STS, 8 de Octubre de 2007

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 15 de octubre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1037 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios Pueblo Marinero II Fase "Peroño-Luanco" contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Gozón de 14 de enero de 1999 que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle "Casas del pueblo Dos", por ser el mismo conforme a derecho. Y sin expresa imposición de las costas procesales».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «A la hora de analizar los concretos motivos de impugnación que en la Demanda se contienen debemos de establecer dos bloques bien diferenciados que son los que se refieren a supuestos meramente formales o procedimentales y, por otro lado, a aspectos de fondo. Pues bien, comenzando por los primeros, procede señalar que no podemos aceptar la argumentación de la recurrente en relación con la supuesta incompetencia del Sr. Aparejador Municipal para emitir el preceptivo informe urbanístico porque el proyecto del Estudio de Detalle fue elaborado por un Arquitecto Superior y porque el citado Aparejador era el que en aquellos momentos ostentaba la competencia para emitir el informe y de ahí que la propia Ley 12/1986 al delimitar las competencias entre los citados técnicos hace exclusión de los "Arquitectos e Ingenieros vinculados a las Administraciones Públicas por una relación de servicio de naturaleza jurídico- administrativo (Disposición Adicional), debiendo indicarse, además, que dicho informe no tenía carácter vinculante ni tan siquiera era preceptivo a tenor de lo previsto en el art. 114 del Reglamento de Planeamiento no ostentando mayor exigencia que la genéricamente establecida en el art. 174 del Reglamento de organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales de 1986 ; sin que, en definitiva, pueda admitirse el pretendido defecto a los efectos de declarar la nulidad del Estudio de Detalle, que sería la única ineficacia posible dada la naturaleza reglamentaria de dicho instrumento urbanístico. En relación con el Informe del Sr. Secretario es claro que la referencia a preceptos no aplicables no puede tener la relevancia que se pretende, tratándose, por el contrario de una mera irregularidad o lapsus al que no cabe legar la nulidad pretendida».

También se declara en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida que: «Es preciso ahora valorar la importancia del defecto de notificación constatado en relación con el deber de la Administración de citar personalmente a todos los colindantes o propietarios incluidos en el ED. de 1998 (art. 101.3, del RGU, en conexión con el 98.3 de la Ley de Suelo de 1976 ) y de citar personalmente a los interesados durante la tramitación del expediente (art. 108 y 111 del mismo Reglamento ), siempre que como es lógico la administración haya conocido o tenido la posibilidad de conocerlos por los medios que la propia normativa instrumenta al efecto (en los art. 102 y 103 del Reglamento ), sin perjuicio de que, en otro caso, sean suficientes los edictos o anuncios a que el mismo precepto del art. 107.3 del Reglamento se refiere. Debiendo de concluirse que la falta de citación personal a los interesados en el expediente no constituye infracción determinante de nulidad absoluta, que la Ley reserva al supuesto de omisión total del procedimiento legalmente establecido art. 62.1 .e de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre que constituiría a la Administración ante lo que se denomina vicio de hecho; supuesto que en el caso de autos no se da, por lo que se precisa examinar si el vicio de forma cometido tiene virtualidad anulatoria de segundo grado, o anulabilidad, por carecer el acto de los requisitos formales para alcanzar su fin, por haberse producido indefensión, o haberse dictado el acto fuera del plazo establecido cuando este plazo sea esencial (art. 63.2 y 3, de la Ley 30/1992 citada). El carácter instrumental de la forma de la actuación administrativa, que ha de ponerse en relación con la función y finalidad a que ésta se refiera, obliga a valorar la trascendencia que tiene la omisión cometida en relación con su propia función que no es otra que la de permitir a los propietarios afectados realizar alegaciones en torno al proyecto durante su tramitación y si no son aceptadas poder ejercitar los recursos pertinentes. En el caso presente el defecto cometido no puede producir el efecto pretendido por la parte de anular el procedimiento y sus actos de aprobación provisional y definitiva del E.D., toda vez que no consta se haya producido indefensión, así como tampoco que en caso de retrotraerse las actuaciones para subsanar el defecto cometido el resultado final no hubiera sido el mismo, ya que a la recurrente tras solicitar ser informada de la situación de la finca y del expediente reparcelatorio se le dio vista del mismo y se le notificó el Acuerdo de aprobación definitiva que recurrió directamente ante esta jurisdicción, sin que en momento alguno haya manifestada cual ha sido la efectiva indefensión producida, ni qué le ha impedido hacer ó decir la falta de notificación; siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que recuerda que los trámites procedimentales han de ser entendidos como garantía para los administrados para propiciar el acierto en las decisiones pero nunca deben ser instrumentalizados como hitos formales obstaculizadores del procedimiento, siendo doctrina jurisprudencial la que en aplicación del principio de economía procesal, entiende que ningún sentido tiene declarar nulidades ó retrotraer unas actuaciones administrativas al momento en que se omitió un trámite o requisito no esencial si, aún subsanado el defecto, es de prever que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se anula, lo que supondría una inútil repetición de actuaciones con los gastos y molestias consiguientes (SSTS 14 junio 1985, 28 julio 1986, 3 julio y 16 noviembre 1987, 22 julio 1988, 6 julio 1988, 5 abril y 10 mayo 1989, 17 junio 1991, 6 marzo 1997, 21 julio 1998 y 15 octubre 1998 . Ha de señalarse, por otra parte, que el plazo de información pública es de 15 días y no el de 1 mes que señalar la parte recurrente, y que el hecho de no haberse publicado en Prensa ha de aceptarse como una mera irregularidad no invalidante teniendo en cuenta que si se efectuó la preceptiva publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y a la recurrente no se le ocasiona indefensión material o al menos no ha podido acreditar el alcance de la misma, circunstancias que impidan apreciar la consecuencia del vicio de nulidad del art. 62 de la Ley 30/92 según se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-2001 . Finalmente, tampoco reviste especial relevancia la falta de comunicación a la CUOTA (art. 35.1, e ) LS 1976) dado que la única finalidad de dicho trámite es facilitar su potestad fiscalizadora y de control en caso de discordancia con el ordenamiento aplicable, cosa que, en su caso, pudo haberse efectuado con posterioridad a la publicación del E.D. en el Boletín oficial de la Provincia».

