STS, 11 de Febrero de 2004

En la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo número 989/2000 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 23 de octubre de 2000, dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: "Acceder a la suspensión del acto impugnado solicitado por el recurrente. Sin costas".

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID ha interpuesto recurso de casación contra el citado Auto, formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción del artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Infracción del artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y terminaba suplicando a la Sala la revocación del Auto recurrido, dictándose nueva Resolución por la que se acuerde la no suspensión de la ejecutividad del Acuerdo Municipal recurrido.

La representación procesal de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se opuso al recurso de casación interpuesto suplicando en su escrito a la Sala se dictara sentencia "inadmitiendo o subsidiariamente desestimando tal recurso de casación y confirmando íntegramente el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente".

Mediante Providencia de fecha 8 de diciembre de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 28 de enero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

El AYUNTAMIENTO DE MADRID interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de octubre de 2000, dictado en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 989/2000, mediante el cual se accedió a la suspensión del acto impugnado.

El citado recurso fue interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra Acuerdo del citado Ayuntamiento de Madrid, de fecha 23 de marzo de 2000, por el que fue aprobada la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, relativa al régimen de Usos Autorizables dentro del Area de Planeamiento Específico del Centro Histórico.

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se basa para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Tras señalar, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que la medida cautelar se acordará «cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso», se expone que «se trata de evitar que el proceso contencioso administrativo se convierta, para quien se ve obligado a instarlo en un instrumento inútil y, a la postre, gravoso para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, que la eventual sentencia estimatoria resulte ineficaz; en otras palabras, se trata de eludir que la ejecución del acto administrativo impugnado haga perder al recurso contencioso administrativo su finalidad ...».

2. En el supuesto impugnado, señala el Auto, «el acto impugnado es la aprobación de una modificación puntual del PGOU de Madrid realizada por el Ayuntamiento, omitiendo la intervención de la Administración Autonómica recurrente, Administración a quien la normativa urbanística atribuye la aprobación definitiva de los Planes Generales ... sus modificaciones y revisiones, incluido en el artículo 47 de la Ley de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid (Ley 9/1995, de 28 de marzo)».

3. De tal afirmación la Sala deduce que «en principio y sin prejuzgar el fondo del asunto, existe una apariencia de mejor derecho en la solicitud realizada por la Comunidad Autónoma», y que «la ejecución del acuerdo recurrido podría poner en entredicho la finalidad del recurso, al esquivarse la tutela de la entidad autonómica, poniendo en peligro, ante la falta de control, los fundamentales valores cuya vigilancia le encomienda nuestro ordenamiento jurídico», motivos por los que accede a la suspensión solicitada.

En su primer motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Ayuntamiento recurrente alega la infracción del artículo 130.1 de la misma Ley, exponiendo, en síntesis, que es la suspensión acordada la que pone en peligro la ejecución de la efectividad de la sentencia, pues con tal decisión se impide el desarrollo urbanístico del área (perículun in mora), se va contra la apariencia de buen derecho de que goza el artículo 1.1.4 de las Normas Urbanísticas del PGOU, aprobadas por la Comunidad Autónoma de Madrid, rechazándose la existencia de conflicto de intereses municipales y autonómicos.

En su segundo motivo de casación, articulado, igualmente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Ayuntamiento recurrente alega la infracción del artículo 130.2 de la misma Ley, exponiendo, en breve resumen, el nuevo régimen procedimental y de competencias que introduce, en materia de modificación de Planes Generales y Normas Subsidiarias, el artículo 45 y siguientes de la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo de la propia Comunidad Autónoma de Madrid, y señalando que tal cauce procedimental no pone en peligro la tutela autonómica en materia urbanística.

Por Providencia de 26 de junio de 2002, de la Sección Primera de la Sala, se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre las posibles causa de inadmisión del recurso siguiente: Carecer manifiestamente de fundamento, en relación con el primer motivo, por no hacer una crítica razonada de la fundamentación jurídica del Auto impugnado, dirigiéndose la misma en defensa de la actividad administrativa impugnada, y, en relación con el segundo motivo, por denunciarse la infracción de normas de derecho autonómico (artículo 93.2.d LRJPA). Evacuado dicho trámite por ambas Administraciones, por Auto de la citada Sección Primera, de fecha 8 de mayo de 2003, se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto, al no apreciarse la concurrencia de la causa de inadmisión sobre la que había versado la audiencia otorgada, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta para la substanciación del recurso.

Pues bien, al oponerse al recurso de casación formalizado por el Ayuntamiento de Madrid la Comunidad Autónoma de Madrid alega, en primer lugar, la inadmisibilidad del mismo al no haberse justificado en el escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea haya sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, con fundamento en los artículos 86.4 y 89.2 de la LRJCA, preceptos que se consideran infringidos.

La Sala ha de responder, con preferencia, a esta causa de inadmisión, sin que ello implique incompatibilidad alguna con la declaración contenida en el auto de la Sección Primera de esta Sala, de precedente cita, al estar fundamentada en diferentes causas de inadmisión del recurso. Y la respuesta ha de ser negativa, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala (Autos de 8 de mayo --Recurso de casación 619/2002-- y 11 de septiembre de 2003 -Recurso de casación 1692/2002)--, según la cual la carga procesal que al recurrente impone el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 86.4 de la misma, está referida a las sentencias, no a otro tipo de resoluciones, por lo que no resulta aplicable a los autos, como es el caso, en que se recurre un auto de los comprendidos en el artículo 87.1.b) de dicha Ley, que decidió la medida cautelar de suspensión de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, relativa al régimen de Usos Autorizables dentro del Area de Planeamiento Específico del Centro Histórico.

