STS 1563/2004, 24 de Enero de 2005

La A.P. de Palencia condenó a los acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. en su modalidad típica de posesión de drogas que causan grave daño a la salud con destino al tráfico de las mismas.

RECURSO DE Jose Manuel

El primer motivo del recurso interpuesto por este coacusado contra la sentencia de que se ha hecho mención se ampara procesalmente en el art. 5.4 L.O.P.J., alegando la vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 C.E., vulneración que se habría producido por el hecho de que el Auto de 9 de octubre de 2.001 en el que se autoriza por el Juez de Instrucción la intervención y escucha telefónica carece de motivación que pudiera justificar la restricción del derecho constitucional.

La motivación de una resolución judicial, sobre todo en aquéllas que limitan y restringen derechos constitucionales de la persona, supone la exteriorización de las razones en virtud de las cuales la Autoridad judicial considera justificada la medida adoptada en relación con el principio de proporcionalidad, es decir, que sea adecuada y necesaria como instrumento para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden jurídico mediante la prevención o persecución de delitos graves.

La motivación de esta clase de resoluciones requiere, por consiguiente, la expresión de los datos suministrados por la Autoridad Policial en su solicitud de la medida a fin de que el Juez pueda comprobar que esos datos no constituyen meras especulaciones subjetivas huérfanas de un soporte objetivo, verificable y material, sino que constituyen, realmente, unos indicios o sospechas fundadas sobre las que la Autoridad judicial pueda realizar una reflexión crítica que le permita formar juicio acerca de la probabilidad racional de la existencia de una determinada actividad delictiva para cuyo efectivo descubrimiento se advierta idónea y necesaria la intervención teléfónica que se interesa por la Policía. De este modo, la autorización de la medida lesiva de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas, debe estar justificada por la existencia de concretos y tangibles indicios o que, sin alcanzar la categoría de los "indicios racionales de criminalidad" necesarios para la imputación formal, constituyan, por su objetividad y verificabilidad, noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia, susceptibles de valoración por el Juez para formar criterio propio para decidir sobre la pertinencia de la medida que se le solicita, con lo que, de otra parte, queda excluida la posibilidad de una resolución arbitraria.

En el caso presente, el Auto de 9 de octubre de 2.001 por el que se acuerda la intervención telefónica, se encuentra suficientemente motivado al recoger -por remisión al Oficio policial- los indicios que justifican la racionalidad, pertinencia e idoneidad de la medida así como la proporcionalidad de la misma para perseguir un delito grave como es el del tráfico de drogas.

Abundando en esta censura, alega al recurrente en el motivo segundo que en el Auto inicial de intervención telefónica "no se exterioriza absolutamente ningún indicio para justificar la excepcional medida que se acuerda" y que el Oficio del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil en el que se solicitaba la medida ".... no aportaba prueba o indicio alguno inicial" de la probable comisión de un delito contra la salud pública que justificara la intervención telefónica.

Al respecto, cabe señalar, que aunque esta Sala de casación viene insistiendo en sus últimas resoluciones en que lo procesalmente ortodoxo es la inclusión en el Auto habilitante de los datos suministrados por la Policía que el Juez pueda valorar como indicios suficientes para autorizar la medida, y en este sentido debe exhortarse a los órganos jurisdiccionales una vez más, lo cierto es que numerosos precedentes jurisprudenciales han legitimado la motivación por remisión expresa y explícita al escrito de solicitud de la Policía Judicial en el que se señalan y describen tales datos indiciaros que, de esta manera, pasa a formar parte integrante de la resolución judicial.

En cuanto a la segunda alegación, su falta de fundamento es palmaria: El oficio del GIFA informa al Juez del conocimiento por investigaciones practicadas de que un tal "Jose Manuel" se dedica a la venta de cocaína, éxtasis y haschís en determinadas localidades palentinas; que tras las gestiones practicadas se le ha identificado como la persona que luego fue investigada, acusada y condenada, quien se desplaza habitualmente a las citadas localidades, "peregrinando" por locales frecuentados por personas relacionadas con el consumo de estupefacientes y contactando con individuos relacionados con el tráfico de estas sustancias; y que fue interceptado en un control el 24 de septiembre de 2.001, interviniéndosele una balanza digital de precisión, una pequeña cantidad de cocaína y haschís y una riñonera conteniendo 2.100.000 pesetas, cuando Jose Manuel no desempeña actividad laboral alguna y permanece en el paro desde el mes de agosto.

