículo 5.4 L.O. 6/85 de 1 de julio, por falta de actividad probatoria capaz de desvirtuar como presunción iuris tantum el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la C.E.; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 850 de la L.E.Cr., por haberse denegado diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por esta parte, fue declarada pertinente.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2.003.
La A.P. de Barcelona condenó a los acusados Rafael y Rosendo como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P., en su modalidad de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como consecuencia de haber declarado probado que, cuando los citados viajaban de Barcelona a la zona de Port Ginesta en Sitges en el vehículo propiedad de Rafael y conducido por éste, fueron sometidos a un control preventivo establecido por la Guardia Civil que interceptó el coche, registrando su interior "... encontrando en la bolsa portaobjetos existente en la puerta delantera derecha, junto al copiloto Rosendo , una bolsa conteniendo 100 pastillas de MDMA con un peso neto de 29,900 gramos y un valor en el mercado de 245.000 ptas.....".
El coacusado Rafael formula un primer motivo de casación por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr., al haberse denegado en el acto del Juicio Oral la declaración como testigo del funcionario de la Guardia Civil NUM000 , que había sido propuesta como prueba testifical en el escrito de conclusiones provisionales y declarada pertinente por el Tribunal, y habiendo solicitado la defensa del acusado en el acto de la Vista la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo, formulándose la correspondiente protesta ante la denegación por la Sala de tal solicitud, al tiempo que se aportó el pliego de preguntas que a dicho testigo se le habían de formular.
Ha dejado dicho esta Sala en numerosos precedentes que siendo el derecho a la prueba una de las garantías fundamentales del justiciable en las que cristaliza el proceso penal en un estado de derecho, no es, en último caso, un derecho ilimitado ni absoluto, y así se desprende de los artículos 24.2 C.E., del art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, y del art. 14.3.6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como también de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (149/1987, 155/1988 y 250/1993, entre otras) y de este Tribunal Supremo (STS de 4 de mayo y 22 de junio de 1.995, 11 de abril de 1.996, 11 de septiembre de 1.998 ....).
Está firmemente consolidado el criterio jurisprudencial según el cual la prosperabilidad de un motivo casacional fundado en la decisión del Tribunal sentenciador de no suspender el juicio ante la incomparecencia de testigos previamente admitidos por haberse considerado "pertinente" la prueba testifical propuesta en la calificación provisional, requiere la concurrencia de una serie de requisitos, unos de índole formal y otros de carácter sustantivo. Entre los primeros figuran: que se trata de una prueba solicitada en tiempo y forma procesales oportunos y que haya sido aceptada por el Tribunal, esto es, declarada pertinente y programada procesalmente; que se deje constancia de la protesta por la no suspensión del juicio; y que, tratándose de testigos, la parte haya consignado los extremos del interrogatorio que pretendía formularles (SS.T.S. de 25 de octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 17 de octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 14 de noviembre de 1.992, 6 y 18 de marzo de 1.996, 11 de septiembre de 1.998). Como requisitos de fondo, se exige que la prueba sea posible de practicarse; que sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; y, finalmente, que su falta de realización ocasione indefensión en la parte que la propuso. Respecto a estas dos últimas exigencias sustantivas, "habrá que evaluar en cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (STS de 29 de enero de 1.993). O, como con otras palabras se ha dicho, que la prueba omitida (o denegada) hubiese sido susceptible de modificar el signo del fallo (STS de 11 de abril de 1.996 y 16 de febrero de 2.000, entre otras muchas).
Verificado que en el caso presente han sido observados los requisitos de carácter formal, pues, la cuestión se desenvuelve en el terreno de los requisitos de fondo, y, concretamente, en determinar si la diligencia de prueba testifical no practicada era o no "necesaria" para que el juzgador formara su convicción sobre los hechos y sobre la subsunción jurídica. Es decir, nos encontramos en el trance de distinguir la prueba pertinente de la prueba necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente los medios de prueba que genéricamente son admisibles por pertinentes. Pero la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Cr., decisión que se adopta por no considerar necesaria la declaración de los mismos, bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -STS de 21 de diciembre de 1.992- o bien por su redundancia (véase STS de 18 de marzo de 1.996).
En este mismo sentido cabe significar que si "pertinente" es lo oportuno y adecuado, "necesario" quiere decir tanto como obligado o forzoso, debiendo tenerse en cuenta que ambas notas ofrece un aspecto meramente objetivo en relación con el "tema decidendi" en toda su complejidad (calificación delictiva, grados de ejecución y participación, circunstancias modificativas y responsabilidad civil) y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo. En definitiva, el Tribunal se ve forzado, a posteriori, a la formulación de un juicio sobre la prueba que supera en intensidad al emitido al tiempo de la admisión. No es que entonces actuase mecánicamente aceptando de modo indiscriminado cuantos medios probatorios se propusiesen; mas no cabe duda que, en mérito a un principio de economía procesal, cuando se suscita la cuestión de las consecuencias procesales de una prueba frustrada, el juicio sobre su necesidad estrecha e intensifica la razón de su indefectible práctica (STS de 3 de noviembre de 1.995).