Así se viene entendiendo reiteradamente -entre otros, en los Autos de precedente cita-- «ya que la remisión que efectúa el artículo 87.1 a "los mismos supuestos previstos en el artículo anterior" no puede entenderse hecha al artículo 86.4, que no contempla excepción alguna al recurso de casación, al contrario, parte de que la sentencia sea susceptible de recurso de casación».

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los dos motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LJ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, -no otro sentido puede tener el adverbio -únicamente- del artículo 130.1-, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

   Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

   La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

   De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

   La Sala de instancia ha contemplado en su valoración ambos criterios (periculum in mora y fumus boni iuris), señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad:

1. Que «la ejecución del acuerdo recurrido podría poner en entredicho la finalidad del recurso, al esquivarse la tutela de la entidad autonómica, poniendo en peligro, ante la falta de control, los fundamentales valores cuya vigilancia le encomienda nuestro ordenamiento jurídico›, y;

2. Que, «en principio y sin prejuzgar el fondo del asunto, existe una apariencia de mejor derecho en la solicitud realizada por la Comunidad Autónoma».

   Debe también destacarse como la Sala de instancia, en otros supuestos, ha efectuado una valoración -inicial-- del fondo de este tipo de litigios en sentido inverso al que ahora lo realiza; así en el Recurso Contencioso Administrativo 1360/2000, seguido ante la misma Sala y Sección, se señaló que «en el caso presente, en principio, y sin ánimo de prejuzgar, en el Expediente se parte de que la presente modificación corresponde por su naturaleza y alcance al nivel de planeamiento de desarrollo del Plan General (N-2) lo que puesto en relación con el art. 45.1 de la Ley 9/95 citada, podría otorgar potestad al Ayuntamiento para aprobar la modificación impugnada, sin ser precisa en todo caso la ulterior aprobación de la Comunidad de Madrid [...]», decisión -de denegación de la medida cautelar de suspensión-- que fue confirmada por esta Sala en el Auto de 18 de noviembre de 2003 (Recurso de Casación 5735/2001).

   Se trata, sin embargo, de supuestos distintos, y, aunque la Sala de instancia es cierto que no especifica, en el presente caso, detalladamente, los argumentos que le mueven a percibir la apariencia de buen derecho en la necesidad de intervención de la Administración autonómica en el proceso aprobatorio de la modificación, debe, no obstante, destacarse que en el de autos la modificación afecta al régimen de Usos Autorizables dentro del Área de Planeamiento Específico del Centro Histórico. Sin embargo, con facilidad se desprende que la Sala de instancia, en este caso, se inclina por impedir el desarrollo urbanístico del Área afectada hasta el momento en que resuelva sobre la exigencia legal, o no, de la intervención autonómica en el proceso aprobatorio.

   El tratarse, en este supuesto, como se ha expresado, de una modificación puntual, que afecta, en concreto, a los usos autorizables, en el Centro Histórico de la Ciudad, es lo ha determinado la interpretación del expresado criterio del periculum in mora en el sentido en que ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la no adopción de la medida cautelar de suspensión hubiera determinado la implantación de nuevos usos en el Centro Histórico por la sólo decisión municipal y sin intervención autonómica, perdiéndose así la finalidad del recurso; procedimiento aprobatorio que, por otra parte, no ha contado -para el presente y específico supuesto-- con apariencia de legalidad de entidad suficiente para fundamentar la denegación de la medida cautelar suspensiva.

   Como señalamos en el Auto de 7 de octubre de 2002 «la pretensión cautelar del recurso de la Junta de Andalucía se ha basado precisamente en la frustración del fin legítimo del recurso ya que, en caso de no adoptarse la medida cautelar, se consolidarían unas actuaciones urbanísticas en las que ... y se consolidaría la implantación de un uso ... . La Sala de instancia confirma esta apreciación. No es admisible la alegación de contrario de inexistencia de tal riesgo ya que es aceptado expresamente incluso por la parte hoy recurrente, que alude a la posibilidad de tener que decretar una demolición y, en el tercer motivo de casación, llega a alegar incluso que la medida cautelar "privará por determinado tiempo a aquella zona del término municipal de ... de disponer de ... ", lo que demuestra que el "periculum in mora" que se desprende de la pieza es real e inminente».

El motivo segundo también se formula ex articulo88.1.d) de la LRJCA, para denunciar ahora infracción del apartado 2º del artículo 130 de la misma LRJCA, que dispone, como hemos expresado, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación sobre la ponderación de intereses en presencia.

No debemos olvidar que la suspensión decretada afecta a una modificación puntual de la revisión del planeamiento y no, como en otros casos en los que este Tribunal ha apreciado la existencia de un interés público ínsito en la ejecución de estos instrumentos generales de planeamiento, en la suspensión de una revisión general del Plan. El proceso se entabla, en segundo lugar, entre Administraciones públicas, siendo obligado subrayar, además, que el Ayuntamiento de Madrid ha actuado en el ejercicio de una potestad que le ha sido, legalmente, delegada por la Comunidad Autónoma que ahora impugna el acto en vía jurisdiccional. Sentadas estas premisas será de añadir que la Sala de instancia ha ponderado correctamente los intereses en presencia, en ambos casos públicos y prevalentes sobre un interés privado que no se concreta (en tal sentido, Autos de la Sala de 7 de octubre de 2002 -recurso de casación 7488/2002-- y 12 de abril de 2003 -recurso de casación 2787/2002--).

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.