STS, 8 de Mayo de 2003
| Ponente | D. José Manuel Sieira Míguez |
| ECLI | ES:TS:2003:3130 |
| Número de Recurso | 3836/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIAD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores reseñados al margen, el recurso de casación, que con el número 3836/00, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Abogado del Estado, en el nombre y la representación que le es propia, contra el auto de fecha 22 de noviembre de 1.999, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 3174/98, sobre denegación de visado de residencia por reagrupación familiar
Con fecha 22 de noviembre de 1.999, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 3174/98, ha dictado auto en el que se acuerda la medida cautelar positiva por cuya virtud durante la sustanciación del presente litigio no será exigible al recurrente la obtención del visado a que se refiere la resolución del Consulado General de España en Tetuán, de fecha 22 de octubre de 1999, dictada en el expediente administrativo NIV 98001313/1MA7.
Notificada la anterior resolución el Abogado del Estado, presenta escrito preparando recurso de casación contra el referido auto, solicitando de la Sala de instancia tenga por preparado el recurso y en su virtud remita a la Sala Tercera del Tribunal Supremo las actuaciones y el expediente administrativo, previo emplazamiento de las partes para comparecer, en el plazo de treinta días, ante dicho Tribunal. Lo que así acuerda la Sala de instancia mediante providencia de fecha 11 de enero de 2000.
Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo procedentes de la Sala de instancia, el Abogado del Estado presenta escrito formalizando el recurso de casación preparado en la instancia, suplicando a la Sala tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación, y previo los trámites legales, dicte auto por el que se case y anule el recurrido y se declare no haber lugar a la suspensión del acto administrativo ni a la adopción de medida cautelar alguna en el procedimiento contencioso-administrativo de referencia.
Admitido el recurso a trámite, quedan pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por su turno corresponda, fijándose posteriormente, a tal fin el día 6 de mayo de 2.003, fecha en la que ha tenido lugar el acto.
Antes de entrar en el análisis de los motivos articulados debemos advertir que en el auto recurrido se aprecia error material en cuanto se afirma que el solicitante de esención de visado es D. Pedro Miguel cuando en realidad lo es su esposa Dª. Ariadna , siendo el primero residente legal en España
Articula el Sr. Abogado del Estado tres motivos de casación que habida cuenta su íntima conexión deben ser examinados conjuntamente.
El Sr. Abogado del Estado plantea que lo que la Sala "a quo" efectúa es establecer una medida cautelar positiva no solicitada por la recurrente en vía contenciosa porque la Disposición Transitoria Octava de la Ley 29/98 prevee que tal medida cautelar, cuando el recurso contencioso se haya iniciado antes de la entrada en vigor de aquella, solo podrá acordarse si así se solicita por la parte, razón por la que el Sr. Abogado del Estado entiende que la Sala de instancia incurre en incongruencia. Sostiene igualmente el representante del Estado que la sentencia recurrida infringe la doctrina sobre la no suspensión de los actos negativos así como el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción ya que afirma, no existen perjuicios irreparables.
En primer lugar hemos de señalar que la recurrente en vía contenciosa lo que solicita, así se deduce con absoluta claridad de su escrito de interposición, no es la suspensión pura y simple de un acto que reconoce negativo, sino lo que denomina "concesión... si quiera con carácter cautelar de la autorización que constituye precisamente el objeto del presente litigio" y ello en base al artículo 24 de la Constitución y la doctrina de apariencia de buen derecho habida cuenta que el esposo reside legalmente en España, circunstancia esta que en su opinión justificaba la exención de visado que solicita.
Así las cosas es claro que cuando menos no existe la incongruencia que el Sr. Abogado del Estado denuncia entre la pretensión formulada y el contenido de la resolución recurrida, por lo que es claro debe desestimarse el primer motivo de casación articulado en cuanto en el se denuncia tal vicio procesal y el motivo segundo sobre la no suspensión de actos negativos.
La cuestión ahora se centra en si estamos ante un acto negativo y si estos son o no susceptibles de suspensión.
Habida cuenta que el contenido del acto recurrido es la denegación de visado de entrada a una ciudadana extranjera residente fuera del territorio nacional, el carácter negativo del acto recurrido parece innegable pero no lo es menos que la recurrente en vía contenciosa de forma expresa ha solicitado una medida cautelar positiva y que en el caso que nos ocupa el esposo de aquella se encuentra residiendo legalmente en España, supuesto éste que es uno de los previstos como justificativos de la concesión de visado de residencia en el Real Decreto 155/96, en consecuencia tal y como señala la sentencia de instancia, este Tribunal Supremo, por todas auto de 20 de diciembre de 1.990, ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva "implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar", conclusión que viene impuesta por el principio general del Derecho que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón". Ello "significa el debe que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)".
En definitiva se trata de evitar que el proceso contencioso-administrativo se convierta, para quien se ve obligado a instarlo, en un instrumento inútil y, a la postre, gravoso para la defensa de sus derecho e intereses legítimos, que la eventual sentencia estimatoria resulte ineficaz; en otras palabras, se trata de eludir que la ejecución del acto administrativo impugnado haga perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad (fórmula utilizada en el ámbito del recurso de amparo por el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
Es evidente que tal efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta Jurisdicción un acto o disposición de la Administración sólo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así, sitúe al (a la) recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello se le (a) ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de ésta, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.
Resulta, pues, que para conceder a quien la solicita la tutela cautelar, no es suficiente con que, mediante sus alegaciones, acredite que ostenta una apariencia de buen derecho en su pretensión, sino que, además, es preciso que la ejecución del acto administrativo que pretende se suspenda, que, en principio, goza de presunción de legalidad, haya de crear una situación irreversible o que, no siendo tal, cause al interesado daños o perjuicios de difícil o imposible reparación. En definitiva, volvemos al principio, de manera que en cualquier caso han de tenerse presente los criterios del artículo 122.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, sin olvidar nunca la medida en que el interés público demanda la ejecución (Exposición de Motivos de la misma Ley).
Resulta, pues, que en el caso de autos existe, al menos, una apariencia de que la pretensión de la parte actora puede prosperar, éxito de su acción que resultaría precario si teniendo a su cónyuge en España tuviera que esperar a la resolución del recurso para obtener la reagrupación familiar esperada, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, procede acordar la medida cautelar positiva por cuya virtud durante la sustanciación del presente litigio no será exigible al (a la) recurrente la obtención del visado a que se refiere el acto impugnado.
En consecuencia, también en este punto el recurso debe ser desestimado.
Finalmente el Sr. Abogado del Estado sostiene que los perjuicios no son irreparables y que la no suspensión no hace perder al recurso su finalidad legítima. Ahora bien, establecida la apariencia de buen derecho de la recurrente en vía contenciosa también este argumento debe ser rechazado, lo que conlleva la condena en costas a la Administración recurrente por imperativo del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en el nombre y la representación que le es propia, contra el auto de fecha 22 de noviembre de 1.999, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 3174/98, con expresa condena en costas a la Administración recurrente. Téngase por corregido el error material a que se refiere el Fundamento primero.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de la fecha, de todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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