STS 1057/2006, 3 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda incoó Diligencias Previas con el número 875 de 1997, contra Juan Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Quinta, con fecha 23 de septiembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 3.546.345, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días. A los acusados Franco y Alejandro como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, multa de 3.546.345 pesetas / 21.277,65 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días. Y al acusado Jose Pablo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en su tipo básico a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, multa de 136.230 pesetas / 817,40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 16 días; imponiendo a todos los acusados las costas procesales, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Asimismo se acuerda el comiso del vehículo intervenido y dar a la droga el destino legal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las demás partes, conforme al artículo 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, una vez firme, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción la terminación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Juan Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369.3 CP.

Infracción de Ley por la inaplicación del art. 21.4 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de octubre de 2006.

El motivo primero por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369.3 CP . se articula de manera conjunta con la vulneración del art. 24 CE ., al faltar el mínimo de actividad probatoria de cargo capaz de demostrar la participación del recurrente en los hechos delictivos imputados (vulnerándose el principio de presunción de inocencia), lo que se traduce en que la interpretación o aplicación del art. 368 CP . (disponibilidad de la droga), ha sido incorrecta, por cuanto la única prueba directa vendría constituida por la presencia de la droga en la vivienda, pues el resto de circunstancias son meras conjeturas efectuadas por la Sala de instancia, sin entidad suficiente para llevar a la conclusión de la participación directa de Zambruno en la comisión del ilícito penal imputado, dado que ni lo indicios manejados por la Sala están acreditados, en el juicio de inferencia efectuado es razonable, no fluyendo como conclusión natural la posesión/disponibilidad de la droga por parte de aquél con fines ilícitos.

El motivo debe ser desestimado.

Señala la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 del Convenio par la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada el juicio oral con respecto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se puede considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. (SSTS. 20/2001 de 28.3, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1582/2002 de 30.9).l

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones relativas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (STS. 1582/2002 de 30.9).

Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ). En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

Con estas consideraciones generales el motivo debe ser desestimado. En efecto se ha de partir de un hecho objetivo, cual es que la droga intervenida a los coacusados Jose Pablo, Franco y Alejandro se encontraba en la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000, la cual figuraba alquilada al recurrente Juan Miguel lo cual era conocido por éste deduciendo la Sala de instancia que tenia una disponibilidad de la droga de que las manifestaciones de descargo del acusado de que los demás coacusados pagaban parte del alquiler y disponían de la llave de la vivienda, no están acreditadas, de las declaraciones de estos coacusados en el sentido de que la droga intervenida pertenecía al recurrente, y del hecho de que el acusado conociese perfectamente la cantidad de droga que existía en la casa, su disposición y almacenamiento, su concreta pertenencia a cada uno de los otros acusados, así como la hora en que iban a venir a retirarla. Datos de los que concluye de que poseía tal sustancia, ya que como morador de la casa, la tenia a su entera disposición, no considerando imaginable que pudiera estar asumiendo el riesgo inherente a ese hecho y menos que hubiera podido dejarla allí, desatendiéndose prácticamente de ella, siendo así que la urgente cantidad de hachís que se encontraba en el interior de la vivienda tenia un alto valor económico, por lo que resultaba difícil pensar que su dueño le dejase desamparada y sin vigilancia en un lugar al que no pueden tener acceso.

Conclusión del tribunal de instancia que responde plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo STS. 1012/2003 de 11.7 y 260/2006 de 9.3, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado. El art. 368 CP . al penalizarse dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido ese concepto extensivo de autor (SSTS. 10.3.97, 6.3.98, 3.6.2005 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS.

10.3.2000 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ).

Es cierto que tal como se argumenta en el motivo, la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia bajo el mismo techo, pero se refiere a familiares muy cercanos, como son entre cónyuges o entre padres e hijos, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas, supuesto radicalmente distinto al presente de uso y acceso al domicilio del recurrente para ocultar y guardar la droga (SSTS. 24.1.97, 27.2.2003 ). Conducta que supone aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de trafico pretendido por terceros y ejecutando su acto típico que lo convierte en autor. Se trata, por ello, de una conducta considerada como coautoría por el art. 368 CP.