Resulta obvio que estos últimos datos, concretos, objetivos y constatables, unidos a los precedentes que se citan en el Oficio policial no son una mera conjetura carente de base real, ni una simple hipótesis subjetiva huérfana de fundamento fáctico, sino verdaderos indicios y fundadas sospechas de la muy razonable probabilidad de que el sujeto se dedique a actividades de tráfico de drogas, que justifican de modo harto suficiente la adopción de la medida interesada.

A este mismo motivo segundo se añade otro reproche, cual es el de que el Auto de 9 de noviembre de 2.001 que prorroga la intervención telefónica también carece de motivación porque en ese momento no existía constancia alguna del contenido de las conversaciones grabadas con la autorización inicial y la prórroga fue adoptada por el Juez sin tener conocimiento de tales conversaciones que le permitiera decidir la procedencia de la prórroga de la intervención dado que, se afirma, la transcripción de las cintas ya grabadas se entregaron en el Juzgado meses después, máxime cuando la solicitud del GIFA consigna que "..... aún no se han obtenido los resultados esperados .....".

Aún cuando carece de consecuencias prácticas, la censura debe ser estimada. En efecto, así como la medida inicial restrictiva del derecho constitucional al secreto de las conversaciones telefónicas debe estar asentado en una motivación suficiente que justifique la lesión de dicha garantía fundamental, igualmente debe ser exigida esa misma motivación para las resoluciones judiciales que amplían en el tiempo esa medida. En este sentido, el T.C. ha dejado dicho que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho a las comunicaciones afectan también a las resoluciones de prórroga y, respecto de éstas, que la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitimen la restricción del derecho (STC nº 181/1995), de manera que "la necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado" .... "pues las decisiones judiciales sobre prórrogas de intervenciones telefónicas, para que satisfagan las exigencias constitucionales de motivación, han de expresar las circunstancias concretas concurrentes que aconsejen la continuidad de la medida anteriormente acordada" (STC nº 202/2001, de 15 de octubre, y las que en ella se citan al respecto, 49/1999, 171/1999 y 138/2001).

En el caso enjuiciado, examinadas las actuaciones, hemos comprobado que el Auto de prórroga se dicta por el Juez con anterioridad a la recepción de las cintas magnetofónicas grabadas bajo la cobertura del Auto inicial que autorizaba la intervención telefónica, y también con anterioridad a que la Autoridad judicial hubiera recibido la tanscripción escrita de dichas grabaciones, lo que, en uno y otro caso, le hubiera permitido fundamentar la prórroga en el contenido de tales instrumentos y, sobre los datos concretos y objetivos que allí aparecieran, formar un juicio razonable sobre la conveniencia o necesidad de prorrogar la intervención.

Es cierto que, esos datos pueden estar insertos en el Oficio policial que interesa del Juez la prórroga de la intervención en el que se ofrezcan al Juez elementos de juicio específicos, objetivos y verificables que sustenten la solicitud de prorrogar la medida, de suerte que el Juez pueda fundamentar en esos datos su pronunciamiento de racionalidad, necesidad y proporcionalidad que justifiquen la prórroga interesada, es decir, motivando su decisión. Pero ocurre que en el supuesto presente, el escrito de la Policía Judicial como es de ver, se encuentra absolutamente huérfano de esos requisitos, resultando, por tanto, inocuo, para justificar la prórroga.

Sin embargo -como ya advertíamos- la irregularidad constitucional carece de efectos, aunque dicha resolución judicial y las pruebas obtenidas como consecuencia de la misma deban reputarse radicalmente nulas y sin ningún efecto valorativo, según el art. 11.1 L.O.P.J., y ya el propio Tribunal a quo ha excluido del material probatorio de cargo el resultado de las intervenciones telefónicas prorrogadas, afirmando también que ".... los resultados obtenidos a través de ésta, ninguna influencia han tenido en las diligencias probatorias practicadas ulteriormente, a las que, por tanto, no pueden contaminar ....." en referencia a las diligencias de entrada y registro practicadas; consideración que debe ser ratificada por esta Sala dado que las conversaciones telefónicas legal y lícitamente practicadas bajo la cobertura del primer Auto, contienen indicios sólidos y sospechas fundadas más que sobrados para apreciar la existencia de un presunto delito contra la salud pública que justificara la entrada y registro para encontrar pruebas materiales del mismo, como así sucedió. Y puesto que tales vigorosos indicios habían sido intachablemente obtenidos con anterioridad al Auto de prórroga constitucionalmente irregular y de los frutos conseguidos con su ejecución -que, por otra parte, resultan notoriamente menos significativos, aunque sirvan para confirmar los primeros- es palmaria la desconexión entre unos y otros, por lo que no cabe hablar de contaminación a los efectos del citado art. 11.1 L.O.P.J. Y a estas consideraciones nada empece la frase que subraya el motivo, porque persistiendo aquellos indicios, y a pesar de que las intervenciones practicadas en el primer período autorizado ponían ya de manifiesto la implicación de los acusados en el delito investigado, la mención en el referido Oficio de que "aún no se han obtenido los resultados esperados", no desvirtúa la subsistencia de las fundadas sospechas y evidentes indicios contra las personas que se investigaban, si bien el resultado obtenido "aún" no aclara la participación en la actividad delictiva de otras personas que pudieran estar involucradas, por lo que, como argumenta el Ministerio Fiscal, los resultados esperados por los funcionarios del Grupo Antidroga pudieran ser diferentes a los realmente ya conseguidos hasta entonces respecto a los ahora recurrentes.

En otra censura casacional (motivo Quinto), se alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 C.E. y, consecuente con la previsión del art. 11.1 L.O.P.J., la nulidad del resultado de dichas diligencias que devienen constitucionalmente ilegales. La nulidad que se predica vendría determinada por la inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas que contaminarían del mismo vicio estas diligencias causalmente derivadas de aquéllas y cuya antijuridicidad se transmite por conexión.

Tampoco este reproche puede ser admitido.

Tal y como se expresa en el Auto de 4 de diciembre de 2.001 por el que se disponen las entradas y registros (Folio 110-113), esta medida se adopta en función de las informaciones obtenidas a través de las escuchas autorizadas de los dos teléfonos utilizados por el acusado Jose Manuel, y, como hemos dicho, los resultados obtenidos como consecuencia del primer y legítimo Auto de 9 de octubre son de entidad bastante y sobrada para hacer un juicio crítico y racional de la previsible y probable comisión del delito investigado que justifica cumplidamente la resolución de realizar las diligencias de entrada y registro con el fin de hallar las pruebas del hecho delictivo, como se comprueba, de modo especialmente significativo, al analizar el contenido de las conversaciones interceptadas entre los días 13 de octubre y 8 de noviembre (folios 25 a 87). De suerte que, como sostiene el Tribunal a quo, la diligencia posterior de entrada y registro en los domicilios de ambos y en la nave, se solicita y autoriza en base a datos e investigaciones previos a la prórroga de la primera intervención telefónica, bastando repasar las declaraciones prestadas por ambos acusados, tanto en sede policial cuanto ante el Juzgado instructor, para constatar ninguna pregunta se les formula que no verse sobre las conversaciones mantenidas en aquel primer mes desde que se inicia la intervención telefónica.

También por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J., se denuncia (motivo Cuarto del recurso) la violación del art. 18.3 C.E., que genera la nulidad de las pruebas obtenidas mediante las intervenciones telefónicas, porque ninguno de los dos autos dictados por el Juzgado de Instrucción, uno acordando la intervención y el otro prorrogándolo se pronuncian sobre el nombre o identificación de los funcionarios policiales que habrán de llevar a cabo la intervención que se solicita o prórroga omitiendo el modo, manera y forma de verificarse, así como los elementos electrónicos destinados a grabar o registrar los resultados de la intervención, así como para su ulterior reproducción incurriéndose así en graves irregularidades que generan vulneración de derecho y grade indefensión.

El reproche carece de fundamento, toda vez que los extremos a que se refiere el motivo no tienen carácter de exigencias constitucionales ni tampoco de legalidad ordinaria. Por supuesto que el Juez no tiene obligación de precisar los sistemas técnicos o los medios electrónicos a emplear por la Policía Judicial en la ejecución de la medida, por ser cuestiones ajenas y propias de los especialistas policiales. Y, en lo que se refiere a la identificación de quienes hayan de llevar a cabo la intervención, no es un requisito que figure en el art. 579 L.E.Cr. ni en el catálago de exigencias constitucionales que debe observar la resolución judicial.

Por lo demás, el examen de uno y otro Autos permite afirmar que los encargados de realizar las intervenciones telefónicas, su escucha y grabación, son "los funcionarios solicitantes" de la medida, es decir, los miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Dirección General de la Guardia Civil de la Comandancia de Palencia, siendo todavía más evidente en el Auto de prórroga, donde se hace entrega de testimonio de esa resolución "a los fines en ella acordados .... que les servirá como mandamiento en forma", que, como se evidencia en las actuaciones, fueron los que ejecutaron la medida.

Finalmente se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia ".... pues no existe en el presente procedimiento prueba de cargo alguna y suficiente que la destruya".

El motivo es vicario de los precedentes, por lo que la desestimación de ellos supone la inexorable quiebra del presente.

RECURSO DE Mariano

Los seis primeros motivos del recurso interpuesto por este coacusado reiteran las alegaciones formuladas por el anterior, en una línea impugnativa prácticamente idéntica a la de éste, razón por la cual nos remitimos a lo dicho al respecto en los precedentes epígrafes de esta resolución.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia también infracción de ley por indebida aplicación del art. 368, si bien el desarrollo de la censura repite sus quejas respecto a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no pueden ser acogidas dada la indubitada existencia de prueba de cargo sin tacha que acredita su participación en el hecho delictivo, entre las que destacan el resultado de los registros efectuados, el contenido de las conversaciones intervenidas, y sus propias declaraciones autoincriminatorias en fase sumarial que la sentencia señala y analiza en el Fundamento jurídico Tercero.

Por la misma vía de infracción de ley se denuncia la incorrecta inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P. en relación con el 20.1, de alteración psíquica o retraso mental del recurrente.

La única mención que hace el relato histórico a esta materia expresa que los acusados son consumidores de cocaína y L.S.D. los fines de semana, así como de marihuana entre semana, sin que padezcan una grave adicción a tales sustancias ni su consumo haya mermado sus facultades mentales. Mariano padece un retraso mental leve y un trastorno adaptativo y ansioso de conducta y en cuanto a la incidencia que tal dato pudiera tener en la imputabilidad de éste, en el F.J. Quinto razona que el médico forense en el examen de que le hizo objeto antes del juicio no ha detectado retraso o minoración de su capacidad intelectiva que le afecte menguando su capacidad cognitiva de forma penalmente relevante, sin que de su comportamiento, reacciones, capacidad de expresión, entendimiento y razonamiento evidenciadas en el acto del juicio quepa deducir nos hallemos ante una persona mentalmente limitada de forma sensible. Los informes médicos aportados nos hablan de un trastorno adaptativo ansioso que no se demuestre merme sus facultades mentales, así como de lo que un médico militar diagnosticó como "subnormalidad mental ligera" para eximirle del servicio militar, sin que obre en autos informe del mínimo rigor científico que demuestre nos hallemos ante algo más de un simple retraso mental leve o torpeza mental al que nuestro Tribunal Supremo niega relevancia siquiera atenuatoria (sentencia de 12 de marzo de 1.998). La apreciación por la Sala de instancia de la atenuante analógica de drogadicción, colma el déficit de imputabilidad presentado por el recurrente, toda vez que los datos valorados sobre su estado mental no acreditan la existencia de una merma de sus capacidades de conocer la ilicitud del hecho o de abstenerse de ejecutar la acción típica.

III.