Continúa la Sala de instancia, a fín de justificar su decisión, con las siguientes declaraciones contenidas en el fundamento jurídico quinto: «Para el correcto examen de la conformidad a derecho de dicha Modificación debemos comenzar por recordar que el contenido de los Estudios de Detalle viene definido por el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 -aplicable tras la STC de 20 de Marzo de 1997 -, y su finalidad está especificada y precisada por el articulo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en consonancia con tales preceptos la Jurisprudencia reconoce esta figura complementaria del planeamiento en cuanto está destinada a sus limitados fines de establecer, adaptar o reajustar alienaciones y rasantes señalados en los Planes Generales o Parciales, de reordenar los volúmenes determinados en éstos y de completar, en su caso la red de comunicaciones definida en los mismos con las vías interiores precisas para dar acceso a los edificios que el propio Estudio sitúa, pero rechaza que con dicha figura pueda corregirse o modificarse el planeamiento, alterando usos preestablecidos, incrementando densidades o aumentando volúmenes, alturas o índices de ocupación del suelo (SSTS de 26 de Febrero de 1.992, 3 de marzo de

1.992 y 22 de Marzo de 1.993, entre otras muchas). Debe señalarse, por último, que cuando, como aquí sucede, lo que se trata es de complementar Normas Subsidiarias de Planeamiento el citado artículo 14 del Texto Refundido limita considerablemente el ámbito del Estudio de Detalle en dos aspectos en primer lugar, únicamente se permite su formulación para completar la ordenación, y, en segundo lugar, tal complemento solo es posible para el señalamiento de alienaciones y rasantes excluyéndose la posibilidad de reajustar la ordenación de los volúmenes. Ahora bien, en el supuesto de que las Normas Subsidiarias no contengan determinaciones sobre ordenación de volúmenes es incuestionable la posibilidad, de emplazar los volúmenes en la forma mas conveniente, dentro de la normativa aplicable. En consecuencia, para determinar si el Estudio de Detalle ahora impugnado es o no conforme a derecho debemos examinar si en el mismo se contienen determinaciones contrarias a lo dispuesto en las Normas Subsidiarias, y también, si en el Estudio de Detalle se incluyen determinaciones que no le son propias asumiendo funciones de planeamiento general. Tampoco en este aspecto la demanda puede prosperar, y ello es así porque el resultado de la prueba pericial ha sido contundente al señalar que el DD. ha reducido los volúmenes edificables y establecido dos alturas en lugar de las tres previstas en la anterior ordenación, sin que en momento alguno haya sobrepasado las limitaciones anteriormente aportadas y sin que, por otra parte ocasione perjuicio alguno -sino todo lo contrario- a las viviendas de la Comunidad recurrente a la que, aceptando la opinión del perito judicial, no puede considerarse en puridad como colindante al estar separada de las edificaciones previstas en el Estudio de Detalle por un vial que ya figuraba previsto en el planteamiento anterior».

