STS, 8 de Febrero de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 30 de enero de 2001 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Junta de Comunidades de Castilla La-Mancha, por la que se acuerda el inicio del procedimiento y la convocatoria del concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas Oficinas de Farmacia.

Ese recurso contencioso-administrativo fue deducido por Dª Silvia, D. Eugenio, D. Romeo, D. Pedro Francisco, Dª Marí Juana, Dª Laura, Dª Ariadna, Dª Rebeca, Dª Fátima, D. Joaquín, D. Carlos Daniel, D. Clemente y D. Pablo.

En el escrito de interposición de dicho recurso jurisdiccional se interesó la suspensión de la resolución recurrida.

La Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha dictó el Auto núm. 166/2001, de 8 de mayo de 2001, en el que se acordaba lo siguiente: "(...) denegar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (...)".

La parte recurrente en el proceso de instancia interpuso recurso de Súplica frente al Auto anterior y fue desestimado por el Auto núm. 251/2001, de 30 de 2001.

Notificada la anterior resolución, por Dª Silvia y sus litisconsortes se preparó recurso de casación, y por providencia de 19 de junio de 2001 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresarse los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida, declarando la medida cautelar de suspensión, la nulidad de todas las actuaciones que se hayan realizado en el concurso para la adjudicación de las 32 Oficinas de Farmacia desde el momento en que comenzó a ser inconstitucional, contraviniendo la Constitución y la ley Básica y su interpretación jurisprudencia y las costas de este proceso y del de instancia y los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

La representación de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA-MANCHA, se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala lo siguiente:

"(...) acuerde desestimarlo por defectos procesales y caso de entrar a conocer sobre el mismo dicte sentencia desestimándolo y con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

El MINISTERIO FISCAL ha presentado escrito de alegaciones que termina con esta petición:

"(...) declarar no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas al recurrente al no existir motivos que justifiquen su no imposición".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 25 de enero de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por Dª Silvia y sus litisconsortes contra el Auto de 30 mayo de 2001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que desestimó el recurso de súplica que se había planteado contra otro Auto anterior de 8 de mayo de 2001.

Ambas resoluciones se dictaron en la pieza de suspensión cautelar del recurso contencioso- administrativo nº 226/2001 que en la mencionada Sala se seguía a instancias de los ahora recurrentes de casación frente a la resolución de 30 de enero de 2001 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación de la Junta de Comunidades de Castilla La-Mancha, por la que se acuerda el inicio del procedimiento y la convocatoria del concurso público para el otorgamiento de las autorizaciones de creación e instalación de nuevas Oficinas de Farmacia.

Lo que decidieron esos dos autos fue denegar la medida cautelar de suspensión del concurso impugnado que había sido solicitada.

El recurso de casación se intenta apoyar en los seis motivos que luego se analizarán, todos ellos amparados en la letra D) del art. 88.1 de la ley jurisdiccional de 1998 -LJCA-, con la sola excepción del quinto motivo que invoca la letra C) de ese mismo precepto procesal.

Los autos recurridos de casación emplearon tres razones para motivar la denegación de la medida cautelar que decidieron.

La primera giró en torno al alcance que ha de darse a lo que dispone el art. 130.1 de la LJCA de 1998 sobre que la medida cautelar ha de acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima.

Sobre ese criterio legal la Sala de Albacete señala que, tratándose de un proceso de concurrencia competitiva con una multiplicidad de afectados, "la cualificación de los requisitos exigidos para acordar la suspensión ha de ser extremada", porque junto al posible perjuicio de la parte recurrente aparece una posibilidad también de perjuicios a una generalidad de terceros afectados, y añade que esta última es muy numerosa y cuenta ya con que las pruebas se celebrarán en la fecha anunciada por la Administración.

También declara que está comprometido especialmente el interés público, porque el proceso afecta a la apertura de nuevas oficinas de farmacias y estas son establecimientos vinculados con el mantenimiento de la salud pública.

Tras lo anterior concluye que el interés general es especialmente cualificado y debe ser contemplado prioritariamente.

La segunda razón estuvo referida a que el argumento esencial de la impugnación planteada por los recurrentes fue el baremo de méritos que la resolución impugnada toma en consideración.

Los autos razonan que ese baremo está contenido en una norma con rango legal, la Ley Autonómica 10/2000, de 26 de diciembre, por lo que la única reacción frente a dicho baremo sería el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad; y con esa base afirman que el art. 163 de la Constitución impide la suspensión.

La tercera razón consiste, tras la aclaración de que no puede suspenderse un acto administrativo porque la ley que aplica pueda ser inconstitucional, consiste (se repite) en plantearse si la actividad meramente aplicativa de la ley ofrece motivos suficientes para la suspensión.

