STS, 30 de Septiembre de 2008

Con fecha 13 de febrero de 2003, el Juzgado de lo Social número Uno de Santiago de Compostela, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero.- Que el actor nacido el 19.3-1942 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo estado con anterioridad afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajadora por cuenta ajena solicitó en fecha 28-08-2001, el reconocimiento y pago de 1 pensión de jubilación, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, siéndole reconocida, por resolución de fecha 19-04-2002, en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de 449,82 Euros y con efectos desde el 5-10-2001, siendo cargo de España del 7,51 % de la pensión, por aplicación del principio de prorrata temporis.- Segundo.- Que el actor acredita en España 232 días cotizados al Monte-pío Marítimo Nacional, como trabajador por cuenta ajena, en el período comprendido entre el 27-08-1961 y el 15-04-1962, 70 días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social en el período comprendido entre el 10-10-1999 y el 4- 12-1996 y permaneció en situación de demandante de empelo, con derecho a prestaciones contributivas desde le 05-12-1999, acreditando cotizaciones durante 636 días, 31 años, 11 meses y 18 días cotizados a la Seguridad Social en los Países Bajos, como trabajador por cuenta ajena, en actividades del mar en los siguientes períodos: del 23-9-1994 al 17-12-1965, del 18-3-1968 al 19-10-1967; del 26-01-1968 al 22-12-1969, del 13-05-1978 al 18-12-1971, del 15-06-1972 al 15-08-1974; del 22-11-1975 al 22- 01-1999 y del 16-03- al 01-06-1999./ Tercero.- Que las cotizaciones en los Países Bajos fueron en 1999 sobre 38.432 florines, en 1998 sobre 46.055,12 florines, en 1997 sobre 46.789,13 florines, en 1996 sobre 47.731,97 florines, en 1995 sobre 45.197,38 florines, en 1994 sobre 45.648,68 florines, en 1993 sobre 43.220,06 florines, en 1992 sobre 48.269,51 florines, y en 1991 sobre 43.541,96 florines,./ Cuarto.- Que el cambio de florines a pesetas era de 75,503 Pesetas./ Quinto.- Que el actor acredita los siguientes períodos de embarque: en España:

NOMBRE

BUQUE EMBARCO DESEMBARCO TIPO ZONA/T.R.B. C.O.E.

La Moderna 08-10-59 09-11-59 Pesca 1 TRB 0,10

Segre 05-08-61 05-08-61 Carga 1 zona 0,25

Felipe 14-08-61 19-01-62 Carga 1 zona 0,25

y en Holanda:

Vermansingel 12-10-64 17-12-65 Pesca 1 TRB 0,10

Metre 18-03-66 06-05-66 Carga 1 Zona 0,25

Metre 20-05-66 04-05-67 Carga 1 Zona 0,25

Metre 05-05-67 21-07-67 Carga II Zona 0,35

Geertruid 19-09-67 19-10-69 Carga II Zona 0,35

Marsar 19-0967 19-10-69 Carga II Zona 0,35

Kilo 12-02-68 19-03-68 Carga 11 Zona 0,35

Kilo 15-05-68 21-12-69 Carga 11 Zona 0,35

Metre 15-05-70 10-12-71 Carga 11 Zona 0,35

Nassanharn 15-06-72 06-06- 7 4 Carga 11 Zona 0,35

Nerwehaven 12-12-75 16-04-76 Carga 11 Zona 0,35

Jehuhaven 16-06-76 12-11-76 Carga 11 Zona 0,35

Seinahaven 28-02-77 05-08-77 Carga 11 Zona 0,35

Rymhaven 14-11-77 18-04-78 Carga 11 Zona 0,35

Rymhaven 04-08-78 27-10-78 Carga 11 Zona 0,35

Laura 26-02-79 20-05-79 Carga 11 Zona 0,35

Norman Express 09-09-79 03-03-80 Carga 11 Zona 0,35

Shokhrom Express 04-09-80 15-03-82 Carga 11 Zona 0,35

Cola Express 16-03-82 24-12-82 Carga 11 Zona 0,35

Ice Express 22-01-83 01-02-84 Carga 11 Zona 0,35

European E. 02-05-84 06-07 -84 Carga 11 Zona 0,35

Iglo Express 05-11-84 18-06-85 Carga 11 Zona 0,35

Producer 27-12-85 11-08-86 Carga 11 Zona 0,35

Producer 31-12-86 29-06-87 Carga 11 Zona 0,35

Iglo Express 22-12-87 06-06-88 Carga 11 Zona 0,35

Iglo Express 21-11-88 17-03-89 Carga 11 Zona 0,35

Shelf Express 03-04-89 25-05-89 Carga 11 Zona 0,35

Field Express 11-09-89 19-02-90 Carga 11 Zona 0,35

Northem express 19-07 -90 14-12-90 Carga 11 Zona 0,35

Energy Express 06-02-91 02-07 -91 Carga 11 Zona 0,35

Power Express 18-09-91 10-12-91 Carga 11 Zona 0,35

Energy Express 10-12-91 04-02-95 Carga 11 Zona 0,35

Field Express 01-04-92 31-08-92 Carga 11 Zona 0,35

Shelf Express 11-11-92 09-03-93 Carga 11 Zona 0,35

Energy Express 31-05-93 22-10-93 Carga 11 Zona 0,35

Energy Express 22-09-94 28-06-94 Carga 11 Zona (f,35

Energy Express 11-10-94 20-12-94 Carga 11 Zona 0,35

Field Express 10-04-95 02-10-95 Carga 11 Zona 0,35

Oil Express 01-04-96 23-05-96 Carga 11 Zona 0,35

Energy Express 15-07-96 07-11-96 Carga 11 Zona 0,35

Energy Express 13-01-97 24-04-97 Carga 11 Zona 0,35

Oil Express 12-07 -97 10-11-97 Carga 11 Zona 0,35

Northen 27-01-98 23-06-98 Carga 11 Zona 0,35

Explorer

Energy Express 12-10-98 22-01-99 Carga II Zona 0,35

Shelf Express 16-03-99 01-07-99 Carga II Zona 0,35

Que la esposa del actor no es perceptora de prestación alguna con cargo a la Seguridad Social. / Séptimo.- Que en fecha 30-05-2002 el actor fonnuló reclamación previa, siendo desestimada por resolución de fecha 04-07-2002".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda fonnulada por D Fidel contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA debía de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la PENSIÓN DE JUBILACIÓN reconocida en cuantía del 21,20% del 100% de una base reguladora mensual doscientas veinte mil tres-cientas cincuenta y seis pesetas (220.356 Pesetas), mil trescientos veinticuatro euros treinta y siete céntimos (1.324,37 Euros) en lugar del 7,51% del 100% de una base reguladora men-sual de cuatrocientos cuarenta y nueve euros ochenta y dos céntimos (449,82 Euros ), reco-nocida en vía administrativa, condenando a la entidad demandad a estar y pasar por esta de-claración y a que se le abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta míni-mo prorrateado y complemento por residencia que legalmente procedan, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día cinco de octure de dos mil uno, debiendo de deducirse las cantidades abonadas efectivamente sobre el porcentaje reconocido en vía administrativa y desestimando la demanda fonnulada, en cuanto al porcentaje de pensión y diferencia por complemento de residencia pretendidos, debía de absolver y absolvía a la entidad demanda-da de los citados pedimentos".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2007, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Fidel, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. Y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina debemos declarar y declaramos que en cuanto a la base reguladora ha de fijarse teniendo en cuenta las bases medias vigentes en España para el período de seguro coniderado trabajado en España. Desestimando en los restantes motivos y confirmando la sentencia de instancia en los restantes pronunciamietos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Fidel, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 4 de abril de 2007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 2003 (Rec. nº 2968/2002).

Por providencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, quien interesó la estimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 23 de septiembre de 2008, fecha en que tuvo lugar.

Las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya han sido abordadas y resueltas por numerosas sentencias de unificación de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versan sobre el cálculo de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española (Régimen del mar) respecto de trabajadores que tienen acreditadas cotizaciones a nuestro sistema de Seguridad Social y también a la Seguridad Social de los Países Bajos. Se plantea asimismo, cuestión referente a complemento por mínimos por cónyuge a cargo. En el presente caso, el trabajador formuló demanda en reclamación de pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.324,37 euros mensuales/220.536,.pesetas, subsidiariamente base reguladora de 887 euros mensuales/147.584,-pesetas, y prorrata témporis del 36,80", con efectos económicos de 5 de octubre de 2001; así como a la liquidación de diferencias a perdiera haber lugar; todo ello sin perjuicio del complemento por residencia hasta alcanzar la cuantía de la Pensión teórica, subsidiariamente, hasta alcanzar la cuantía de la pensión mínima fijada anualmente en España para los pensionistas de igual clase; así como las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente le corresponden.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta los períodos de cotización y bases que se declaran probadas y que constan en los antecedentes de la presente resolución, estimó parcialmente la demanda, reconociendo al demandante el derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en cuantía del 21,20% del 100% de una base reguladora mensual de 220.356 pesetas) (1.324,37 euros), en lugar de 7,51% del 100% de una base reguladora mensual de 449,82 euros, reconocida en vía administrativa, condenando al Instituto Social de la Marina a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta mínimo prorrateado y complemento por residencias que legalmente proceda en catorce pagas anuales y con efectos del día 5 de octubre de 2001, debiendo deducirse las cantidades abonadas efectivamente sobre el porcentaje reconocido en vía administrativa, y desestimando la demanda formulada, en cuanto al porcentaje de pensión y diferencia por complemento de residencia pretendidos.

Frente a dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de suplicación por el trabajador demandante y por el Instituto Social de la Marina demandado, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 17 de enero de 2007 (rec. 4923/2003). La sentencia desestimó el recurso interpuesto por el trabajador demandante y estimó en parte el interpuesto por la Entidad Gestora, rectificando la sentencia de instancia en el sentido de declarar que en cuanto a la base reguladora ha de fijarse teniendo en cuenta las bases medias vigentes para el período de seguro considerado trabajado en España.

Contra dicha sentencia interpone el trabajador demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Tres son los aspectos sobre el cálculo de la pensión a los que se refiere la reclamación del recurrente. El primero de ellos concierne a la base reguladora de la prestación reconocida a cargo de la Seguridad Social española, el segundo al porcentaje resultante de la prorrata temporis, y el tercero al cálculo del complemento por mínimo por cónyuge a cargo. Respecto de la primera se pretende que el módulo de cálculo sean no las bases medias como ha declarado la sentencia recurrida, sino las bases máximas del período de referencia (cotizaciones acreditadas en el país de emigración con el tope de las cotizaciones máximas que regían en España para un asegurado que hubiera realizado un trabajo equiparable). En la segunda, el recurrente interesa que para el cálculo de la prorrata se tenga en cuenta no sólo las bonificaciones por edad, sino también las bonificaciones en atención a la especial actividad desarrollada en el Régimen del Mar, así como que para el cálculo se totalicen únicamente los períodos foráneos necesarios para alcanzar los 35 años que dan derecho a la pensión del 100% conforme a la Ley General de la Seguridad Social; y en cuanto a la tercera, reclama el derecho a percibir íntegramente el complemento por mínimos por cónyuge a cargo, cuando para el cálculo de la pensión se ha acudido al procedimiento de la "prorrata temporis".

El primero de los motivos del recurso relativo al cálculo de la base reguladora -mediante el que se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 162.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.1 "in fine" del Reglamento CE 118/97 del Consejo de 2 de diciembre, por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/71 y con el artículo 24.1.b) del Convenio Bilateral entre España y Holanda de 5 de febrero de 1974 - debe ser desestimado. Para su planteamiento se ha invocado una sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2002 (rec. 3639/1999), que ha resuelto efectivamente en sentido contrario a la recurrida. Pero es esta última y no la aportada para comparación la que contiene la doctrina correcta.

Como reitera la Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ), recordando la sentencia de 32 de mayo de 2006 (rec. 3085/2005), "ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974. Pues bien, el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995); 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples sentencias que la parte recurrente olvida en su recurso; entre ellas se encuentran las sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003 ); doctrina ésta, ratificada por la sentencia más reciente de 30 de enero de 2007 (rec. 4557/2005 )".

Por el contrario, ha de estimarse el segundo motivo del recurso relativo al porcentaje o prorrata de la pensión española -mediante el que se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 1.r), 45.1, 46.2 del Reglamento C.E. 118 /97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 y por no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, con cita de la sentencia del T.J.C.E, Asunto C-347/00, Barreira-, que cumple también el requisito de contradicción con sentencia idónea o de valor referencial, al invocarse la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 31 de enero de 2003 (rec. 262/2000). En efecto, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005), dictada en Sala General, se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarques a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir"( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

"Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nºC-347/2000, dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

"a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

2. a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Barreira Pérez, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71, es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión "períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante" que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54 )".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras "períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante" que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 ".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande"- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio ), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", -y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2 ) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no "períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante" a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside lar relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada."

La aplicación de la doctrina trascrita al presente caso impone -como ya se ha adelantado- la estimación del motivo, pues teniendo en cuenta la incidencia que sobre el cálculo de la prorrata ha de tener la inclusión de las bonificaciones a que se ha hecho referencia, y la duración máxima que para la obtención de la pensión exige la Ley General de la Seguridad Social, esto es, 35 años o 12.775 días, tal como establece la reciente doctrina de esta Sala reseñada, la prorrata temporis, de la que ha de caerse cargo la Seguridad Social Española en el presente caso es del 36,80%, estimando en ese punto la pretensión de la demanda.

En el tercero y último de los motivos del recurso, el trabajador recurrente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 6 del Real Decreto 3475/2000, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones para el sistema de la Seguridad Social para el ejercicio 2001, en relación con el artículo 13 del mismo Real Decreto, alegando e invocando para el contraste la Sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2003 (rec. 2968/2002 ) -que confirmó por falta de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de junio de 2002 (rec. 4110/1999)-, el derecho a percibir íntegramente los "complementos por mínimos por cónyuge a cargo", cuando para el cálculo de la pensión se ha acudido al procedimiento de la "prorrata temporis", en vez de percibirlos prorrateados como declara la sentencia recurrida.

Pues bien, con respecto a este punto, el recurso ha de ser inadmitido, por falta de contradicción. En efecto, como ya se ha dicho, la sentencia de esta Sala que se invoca para el contraste estima que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la allí invocada para la confrontación doctrinal, por lo que no entra en el fondo de la cuestión controvertida, y por tanto, no es idónea a efectos de la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero, es que además, aunque se analizase la sentencia de suplicación que la resolución de esta Sala confirma, tampoco se daría la contradicción exigida, ya que la razón por la que la Sala descarta la existencia de contradicción, es la siguiente : porque "las normas aplicables en el supuesto de la sentencia recurrida y la invocada de contradicción eran diferentes, que contenían una regulación susceptible de provocar pronunciamientos distintos en uno y otro supuesto", resultaría igualmente aplicable del supuesto que ahora no ocupa, dado que, la normativa aplicable al presente caso, el Real Decreto 3475/2000, no efectúa distinción entre el complemento por mínimos y el complemento "a mínimos" por cónyuge a su cargo, por lo que se les da el mismo tratamiento cuando se trata de pensiones prorrateadas con la Seguridad Social de otros Países: por el contrario, en el caso de la sentencia que confirma la de contraste, la norma reguladora, el Real Decreto 4/1988, si realiza claramente una distinción del complemento por mínimos de las pensiones contributivas no concurrentes, regulado en el artículo 4 y los complementos "a mínimos" por cónyuge a cargo, regulados en el artículo 6. Así, cuando en el artículo 13 se regulaba la revalorización de las pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales, se refería en el párrafo 2 al complemento por mínimos que correspondiese, sin que se hiciese alusión alguna al complemento "a mínimos" por cónyuge a cargo, de distinta naturaleza y obedeciendo a diferente razón de ser.

Los razonamientos precedentes conllevan la estimación en parte del recurso interpuesto por el trabajador demandante, únicamente en cuanto a la cuestión de la prorrata temporis de la pensión por Jubilación reconocida de la que ha de hacerse cargo la Seguridad Social Española, que en el presente caso se establece en el 36,80%. En su consecuencia, casamos y anulamos en parte la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a este punto, manteniendo el pronunciamiento sobre la base reguladora de dicha pensión, y sin que proceda la fijación de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.