El motivo segundo por infracción de Ley por inaplicación del art. 21.4 CP . dada la actitud colaboradora prestada por parte del recurrente que tuvo lugar antes del inicio de la investigación policial de la "noticia criminis", puesto que la misma fue facilitada por éste y fue trascendente habida cuenta que no sólo se logró la incautación de dos partidas importantes de hachís, sino al mismo tiempo la detención y puesta a disposición judicial de los propietarios de las reseñadas partidas.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SS. 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95,

27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . exige que los hechos probados han de ser respetados en su integridad, por cuanto aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. Pues bien en el relato fáctico de la sentencia se recoge, de una parte, que "como consecuencia de las investigaciones de la Guardia Civil en relación a la venta de drogas se habría establecido un dispositivo de vigilancia en la vivienda ubicada en la CALLE000 NUM000 .... que en el curso de la misma se procedió sobre las 23,30 horas del día 23.11.97, a la detención cuando salía de la misma el inquilino de ésta, el acusado Juan Miguel y de otra que "seguidamente, este acusado refirió a la Guardia Civil interviniente, tras serle comunicado que se iba a proceder a interesar la practica de una entrada y registro en la referida vivienda, que en el interior de la casa había mas droga y que sus propietarios eran, una cantidad del acusado Jose Pablo, y de otra mayor el acusado Franco

...", y que posteriormente ambos acudirían cada uno a por su droga y que Franco iría con un comprador de la sustancia...".

Del anterior relato fáctico se desprende que faltó el elemento cronológico por cuanto la investigación policial ya estaba en marcha y el hallazgo de la droga resultaba inevitable, e igualmente faltaría el elemento de la veracidad de la confesión, por cuanto el recurrente ha negado cualquier relación con la droga existente en la vivienda que figuraba alquilada a su nombre, imputando al resto de los acusados, debiéndose recordar que "la sola inculpación a otros, si el acusado no confiesa el hecho" (STS. 817/96 de 5.11), carece de relevancia a los fines de la atenuante.

No obstante si debemos plantearnos la posible concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6, para ello se debe partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la sentencia de esta Sala de 20.12.2000, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (SSTS. 3.2.96 y 16.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

1. En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP.

2. En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten

   con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas.

3. En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

4. En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

5. Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

   En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P.

   En el caso presente se trata de saber si la aportación de datos sobre la existencia de más droga en el interior y quienes eran sus propietarios, realizada por el recurrente puede ser considerada como una circunstancia atenuante de culpabilidad.

   La respuesta debe ser afirmativa. Juan Miguel en su declaración no solo indicó quienes eran los verdaderos propietarios de la droga con nombres y apellidos, sino que ambos posteriormente acudirían a la vivienda cada uno a por su droga y que incluso uno de ellos iría con un comprador de la sustancia, siendo esta información especialmente relevante, en cuanto se correspondió con la realidad y posibilitó la detención de todas estas personas con la droga en su poder, sin necesidad de mandamiento de entrada y registro de la vivienda.

   En consecuencia, debe estimarse la concurrencia de una atenuante de análoga significación con el fundamento de la prevista en el art. 21.4 CP ., dado que su colaboración con la persecución del delito fue seria y favorecedor la represión del tráfico.

El motivo tercero al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en autos que acreditan que este acusado no se había colocado previamente en situación fáctica que impedía su comunicación con el juzgado de instrucción y la aplicación al mismo de la atenuante analógica de dilaciones indebidas que si se apreció a dos de los acusados, señalando al efecto.

1) los folios 172 y 172 vto. que recogen la notificación personal a Juan Miguel el 31.3.98, del auto de

18.12.87 que ordenaba continuar los tramites previstos por LO. 7/88, dando traslado al Ministerio Fiscal para calificar y solicitar apertura juicio oral en el plazo de 5 días.

2) folio 268 actuaciones consistente en escrito del Sr. Inspector Comisaría Policía Nacional de Sanlúcar de Barrameda, de 23.1.2003, que respondiendo a oficio del Juzgado interesando la averiguación del domicilio y actual paradero del recurrente comunica que "aunque según consta en los archivos de esta Comisaría y con domicilio en esta localidad. Pisos del Magisterio, Maestras del Pino, bloque, 3 bajo I, en la actualidad se tiene conocimiento de que se trata de un testigo protegido cuyo paradero pudiera tener conocimiento el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María.

3) folio 269, consistente en oficio del Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 3 Puerto de Santa María de

8.11.2002, en el que expresamente se indica: "comunicarte que el imputado Juan Miguel tiene como domicilio este propio Juzgado, dado que ello fue acordado en virtud de auto dictado en el presente procedimiento (DP. 1945 /00)..."

El motivo debe ser estimado.

La propia sentencia recurrida admite la existente de un lapso de tiempo de casi cuatro años sin actuaciones procesales relevantes en relación al recurrente, en concreto desde el 12.3.99, en que libra oficio a la Policía Local de Sanlúcar para que proceda a la citación del acusado para su comparecencia ante el Juzgado a efectos de notificarle el auto acordando la apertura del juicio oral de 8.3.99, hasta el 9.1.2003, en que se libra oficio a la Comisaría de Policía de Sanlúcar para que informe sobre el domicilio de dicho acusado.

Por ello, concurre el dato objetivo para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, aun cuando los documentos folios 172 y 172 vto. no reflejen -en contra de lo sustentado en el motivo- dato fáctico contrario a los hechos probados, pues aquellos se refieren a la notificación del auto de fecha 18.12.97 de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, careciendo, ciertamente, de relevancia las notificaciones remitidas al domicilio del Sr. Juan Miguel que vinieron devueltas, folios 176 y 177, pero la resolución a que se refieren los hechos probados y el fundamento jurídico tercero es el auto de 8.3.99, de apertura del juicio oral, que obviamente, no pudo haber sido notificada al acusado en la fecha 31.3.98, que consta en los folios 172 y 172 vto.

Dato objetivo que no puede verse desvirtuado por ese presunto desconocimiento del domicilio del acusado y su declaración de rebeldía el día 27.2.2004, con posterioridad, por tanto, a aquel periodo injustificado de paralización, declaración de rebeldía que los documentos citados en el motivo obrantes a los folios 268 y 269 revelan como innecesaria por cuanto constaba en las actuaciones por oficio de 8.11.2002 del Juzgado de 1ª instancia e instrucción 3 de El Puerto de Santa María, e informe de la Comisaría de Sanlúcar de 13.-1.2003, que el Sr. Juan Miguel era testigo protegido en otras diligencias, siendo su domicilio a efectos de notificaciones el propio Juzgado.

Consecuentemente esta violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas tiene su reflejo en la sentencia penal condenatoria a través de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 CP ., por cuanto esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE . debe producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido en el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel, con estimación de los motivos segundo y tercero, contra sentencia de 23 de septiembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictándose a continuación segunda sentencia más ajustada a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, y fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, y que fue seguida por delito contra la salud publica, contra Juan Miguel, con DNI. NUM002, hijo de Miguel Angel y de Manuela, nacido el 3 de marzo de 1977, natural de Sevilla, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 26 de noviembre al 3 de febrero de 1998; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Dando por reproducidos los Fundamentos de Derecho de nuestra sentencia de casación, concurren en los hechos las atenuantes analógicas de colaboración, art. 21.4 y de dilaciones indebidas, art.

21.6. Segundo: En orden a la necesaria individualización de la pena, la correspondiente a los arts. 368 CP . sustancia que no causa grave daño a la salud, y art. 369.6 CP . (antiguo art. 369.3, tres años y 6 meses prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, debe degradarse en un grado al concurrir la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP . en base a lo preceptuado en el art. 68 CP., esto es 1 año y 6 meses a 3 años prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga, y concurriendo, a su vez otras dos circunstancias atenuantes analógicas de colaboración y dilaciones indebidas, resulta procedente aplicar la pena inferior en otro grado, art. 66.2 CP . (antiguo art. 66.4), esto es 9 meses a 1 año y 6 meses prisión y multa de la cuarta parte a la mitad del valor de la droga, resultando adecuada a las circunstancias del hecho y a la entidad de aquellas atenuantes la de 1 año prisión y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

III.