Los autos recurridos indican que el único argumento de esta clase examinable sería el relativo a la falta de firmeza de la sentencia de la Sala de Albacete 145/1999 (dictada sobre una convocatoria anterior para el otorgamiento de autorizaciones de nuevas oficinas de Farmacia).

El argumento tampoco la Sala de instancia lo considera válido para acordar la medida cautelar controvertida y para ello utiliza un doble razonamiento.

El primero consiste en esto que sigue. Que si el baremo fuera reproducción del anterior anulado por esa sentencia 145/1999, ciertamente cabría apreciar un intento de defraudar esa anterior declaración judicial, pero sería un intento a nivel legislativo frente al que la Sala tendría muy limitadas posibilidades de control. Y que, además, los mismos actores reconocen que el nuevo baremo ha eliminado los aspectos que esa anterior sentencia (145/1999) reputó vulneraciones, por lo que, aunque en hipótesis pudieran concurrir otros motivos de nulidad, no podría entenderse que se está defraudando el pronunciamiento anterior.

El segundo razonamiento es el de que solo quien acreditase tener derecho a una farmacia en el anterior concurso podría esgrimirlo en el posterior concurso que se cuestiona en el actual litigio, "y no consta sea el caso" (sic). Lo que se completa diciendo que la disposición transitoria da solución al posible conflicto entre ambos concursos respetando los derechos que pudieran derivar del anterior.

Procede seguidamente, con carácter previo a cualquier otro estudio, pronunciarse sobre la causa de inadmisión de este recurso de casación que ha sido opuesta por la Administración recurrida.

Es verdad que la vigente Ley de la Jurisdicción ha extendido la exigencia prevista en su artículo 89.2 que, con anterioridad solamente alcanzaba a los recursos de casación contra Sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de actos o disposiciones de las Administraciones Autonómicas, a todas las sentencias de ese tipo con independencia de quien sea el autor de la actuación administrativa impugnada.

Sin embargo, ni antes se exigía ni ahora es necesario cuando el recurso de casación se dirige contra alguno de los autos susceptibles de ser impugnados por este cauce.

En efecto, en el artículo 87 se dice que el recurso de casación cabe contra autos "en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior", que es en el que se indica cuando procede contra las sentencias. Y esta Sala ha dicho (sentencia de 15 de marzo de 2004, que recuerda el Auto de la Sección Primera de 2 de octubre de 2003) que esa remisión debe entenderse hecha exclusivamente a los apartados 1, 2 y 3 del artículo, que son precisamente los que delimitan el recurso de casación.

El apartado 4 del artículo 86 ni amplía ni reduce el ámbito del recurso de casación, de aquí que se venga entendiendo que se trata, a estos efectos, de una "norma neutra", inoperante respecto a la remisión que el artículo 87.1 hace al artículo anterior. En consecuencia, no cabe hablar de defectuosa preparación por la razón apuntada por la Administración demandada y procede entrar en el examen de los motivos del recurso de casación.

El quinto motivo de casación es el único que se ampara en el apartado C) del art. 88.1 de la LJCA, y esta naturaleza puramente procesal que le corresponde aconseja examinarlo con prioridad.

El reproche que se dirige a la Sala de instancia para fundar este motivo es su negativa al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, dentro de la propia pieza de suspensión cautelar, en relación al baremo del anexo de la ley autonómica de Castilla-La Mancha con cuya cobertura se ha realizado la convocatoria del concurso litigioso.

El argumento principal ofrecido para intentar justificar ese planteamiento denegado por la Sala de Albacete es que un baremo no es materia que deba figurar en una ley por ser propia de normas reglamentarias.

Luego se citan los artículos 2 , 35 y 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, y se añade que, aunque estos preceptos nada dicen sobre la posibilidad de parar el proceso ya en una pieza de medidas cautelares, cuando existan indicios racionales de inconstitucionalidad, se trata de una laguna legal que debe ser integrada en el sentido de suspender la ejecución de la resolución administrativa impugnada siempre que exista la posibilidad del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en el proceso principal.

En nuestro ordenamiento constitucional no existe una reserva a favor del reglamento que impida al legislador regular determinadas materias (así lo han declarado las sentencias 5/1981 y 18/1982 del Tribunal Constitucional). Tampoco está establecido que las Cámaras legislativas, representantes de la soberanía popular, estén obligadas, en determinadas materias, a preceder el ejercicio de su potestad legislativa de específicas audiencias corporativas o técnicas (que es lo que parece insinuar este motivo de casación).