En suma, la declaración de pertinencia de la prueba, efectuada por el Tribunal en el momento procesal en que se solicita, al estimarla conveniente o adecuada, no empece en absoluto que en otro estadio más avanzado del proceso como es el Juicio Oral, el mismo órgano juzgador la califique de innecesaria, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución judicial cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla suficiente y sobradamente acreditado, de suerte que el medio probatorio propuesto en ningún caso sería susceptible de alterar el sentido del fallo.
Pero cuando, atendidas las concretas circunstancias del caso, la prueba omitida resulte relevante para establecer un dato de interés para la defensa del acusado, con aptitud para introducir nuevos elementos fácticos susceptibles de modificar el pronunciamiento del juzgador, el motivo habrá de ser acogido, ya que en tal caso, la diligencia no practicada adquiere el rango de "necesaria" y, por ende, su omisión genera un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, que es la esencia de la indefensión.
En el caso actual, el acusado Rafael ha sostenido desde el primer momento su desconocimiento de la existencia en el coche de la droga hallada por la Guardia Civil (lo mismo que el otro acusado), insistiendo en que se limitó a hacerle el favor a su amigo Rosendo de trasladarle a Sitges, tal y como éste le había solicitado, siendo de destacar que a lo largo del motivo se reitera la alegación que ya se había apuntado en el Juicio Oral según la cual fuera el coacusado Rosendo quien, ante el control policial y aprovechando que Rafael salía del vehículo para identificarse, colocara en el portaobjetos delantero derecho la bolsa que allí se encontró.
Cabe significar que el pronuciamiento del Tribunal a quo de atribuir a los dos acusados la posesión y la disponibilidad de la droga se fundamenta en una prueba indiciaria o circunstancial, cuyos hechos-base se reseñan en el fundamento jurídico Segundo de la sentencia. Precisamente sobre dichos indicios se proyecta la diligencia de prueba no practicada, toda vez que el Guardia Civil que compareció a Juicio limitó su actuación en la operación a proteger a distancia la intervención de su compañero y, por ello, no aportó datos de interés, pues fue el testigo incomparecido quien llevó a cabo las identificaciones, la inspección del vehículo y el descubrimiento de la bolsa con las pastillas de "éxtasis", resultando por ello de incuestionable importancia su testimonio acerca de elementos fácticos de singular interés, tales como si el coacusado Rosendo permaneció en el coche mientras Rafael hablaba fuera del vehículo con el agente, lo que -en hipótesis razonablemente no descartable- le hubiera permitido depositar en la bolsa portaobjetos la droga que hubiera podido llevar encima para eludir su responsabilidad, siendo este un extremo no aclarado por el funcionario policial que sí testificó. Como también es de gran interés la declaración del incomparecido en relación al lugar y disposición exactos en que localizó la bolsa con la droga, circunstancia fáctica ésta de especial relevancia al proyectarse sobre uno de los indicios esenciales utilizados por el Tribunal, cual es el de que "dada la colocación de las mismas [pastillas de MDMA] no podía de modo alguno pasar inadvertida ....." al conductor y propietario del automóvil, cuando lo cierto es que ni los acusados ni el Guardia Civil que testificó no aluden a este punto y en el atestado policial se dice que la bolsa fue localizada por el funcionario que practicó el registro "en el portaobjetos de la puerta delantera derecha y bajo el libro de instrucciones del turismo", lo que genera una sensible duda acerca de que al conductor no le hubiera podido pasar inadvertida la repetida bolsa cuando, además, los hechos se produjeron de madrugada.
Siendo así que el juicio de inferencia deducido por el juzgador se sustenta en datos indiciarios casi exclusivamente referidos al momento y circunstancias en que tuvo lugar la interceptación y registro del automóvil y el hallazgo de la droga, la declaración del agente que tuvo esencial intervención en estos hechos se manifiesta determinante, con racionales posibilidades de alterar los datos indiciarios que fundamentan el juicio de valor alcanzado por el Tribunal sentenciador, y de introducir otros que pudieran servir de apoyo fáctico para otras conclusiones alternativas.
Por todo lo cual considera esta Sala que la omisión de la prueba testifical ha vulnerado el derecho a la defensa del acusado que la propuso y, en consecuencia, el motivo debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia impugnada declarando la nulidad de lo actuado a partir del juicio oral y remitiéndose las actuaciones al Tribunal de que proceden para que, con Magistrados distintos, se remedie el quebrantamiento de forma cometido y se dicte nueva resolución conforme a Derecho. La estimación de esta censura casacional exime del análisis de los restantes motivos formulados por ambos recurrentes, incluso el que figura como motivo Cuarto del recurso interpuesto por el coacusado Rosendo , también por denegación de prueba, al carecer de todo fundamento dado que, como anteriormente señalábamos, es requisito imprescindible para el éxito de esta causa de impugnación que se haya solicitado una prueba determinada en tiempo y forma que luego no se admite o no se practique, y la censura del coacusado no se refiere a este supuesto de prueba solicitada y rechazada o no practicada, por lo que el reproche carece de sentido.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el acusado Rafael , contra sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2.001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando su motivo primero por quebrantamiento de forma y sin entrar en el examen de los restantes ni de los motivos del recurso interpuesto por el acusado Rosendo ; en consecuencia se casa y anula indicada sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su inicio, anulándose el juicio oral desde su comienzo y debiéndose celebrar de nuevo ante un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida para que se subsane la falta, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en ambos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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