STS, 21 de Junio de 2006

Ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 8530/2003, promovido por la entidad ALADUEÑA PEÑALVER, S. A. y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, sobre suspensión de ejecución de acto recurrido.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 11 de julio de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: decretar la no suspensión de la ejecución del acuerdo recurrido".

Interpuesto por ALADUEÑA PEÑALVER, S. A. recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 18 de septiembre de 2003 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 11 de julio de 2003 , que debe confirmarse íntegramente. Sin costas".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por la entidad ALADUEÑA PEÑALVER, S.A., y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de junio de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

La entidad ALADUEÑA PEÑALVER, S. A. interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de septiembre de 2003 , por el que se desestimó el recurso de súplica formulado contra el anterior Auto de fecha 11 de julio de 2003 , por el que se acordó no decretar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Resolución impugnada, dictada, en fecha de 3 de octubre de 2002, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, y por la que se impuso a la entidad recurrente (1) la sanción de multa (por importe de 600.000 euros) por la realización de labores de extracción de áridos en la finca "La Heredad" del término municipal de Daganzo de Arriba sin tener Declaración de Impacto Ambiental Favorable; (2) la indemnización (por importe de 140.636,81 euros), por los daños y perjuicios ocasionados; y (3) la obligación de presentación de Proyecto de Restauración de la zona afectada por la extracción de áridos en un plazo de dos meses.

La citada Resolución del Consejo de Gobierno fue confirmada por la posterior de fecha 13 de marzo de 2003, del mismo Consejo de Gobierno, que desestimó el recurso de reposición formulado por la entidad recurrente contra la de precedente cita.

Los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 948/2003, interpuesto contra las mencionadas Resoluciones del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por la mencionada entidad ALADUEÑA PEÑALVER, S. A..

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de las Resoluciones del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamenta para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 11 de julio de 2003 , tras dejar constancia de la regulación contenida en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), y recordar lo que significa la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en relación con los intereses generales o de tercero, señala que "el recurrente no ha aportado ningún elemento de prueba del que esta Sala pudiera apreciar que la ejecución de la sanción impuesta en el acto administrativo impugnado pudiera causarle perjuicios irreparables dado que, para el supuesto de que se dictara una sentencia favorable a sus pretensiones siempre sería posible la compensación económica".

2. Y, en el Auto de 18 de septiembre de 2003 se mantiene el mismo criterio de que "para poder acordar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo no basta con dejar que su ejecución puede causar perjuicios irreparables como la quiebra de la entidad sancionada, sino que se exige su acreditación con informes contables sobre la situación económica de la empresa a fin de que este Tribunal pudiera valorar la incidencia de no acordar la suspensión de la ejecución de una multa de cuantía económica".

Frente a tales resoluciones la entidad recurrente interpone recurso de casación en el que esgrime un único motivo de casación, que, en concreto, articula al amparo del artículo 87.1.d), en relación con el 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), considerando infringido, concretamente, el artículo 130 de la LRJCA , considerando que la medida cautelar de suspensión que se solicita es la única vía posible para evitar al actor perjuicios de imposible o difícil reparación durante la tramitación del proceso; e imputando a las resoluciones impugnadas la falta de motivación suficiente para justificar la denegación de la medida cautelar solicitada.

El estudio del único motivo esgrimido por la recurrente gira en torno a la vulneración del citado artículo 130 LRJCA , con diversos matices, pero, en todo caso, la oposición de la citada recurrente lo es en relación con el proceso valorativo llevado a cabo por la Sala de instancia para denegar la adopción de la medida acordada de suspensión de las resoluciones impugnadas.

Analizando las dos resoluciones adoptadas por la Sala de instancia, podemos obtener las siguientes conclusiones, que constituyen el fundamento de las propias resoluciones y de la denegación de la medida cautelar de suspensión realizada:

1. La ausencia de pérdida de la finalidad del recurso, por cuanto los perjuicios a la recurrente ---de procederse la estimación del recurso--- resultarían reparables.

2. La no acreditación por la recurrente de unos perjuicios, de carácter particular o privado que pudieran contrarestar las medidas adoptadas en las resoluciones impugnadas encaminadas a la inmediata protección de unos intereses públicos como es la protección del medio ambiente.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al único motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio , debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio .

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, "no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 ", se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

La Sala de instancia ha contemplado, en su valoración, el criterio legal invocado (periculum in mora), y, por otra parte, ha valorado la protección de los intereses generales frente a los económicos alegados por la recurrente, pero sin tomar en consideración el triple ---y diferente--- mandato que se contiene en las resoluciones impugnadas del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid; esto es, la sanción, la indemnización y la obligación de iniciar el proceso de restauración del medio ambiente dañado con las extracciones realizadas.

Esto es, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una ponderación de los intereses en conflicto, pero sin distinguir los diversos aspectos que en la resoluciones se contienen. Y esta distinción resulta esencial para la adecuada ponderación de referencia.

Las resoluciones impugnadas, por las que ---entre otros extremos--- se impone a la recurrente el deber de iniciar la restauración de la zona afectada por la extracción de áridos, mediante la presentación del correspondiente proyecto, es evidente no debe ser suspendida, ya que, de lo contrario, podría resultar, por el transcurso del tiempo, completamente inoperante la medida con el consiguiente grave quebranto de los intereses generales, mientras que la efectividad de tal decisión no hace perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad, pues, en el caso de declararse contrario a derecho el acuerdo imponiéndola, los perjuicios causados a la recurrente ---por los trabajos de restauración--- serían susceptibles de adecuada reparación a cargo de la Administración, por lo que, según establece el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede confirmar la denegación de la suspensión de esta obligación decidida por la Sala de instancia con el carácter genérico expresado.

Solución diferente, sin embargo, se debe dar a la suspensión cautelar, pedida también, de la ejecutividad de la multa impuesta y de la indemnización acordada por los perjuicios causados, ya que el retraso en su abono, hasta la decisión del recurso contencioso-administrativo, no es susceptible de causar perturbación grave a los intereses generales, mientras que, dada la cuantía de ambas, su pago inmediato puede producir un serio quebranto patrimonial a la entidad recurrente que se dice de ámbito familiar; en consecuencia, por lo que a estos particulares se refiere, debemos acceder, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción , a tal suspensión.

Ahora bien, en evitación del riesgo de posible insolvencia de los sancionados, se debe exigir, conforme al artículo 133.1 de la vigente Ley Jurisdiccional , que presten garantía o caución en cualquiera de las clases admitidas en derecho por importe de 150.000 euros, sin que la suspensión cautelar acordada se lleve a efecto hasta que esté constituida o acreditada en autos la caución o garantía.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.