Consiguientemente, no siendo de acoger el principal argumento esgrimido en defensa del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, ello es bastante, sin necesidad de otros razonamientos, para desestimar este quinto motivo de casación.

Los restantes motivos de casación, formalizados por el cauce de la letra D) del art. 88.1 de la LJCA, plantean las infracciones o vulneraciones que se expresan a continuación.

El primer motivo denuncia la infracción del art. 14 CE y se plantea en relación a la sentencia de 19 de junio de 2001 dictada por este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 3061/1999, que fue interpuesto contra la sentencia de la Sala de Castilla-La Mancha de 22 de febrero de 1999, dictada, a su vez, en el recurso contencioso-administrativo planteado en relación a la convocatoria de un concurso anterior de autorización de oficinas de farmacia.

El alegato principal de este motivo es que ambos concursos de autorización de nuevas farmacias están relacionados, porque hay adjudicatarios provisionales del primero que también lo han sido del segundo, y con esa base se sostiene que no deben seguirse en paralelo dos adjudicaciones sino que debe suspenderse la segunda hasta que se decida la primera.

Se señala que el resultado final del primer concurso puede producir renuncias que complicarían el segundo concurso y que ello crearía una situación de total inseguridad jurídica y de total discriminación.

El segundo motivo invoca los 14 y 24 CE y concreta su reproche en esta alegación: "Se debe suspender el concurso, debido a que la propia Ley 10/2000, junto con el Decreto Autonómico 65/98, hacen inviables, en principio y en este momento, la posible existencia de 1000 habitantes y 5000 metros de la farmacia más próxima, motivo "sine qua non para poder establecer farmacia".

El tercer motivo denuncia una doble vulneración del art. 14 CE y aduce para ello, de un lado, que no existen aún adjudicatarios ciertos del primer concurso; y, de otro, la procedencia de acordar la suspensión cautelar por aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris". Sobre esto último se dice que hay recursos que están pendientes pero han sido informados favorablemente, así como que, a pesar de no existir jurisprudencia de este Tribunal Supremo, existe analogía con otros ámbitos administrativos (se enumeran esos: funcionarios, concesiones de estancos, gasolineras, taxis, etc).

El cuarto invoca la jurisprudencia de esta Sala sobre la prudencia con la que se debe actuar cuando hay apariencia de buen derecho.

El sexto motivo es planteado en estos literales términos: "Al amparo del artículo 88.1.d), debido a que el Concurso que se celebra atenta contra artículos declarados legislación básica y pertenecientes al bloque de la constitucionalidad y a dictámenes del Consejo de Estado".

De todo lo que plantean esos motivos de casación que han sido reseñados en el anterior fundamento, debe ya destacarse que las cuestiones principales suscitadas son estas dos que continúan.

Una de ellas es si procede decidir la controvertida suspensión cautelar por aplicación del "fumus boni iuris", en función de la denuncia de inviabilidad e inconstitucionalidad que se plantean sobre la Ley autonómica 10/2000 de Castilla-La Mancha.

La otra es si la Sala de instancia, en su pronunciamiento de denegación de la suspensión cautelar, ha ponderado o no debidamente los intereses en conflicto (la parte recurrente entiende que no es acertada la ponderación de la Sala "a quo" porque no ha tenido en cuenta la situación de los adjudicatarios de ese concurso anterior al que se refirió la casación núm. 3061/1999).

En relación a esas cuestiones, conviene comenzar recordando que, tratándose de medidas cautelares, la procedencia o no de su adopción debe hacerse sin prejuzgar la cuestión de fondo, porque se carece todavía de elementos bastantes para hacer esa clase de enjuiciamiento; y ello conduce a que el criterio básico para decidir las medidas cautelares haya de fundarse en la ponderación de los intereses en conflicto.

Ponderación que será el resultado de estas valoraciones: la delimitación de los intereses en conflicto, la comprobación de cual de ellos presenta indiciariamente una mayor entidad para otorgarle una inicial prioridad; y la apreciación, en su caso, de que, el interés del recurrente, además de ostentar esa mayor prioridad, impone la medida cautelar como solución racionalmente necesaria para que la inmediata ejecución de la actividad administrativa impugnada no haga inútil la eventual sentencia favorable que dicho demandante pudiere obtener.

Así resulta del art. 130 de la LJCA, y más particularmente de lo que literalmente establece sobre que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Por lo que se refiere a la aplicación del criterio presente en la llamada doctrina del "fumus boni iuris", también debe ya decirse que su operatividad no esta prevista frente a leyes supuestamente inconstitucionales. Se opone a ello la supremacía del poder legislativo y la sumisión de los Jueces y Magistrados al imperio de la ley (art. 117.1 CE), junto a la prescripción constitucional de que los efectos del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad "en ningún caso serán suspensivos" (art. 163 CE).

Como igualmente debe destacarse que la casación no es una nueva instancia en la que se pueda reproducir en su plenitud el tema litigioso planteado ante el tribunal "a quo", pues su objeto directo son las resoluciones judiciales recurridas; y que, desde esta perspectiva, la finalidad de este recurso extraordinario, tratándose del motivo casacional de la letra D), consiste ciertamente en constatar si son o no de apreciar las infracciones que hayan sido denunciadas, pero ese análisis tiene que ceñirse a lo que hayan sido los términos de la controversia decidida por las resoluciones objeto de impugnación y a sus apreciaciones fácticas.

Las anteriores consideraciones hacen que no pueda darse una respuesta favorable a los recurrentes de casación sobre esas principales cuestiones que son suscitadas en los motivos de casación primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, y conduce al fracaso también de estos motivos.

Como se ha dicho, el principal argumento de fondo con el que se sustentan varios de esos motivos es la improcedencia de aplicar la Ley 10/2000, de 26 de diciembre, de Castilla-La Mancha, que da cobertura a la convocatoria del concurso litigioso. Para ello se aduce, por un lado, que es inviable lo que en ella se establece y, por otro, que presenta visos de inconstitucionalidad. Y es con ese punto de partida como se viene a defender que la suspensión cautelar debía haberse acordado por aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris".

Pues bien, la Sala de Castilla-La Mancha rechaza acertadamente ese planteamiento de los actuales recurrentes de casación, y aquí debe de asumirse y confirmarse la respuesta dada a dicha cuestión. Un órgano jurisdiccional jamás puede dejar de aplicar una norma con rango de ley, y ni siquiera puede hacerlo cuando, por dudar de su constitucionalidad, haga el planteamiento de la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional (en virtud de lo que establece el art. 163 CE).

En lo que hace a la ponderación de intereses que debe decidir la suspensión cautelar, no se acaba de ver por qué la coincidencia de adjudicatarios, en los dos concursos de farmacias de los que se viene hablando, imponía esa suspensión cautelar como medida necesaria para dar virtualidad al derecho fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución (cuya la vulneración expresamente se denuncia en uno de los motivos de casación).

El propio recurso de casación afirma que en esa Ley autonómica 10/2000 hay una previsión sobre la compatibilidad de las autorizaciones del concurso aquí litigioso con las que puedan producirse en virtud de convocatorias anteriores pendientes de resolución definitiva. Esto supone reconocer que el resultado del segundo concurso no causará perjuicios a los derechos obtenidos en las convocatorias anteriores, o los causará en un alcance muy limitado, y, consiguientemente, que la protección de tales derechos no hace inexcusable la medida cautelar que se discute en el actual proceso. Sin perjuicio de que en esta fase de casación debe respetarse la apreciación fáctica de la Sala de instancia de que no se ha acreditado el derecho que habría de ser esgrimido en aras de esa protección cautelar.

En consecuencia, debe confirmarse como acertada la ponderación de intereses que hizo la Sala de instancia como criterio básico de su decisión y la prioridad que otorgó, como antes se puso de manifiesto, al interés publico representado por la vinculación que con el mantenimiento de la salud pública presenta un acto de apertura de nuevas farmacias.

El carácter extraordinario del recurso de casación y la función institucional que le corresponde significa, como ya se ha destacado con anterioridad, que el objeto del debate casacional son las resoluciones jurisdiccionales y, por ello, no es procedente ni posible un enjuiciamiento pleno de la controversia que fue sometida al conocimiento del tribunal "a quo".

Esto conduce a que no pueda aquí acogerse la discriminación que se invoca para intentar sostener la vulneración del art. 14 CE que se denuncia en los motivos de casación, pues esa concreta vulneración es una cuestión que no ha sido tratada por las resoluciones recurridas, y el cauce adecuado para denunciar esa omisión habría sido plantear la posible incongruencia omisiva de la Sala "a quo" (lo que no se ha hecho). Y lo mismo hay que decir de lo que se suscita en el motivo sexto sobre posibles vulneraciones de preceptos declarados legislación básica o pertenecientes al bloque de la constitucionalidad.

Tampoco puede este Tribunal Supremo hacer un pronunciamiento de medidas cautelares en función de hechos acaecidos con posterioridad a los autos aquí recurridos y que por esa razón no fueron considerados por tales autos. Eso es algo que rebasa el ámbito y la función que legalmente tiene asignado el recurso de casación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso; con imposición de las costas a la parte recurrente por no ser de apreciar circunstancias que justifiquen otro pronunciamiento (art. 139.2 de la Ley jurisdiccional).