Finalmente, el Tribunal "a quo" declara en el fundamento jurídico sexto de su sentencia que: «Dado que la recurrente funda su recurso además de en la supuesta falta de motivación e incongruencia, en la existencia de desviación de Poder se hace necesario, asimismo, traer a colación la doctrina que sobre esta figura ha sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 25-05-1999, y que en su Fundamento Jurídico octavo se refiere a la desviación de poder en los siguientes términos: constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de éste concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características: a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley. b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 . c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma. d) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 . e) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes para su estimación, en la forma que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) al insistir en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine. Pues bien, en el presente asunto estamos ante meras conjeturas sin practica de prueba alguna que avale la supuesta desviación de poder, por lo que la demanda no puede, en tal sentido, prosperar».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 10 de noviembre de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Gozón, representado por el Procurador Don Nicolás Alvarez Real, y la entidad Promociones Cuybal S.A., representada por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, y, como recurrente, el Procurador Don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de Don Mariano, quien, a su vez actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio "Pueblo Marinero, II fase, de Peroño- Luanco-Gozón-Asturias", al mismo tiempo que aquél presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; el primero por haberse vulnerado con la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la Constitución con indefensión para la Comunidad de Propietarios recurrente, al contener el expediente administrativo gravísimos defectos de forma determinantes de tal indefensión; el segundo por haber vulnerado el Tribunal "a quo" el mismo precepto de la Constitución, ya que la sentencia recurrida contiene errores patentes al aplicar preceptos que no guardan relación alguna con lo discutido; y el tercero por haber violado la Sala sentenciadora la Ley 12/96, de Atribuciones, al declarar válido el informe emitido por un arquitecto técnico cuando éste carecía de atribución para ello porque ésta correspondía aun Arquitecto superior, alegando que no sería realista decretar la nulidad de lo actuado para retrotraer el expediente administrativo a la fase de información pública, de manera que procede declarar la imposibilidad de ejecutar la sentencia sustituyéndola por un justo resarcimiento de daños y perjuicios, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare la inejecución de la sentencia que se dicte, ordenando el otorgamiento de una indemnización a fijar en trámite de ejecución de sentencia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al expresado recurso, lo que efectuó el representante procesal de la entidad Cuybal S.A. con fecha 22 de junio de 2005, aduciendo que de la actuación administrativa, perfectamente reflejada en el expediente obrante en autos, no se deduce la existencia de omisiones procedimentales que hayan podido causar indefensión a los interesados, constando que han utilizado los medios de defensa que nuestro ordenamiento les concede tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, sin que la dudosa aplicabilidad de determinados preceptos a una cuestión sea razón para invalidarla cuando se funda en otros aplicados con acierto, y sin que se haya citado en el motivo tercero el precepto infringido por el Tribunal "a quo" de la Ley 12/96, ya que esta Ley deslinda las competencias entre profesionales titulados sin referirse a los técnicos vinculados a las Administraciones Públicas por una relación de servicio de naturaleza jurídicoadministrativa, y, finalmente, los recurrentes terminan alterando su pretensión inicial para sustituirla por una indemnización, lo que excede absolutamente de los límites del recurso de casación, pues la imposibilidad de ejecución de una sentencia corresponde al tribunal que la dictó, quien tiene la competencia para su ejecución, y, por consiguiente, suplica que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

