STS, 25 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2009:1785 |
| Número de Recurso | 1144/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil nueve
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D. Eliseo, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 287/05, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 26 de noviembre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña en los autos núm. 35/03 seguidos a instancia de D. Eliseo, sobre jubilación.
Es parte recurrida el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL,
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, contenía como hechos probados: "1º.- El actor solicitó pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano-Sueco, reconocida por resolución de 12-7-2001 estableciendo una prorrata a cargo de España del 44% sobre una pensión del 100% con una base reguladora de 33.324 pts. 2º.- El 14 de noviembre de 2001 el actor solicitó revisión de su pensión desestimando por resolución de fecha 8 de noviembre de 2002 y confirmada en contestación a la reclamación previa de salida 19 de diciembre de 2002. 3º.- El actor pretende la integración de sus cotizaciones con las bases medias, siendo la base reguladora resultante en su caso de 1.059'02 €.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Eliseo absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Eliseo, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente al demandado Instituto Social de la Marina, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.".
La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 29 de marzo de 1661 /2000; habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 22 de abril de 2004. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 16 y 17, del convenio hispano sueco, de seguridad social en relación con el artículo 162, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1 de junio de 1994, en relación con los Reglamentos Comunitarios citados y la Orden de 18 de enero de 1967.
Por providencia de esta Sala dictada el 13 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 11 de marzo de 2009.
1.- El recurrente solicitó una pensión de jubilación al amparo del convenio hispano-sueco, que le fue reconocida en cuantía del 100% de una base reguladora de 33.324 pts. y prorrata del 44%. La entidad gestora le denegó la revisión de la base reguladora e interpuso demanda interesando el reconocimiento de una base reguladora de 1.059,02 € obtenida por el cómputo de las bases medias de cotización de un trabajador en España de su misma categoría durante el tiempo de trabajo en Suecia. El Instituto Social de la Marina (ISM) ha calculado la pensión tomando el último periodo cotizado por el recurrente en España (Julio de 1972 a junio de 1984) e incrementándola con las sucesivas actualizaciones y revalorizaciones.
La sentencia recurrida declara conforme a derecho la base reguladora obtenida por la entidad gestora, y no aplica el convenio bilateral de Seguridad Social hispano-sueco de 4 de febrero de 1983, vigente desde el 1 de julio de 1984 (BOE 166 de 12 de julio de 1984), porque su arto 17.2 dispone que: "2. Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Suecia, el organismo asegurador competente determinará dicha base reguladora sobre las bases mínimas de cotización vigentes en su legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona intf;resada, o sobre las bases de cotización que en su caso hubiera escogido el trabajador". Entiende la sentencia, que, en este caso, el convenio bilateral no contiene una forma de cálculo más favorable que la prevista en el artículo 47 del Reglamento 1408/1971 con la modificación operada por el Reglamento 1248/1992, Anexo VI, D 4, ni tampoco se acredita que el cómputo de las bases mínimas sea más beneficioso, que el resultado de las efectivamente cotizadas en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social española.
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- El recurrente ha seleccionado como sentencia "contraria" la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de marzo de 2003, en la que se plantea, asimismo, el problema de la forma de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación causada por un trabajador cuyas últimas cotizaciones a la Seguridad Social corresponden al periodo julio-1975 a Julio- 1984, emigrando posteriormente a Suecia, donde trabajó en barcos suécos durante diversos periodos e indistintamente también en España. La sentencia considera conforme a derecho la base reguladora obtenida por aplicación de los artículos 16 y siguientes del convenio bilateral entre España y Suecia que tienen en cuenta las bases de cotización vigentes en España para los trabajadores de la misma categoría del actor durante todo el periodo computable que hubiese transcurrido en Suecia, lo cual supone por consiguiente rechazar la forma de cálculo establecida en el arto 47 del Reglamento 1408/1971.
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- Un examen comparado de la sentencia recurrida y contraria permite concluir que, en el presente recurso, concurre el presupuesto de contradicción, que de otra parte ha sido puesto de manifiesto en forma suficiente, cumpliendo lo dispuesto en los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). En efecto ambas sentencias resuelven una cuestión sustancialmente igual, aunque la propia sentencia recurrida (fundamento jurídico cuarto) rechace que se trate de supuestos iguales porque la sentencia de 29 de marzo de 2003 desestima "el recurso del beneficiario y considera correctamente calculada la base reguladora aplicando el Reglamento comunitario", lo cual no es así como se acaba de exponer. Y tampoco es cierto que dicha sentencia no llegue a examinar si el convenio hispano-sueco es más favorable para el trabajador, en cuanto que la cuestión litigiosa, sustancialmente igual en una y otra sentencia, se concretó en determinar si para obtener la base reguladora se ha de atender a las bases de cotización establecida en el Convenio Hispano-Sueco para un trabajador de la misma categoría o si ha de estarse, al efecto, a las cotizaciones reales del periodo julio de 1975 a julio de 1984, debidamente revalorizada.
La cuestión litigiosa planteada consiste, pues, en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor han de tenerse en cuenta, como ha hecho el Instituto Social de la Marina (ISM), las bases de cotizaciones actualizadas correspondientes a los nueve años anteriores a la última cotización en España (año 1.984); o si, de otro modo, el cálculo ha de realizarse con referencia a las bases correspondientes al último período trabajado en Suecia y computar las bases medias españolas establecidas en dicho período de los nueve años inmediatamente anteriores al hecho causante, para un trabajador de su categoría.
Una consideración adecuada del asunto exige transcribir literalmente el artículo 17 del Convenio Hispano-Sueco, y luego exponer, en sintesis, la doctrina existente sobre la cuestión.
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- El repetido artículo 17 del Convenio litigioso literalmente dice:
"1.- Para determinar las bases de cálculo o reguladoras de la prestación, el Organismo competente español aplicará su legislación propia.
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- Cuando todo o parte del periodo de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en Suecia, el Organismo asegurador competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases mínimas de cotización vigentes en su legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona interesada, o sobre las bases de cotización que en su caso hubiera escogido el trabajador.
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- En ningún caso al base reguladora de la prestación para los trabajadores por cuenta ajena será inferior al promedio de las cuantías que hubiera tenido el salario mínimo interprofesional durante el periodo elegido."
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- La cuestión sobre la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso Hispano-Sueco de 1.984 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, (TJCE). Cabe distinguir tres etapas:
1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6.a), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros.
2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso Rönfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga "...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria". De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que "el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional".
Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los paises comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1.986).
3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1.992, que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4, relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor.
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- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en "asunto Grajera Rodriguez", (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:
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- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.
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- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.
Con posterioridad a la mencionada sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 (Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203 ).
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A partir de la doctrina expuesta cabe alcanzar las siguientes conclusiones:
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Toda vez que el recurrente trabajó y cotizó en Suecia antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Sueco, en el caso de que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE.
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Ahora bien, en el caso litigioso, el artículo 17 del Convenio Hispano-Sueco no contiene norma más beneficiosa, similar al Convenio Hispano-Alemán, sino que dispone que el cálculo de la base reguladora se hará sobre las bases mínimas de cotización vigentes en la legislación, durante dicho periodo o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que últimamente haya ostentado u ostente en España la persona interesada. La referencia a las bases mínimas impide, literalmente, su interpretación como bases medias, según se ha hecho al aplicar e interpretar, jurisprudencialmente, el Convenio Hispano- Alemán, que únicamente habla de bases de cotización.
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En definitiva la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia impugnada en cuanto no se ha acreditado que el Convenio Hispano-Sueco contenga una norma más beneficiosa en el cálculo de las bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes enunciado: bases de cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social, debidamente actualizadas. Como afirma el Ministerio Fiscal "el convenio bilateral no contiene una forma de cálculo más favorable que la prevista en el art. 47 del Reglamento 1408/1971 con la modificación operada por el Reglamento 1248/1992. Anexo VI, D 4, ni tampoco se acredita que el cómputo de las bases mínimas sea más beneficioso que el de las efectivamente cotizadas en los años inmediatamente anteriores a la interrumpición de cotización a la Seguridad Social española, por lo que la base reguladora ha de calcularse en función de las cotizaciones del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de la cotización a la Seguridad Social española, tal como se dispone en el reiterado precepto reglamentario.".
En virtud de lo expuesto, y conforme dictamina el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D. Eliseo, contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 287/05, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 26 de noviembre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña en los autos núm. 35/03 seguidos a instancia de D. Eliseo, sobre jubilación. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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