El representante procesal del Ayuntamiento de Gozón presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 22 de junio de 2005, aduciendo que el recurso interpuesto contiene aseveraciones genéricas pero no realiza una crítica de la sentencia recurrida, olvidándose de que el recurso de casación no está para combatir el expediente administrativo ni el acto administrativo recurrido sino la sentencia, sin que se vulnerase trámite alguno en la tramitación del Estudio de Detalle, y sin que los recurrentes estén en el ámbito del referido Estudio sino en un predio colindante, por lo que no es de aplicación el artículo 140.3 del Reglamento de Planeamiento, habiéndose realizado dos publicaciones íntegras del Estudio de Detalle, mientras que los propietarios mencionados fueron oídos en el trámite de información pública, quienes conocieron perfectamente el Estudio de Detalle y pudieron impugnarlo, como lo han hecho, sin que resulten invocables derechos adquiridos ante una revisión del planeamiento municipal, pues, de lo contrario, el planeamiento resultaría inmutable, siendo los informes emitidos por la Oficina Técnica Municipal atinados y acordes con el ordenamiento jurídico, no siendo aplicable al caso la jurisprudencia que se cita relativa a la elaboración de planes urbanísticos y a las atribuciones de los arquitectos y arquitectos técnicos, para finalizar con la súplica de que se declaren improcedentes los tres motivos de casación invocados y que no ha lugar al recurso con imposición de costas a la Comunidad de Propietarios recurrente. DECIMO.- Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación el día tres de octubre de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se asegura que el Tribunal a quo ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución, al declarar ajustado a derecho el acuerdo municipal impugnado a pesar de los numerosos incumplimientos, en que incurrió la Administración hasta adoptarlo, que han causado manifiesta indefensión a los propietarios integrados en la Comunidad de Propietarios recurrente.

El derecho a un proceso justo, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, es una garantía o salvaguardia del más amplio y genérico a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, pero tal derecho fundamental no se desconoce por haberse incumplido determinados trámites en la vía administrativa previa, en la que ha de observarse el trámite legalmente marcado y cuyo incumplimiento habilita al interesado para denunciarlo en sede jurisdiccional, si bien la desestimación de una pretensión por los jueces y tribunales, basada en defectos del procedimiento administrativo, no es invocable a través del precepto que en este motivo de casación se esgrime como vulnerado por el Tribunal a quo.

En cualquier caso, como apuntan los recurridos, no se omitió el trámite de información pública en el procedimiento de aprobación municipal del Estudio de Detalle impugnado y la notificación personal, que exige el artículo 140.3 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/78, se refiere a los interesados directamente afectados comprendidos en el ámbito territorial del Estudio de Detalle, que no es el caso de los propietarios integrados en la Comunidad recurrente, razones todas por las que el primer motivo de casación es rechazable.

En el motivo segundo de casación, esgrimido al amparo del mismo precepto, se invoca la conculcación del mismo artículo 24.2 de la Constitución, por entender que el juzgador de instancia ha incurrido en un error patente, al citar, como fundamento de su decisión, el Reglamento de Gestión Urbanística en lugar del Reglamento de Planeamiento e interpretar y aplicar incorrectamente lo establecido en los artículos 114 de este Reglamento de Planeamiento y 174 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales.

Lo cierto es que el informe técnico se emitió por el aparejador municipal, sin que la apreciación acerca de si resultaba o no preceptivo constituya ese error patente determinante de la vulneración del derecho a un juicio justo, razón por la que el segundo motivo de casación tampoco puede prosperar.

Finalmente se achaca a la Sala de instancia la vulneración de la Ley 12/96 de Atribuciones por haber tenido por cumplido el trámite del informe técnico, a pesar de haberse emitido éste por un arquitecto técnico o aparejador cuando el competente para emitirlo era un arquitecto superior.

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente prescinde, al articular este último motivo de casación, de precisar el precepto de la Ley 12/96 que ha sido vulnerado por el Tribunal a quo, lo que sería razón suficiente para inadmitirlo (artículos 93.2 b y 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción), aunque nos explica la razón de su discrepancia, que está en la titulación del técnico municipal, por entender que no debía ser la de arquitecto técnico sino la de arquitecto superior.

Lo patente e indubitado es que el técnico municipal al servicio de la Administración municipal, en virtud del correspondiente nombramiento, fue el que emitió el informe y no es ahora el momento de dirimir si su titularidad debe ser la de arquitecto superior o aparejador, sin que se pueda negar el acierto de lo declarado por el Tribunal de instancia en relación con la citada Ley de Atribuciones 12/1986 en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, de manera que este último motivo de casación debe ser desestimado al igual que los anteriores.

Las alegaciones que la representación procesal de la Comunidad de Propietarios recurrente efectúa en el apartado IV del escrito de interposición del recurso, relativas a la declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia, además de inoportunas son inexactas e improcedentes, por lo que no merece abundar en su descalificación.

La desestimación de todos los motivos alegados con la consiguiente declaración de no haber lugar al recurso conlleva la imposición de las costas procesales causadas a los propietarios agrupados en la Comunidad recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogados de los comparecidos como recurridos, a la cifra de tres mil euros para la entidad Cuybal S.A. y otros tres mil euros para el Ayuntamiento de Gozón, dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse al expresado recurso de casación.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa .