STS 381/2007, 24 de Abril de 2007

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1076/2006
Número de Resolución:381/2007
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"MALVERSACIÓN DE CAUDALES PUBLICOS. FALSEDAD DOCUMENTAL. INAPLICABILIDAD DE ""ESPECILA GRAVEDAD"". Si a la cantidad moderadamente importante se une un daño acreditado, habría de aplicarse la cualificación del delito por su ""especial gravedad"", y no cuando este último elemento falta, que consideró no aplicable este art. 432.2 porque los Hechos Probados de la sentencia recurrida no precisaron dato alguno en que pudiera apoyarse ese daño. En primera instancia se condena a la acusada, como autora de un delito continuado de malversación de caudales públicos y de un delito continuado de falsedad en documento oficial. Con costas. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la acusada y condenada. Con costas de oficio. Se estima parcialmente el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la acusada. Con costas de oficio. Se considera a la acusada, autora del delito de malversación de caudales públicos, pero estimándose no aplicable el subtipo agravado previsto en el art. 432.2 CP, consistente en especial gravedad, y sí en cambio el tipo básico contenido en el art. 432.1 CP."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil siete.

'En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1076/2006, interpuesto por la representación de Dª Sandra, contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2006 por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Rollo nº 8/05, conociendo del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense en causa correspondiente al Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2003, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, que condenó a Dª Sandra, como autora responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos y otro continuado de falsedad en documento mercantil, habiendo sido partes en el presente procedimiento, la recurrente Dª Sandra, representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo; como recurrido, la acusación particular, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OURENSE, representado por la Procuradora Dª María Belén Sanromán López, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense incoó Procedimiento de Ley de Jurado nº 1/2003, en cuya causa el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de septiembre de 2005, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debo condenar y condeno a Sandra como autora de un delito continuado de malversación de caudales públicos a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años y como responsable en concepto de autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial a la pena de prisión de 4 años y seis meses, inhabilitación especial para el empleo o cargo público, por tiempo de 4 años y multa de 15 meses a razón de 6 # día. Asimismo deberá indemnizar al Consejo Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Ourense, en la suma de 153.704,58 # (s.e.u.o.), más los intereses legales correspondientes y todo ello con expresa imposición de las costas devengadas por la causa incluidas las de las acusaciones públicas personadas.

    Notifíquese...".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Está Probado y así se declara que en el año 1997 la acusada Dª. Sandra, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba funciones como auxiliar administrativo en el pabellón municipal de deportes, dependiente directamente del Consejo Municipal de Deportes, organismo autónomo del Ayuntamiento de Ourense, teniendo hasta el mes de abril de 2002 horario de mañana y tarde, desde las 10 a las 13 horas y de las 16 a las 20 horas. A partir de ese momento tenía jornada en mañana o tarde, por quincenas alternas. La ocupación principal de Dª Sandra era la atención al público en la ventanilla de las dependencias administrativas del pabellón y dentro de la misma la tramitación de las altas y bajas de los socios de éste. Dentro de esa función percibía el precio de las altas así como de los demás servicios que prestaba el Pabellón. En la misma oficina de Dª Sandra trabajaban Dª María Teresa y Dª Milagros como personal laboral fijo y en otras ocasiones y de manera eventual prestaron sus servicios desde el año 1997 hasta 2002 Filomena, D. Jose Daniel y Dª. Camila, teniendo la llave todos ellos para el acceso a las oficinas de la administración del pabellón; en estas oficinas se encontraba una caja fuerte que era accesible por los trabajadores de la oficina y no sólo Dª Sandra sino otros trabajadores de la oficina del Consejo y el Administrador tenían acceso a la caja registradora que se encontraba en aquélla y al ordenador en el que se plasmaban las operaciones de altas y bajas de abonados. Ocasionalmente, cuando había exceso de trabajo en la atención al público o cuando quedaban particulares sin atender a la extinción de la jornada laboral de Dª . Sandra, en las vacaciones de Dª . Sandra o cuando esta se ausentaba de su puesto de trabajo en la ventanilla, ésta era atendida por Dª . María Teresa o por Dª Milagros o por Dª Filomena o por Dª . Camila o por Jose Daniel .

    Dª. Sandra, en el desempeño de su labor, para dar de alta a un socio o renovar el abono de éste, recibía el dinero y lo ingresaba en la caja, tecleando el importe recibido. A continuación introducía los datos del abonado así como el importe satisfecho en el ordenador donde se encontraba el programa de gestión de abonados y entregaba un recibo que permitiría al interesado por el espacio de un mes entrar en las instalaciones del Pabellón. Al finalizar la jornada sacaba un listado de ordenador en el que figuraban todas las altas y bajas de socios que en el día de la fecha se habían producido así como el importe que habían abonado. También sacaba una tira de la caja registradora, llamada "Z" en la que figuraba el importe de la recaudación de la caja, que coincidía, salvo un posible error, con la cantidad consignada en el otro listado y con el metálico recaudado. el dinero, el listado y el tiquet de caja se introducían en un sobre que a su vez era metido dentro de al caja fuerte de la oficina, ubicada en el despacho del administrador del Pabellón D. Inocencio . Este procedimiento era igualmente realizado por cualquier persona que atendiera la ventanilla.

    En algunas ocasiones Dª. Sandra no introducía el dinero que le era entregado en la caja sino que se apropiaba del mismo. No obstante tecleaba los datos del particular en el ordenador y entregaba a éste el correspondiente recibo. En otras ocasiones Dª. Sandra introducía el dinero en la caja registradora, sin embargo a continuación lo sacaba tecleando un apunte negativo por idéntica cantidad. A continuación introducía en el ordenador la baja del abonado, de forma que en el listado, que al finalizar la jornada habría de expedirse, constaría un alta y la posterior baja, compensando, en su caso, el ingreso con la devolución, de forma que el importe de la operación era cero. Para evitar que al abonado no le fuera entregado el carné de acceso, al estar dado de baja, al día siguiente borraba ésta, de forma que en el ordenador sólo aparecía un alta lo que permitiría que le fuera entregado el carné correspondiente.

    Otras veces, Dª. Sandra realizaba el cierre de caja antes de la finalización de la jornada, sacando entonces el listado de abonados realizados hasta ese momento y l de cierre de caja "Z", documentos que mostraban la cantidad de dinero que efectivamente se había recaudado hasta ese momento. A pesar de ello continuaba dando altas, recibiendo el correspondiente dinero del que se apropiaba y tecleando los datos de los socios y el importe abonado en el ordenador, sin que se pudiera detectar tal proceder al introducir en el sobre la recaudación y la documentación del cierre anticipado.

    En alguna ocasión, Dª. Sandra no llegaba a entregar siquiera el sobre con la recaudación y la documentación anexa, siéndole entonces reclamado por el Administrador D. Inocencio o por Dª. Milagros, compañera de trabajo de Dª. Sandra .

    Los datos que quedaban reflejados en el disco duro del ordenador, donde se incluían los borrados de las bajas o las altas realizadas después del cierre anticipadamente realizado no eran accesibles o detectables en una utilización normal del programa de gestión de abonados, lo que impedía detectar la disparidad existente entre la documentación diaria introducida en los sobres y el importe de los mismos, con la realidad de altas, bajas y cantidades entregadas, sin embargo cualquier persona con determinados conocimientos informáticos podía acceder al disco duro del ordenador y modificar los registros o anotaciones de la base de datos del programa de gestión de abonados del ordenador.

    Como consecuencia de las operaciones anteriores Dª. Sandra se apropió durante el año 1997 de

    17.749.34 #, en 1999 de 29.290.42 #, en el año 2000 de 37.949.89 #, en el año 2001 de 37.059.93 # y en el año 2002 y hasta el mes de octubre de 31.655 # y en concreto durante la segunda quincena de agosto de 2002 en la que Dª. Sandra atendió con exclusividad la ventanilla del Pabellón, se apropió de la suma de 2809,50 y durante todo el mes de agosto de 2000, cuando también atendió con exclusividad la ventanilla del Pabellón, se apoderó de 3696,48 #.

    A consecuencia de una petición realizada en reiteradas ocasiones por el Concejal de la oposición al Grupo de Gobierno del Ayuntamiento de Ourense, Sr. Claudio, se requirió los servicios de Rosendo, técnico de la empresa Emisoft ocupada del mantenimiento del programa de gestión de abonados, para que procediera a extraer del ordenador un listado de todos ellos. Entregado el listado a D. Inocencio, éste pudo apreciar cómo había unos saltos o espacios en blanco en la relación de abonados, procediendo en compañía de Rosendo a realizar un punteo de las anotaciones del listado continuo (llamado actual) y el de los diarios introducidos en los sobres, comprobando cómo los espacios en blanco se habrían de corresponde con bajas de abonados en los listados diarios. También se comprobó que en algunos días había más abonados en el listado actual que en el correspondiente al del día de la fecha, a partir de determinado momento.

    1. Inocencio puso los hechos en conocimiento de D. Benjamín, Presidente del Consejo Municipal de Deportes y éste a su vez de D. Pablo, interventor, y de D. Victor Manuel, gerente del Pabellón. D. Benjamín tomó la decisión de convocar a Dª. Sandra a una reunión a celebrar el 4 de octubre de 2002 en el despacho del interventor en la sede del Ayuntamiento. En el curso de esa reunión le fue comunicada a Dª. Sandra la existencia de irregularidades que se concretaban en falta de dinero de la recaudación del pabellón y ésta, tras una primera negativa a reconocer esos hechos, admitió ser responsable de los mismos. A continuación Dª. Sandra firmó voluntariamente un documento en el que renunciaba a su puesto de trabajo".

    La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en 14 de marzo de 2006, dictó sentencia cuyo Fallo dice así:

    "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada y condenada Sandra contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2005 por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 1 de 2005). Las costas procesales se declaran de oficio.

    Notifíquese....

    Así por esta nuestra sentencia...".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada Dª Sandra anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28 de abril de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en este Tribunal Supremo en 21 de junio de 2006, la Procuradora Dª Mª Belén Sanromán López, en nombre de Dª Sandra, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, al amparo del art. 846 bis c), apartado a), p. 2 y 846 bis c), letra e) LECr ., en relación con el art. 61.1, letra d) LOPJ, y arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 CE en cuanto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia, entendiendo que el veredicto del jurado carece de la indispensable motivación.

    Segundo, al amparo del art. 846 bis c), apartado e) LECr ., en relación con el art. 61.1, letra d) LOPJ, y arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.1 y 2 CE, porque atendiendo a la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta. Y por error en la apreciación de la prueba, en relación con el apartado 2º del art. 849 LECr .

    Tercero, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECr . por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida del art. 432.2 CP, e inaplicación del art. 434 CP, dada la no aplicabilidad de la agravación de especial gravedad en el delito de malversación.

    Cuarto, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECr . por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida del art. 390 y 26 CP e inaplicación del art. 395 CP, en relación con el delito de falsificación documental.

    Quinto, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECr . por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida del art. 432.2 CP, en relación con la determinación de la pena.

    Sexto, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECr . por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 CP, en cuanto a la responsabilidad civil.

    Séptimo, al amparo del art. 846 bis c) apartado e) y 851,1 LECr ., en relación con el art. 70.1 y 2 LOPJ, y arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.1 y 2 de la CE en relación con el acuerdo de concesión de la remisión condicional de la pena y la propuesta de indulto. Octavo, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECr ., en relación con la aplicación indebida del art. 123 CP, incompatible con los arts. 241.1 y 394.4 LEC. y 124 CP, en cuanto a las costas de la acusaciones personadas.

  5. - La representación del acusador particular, Excmo. Ayuntamiento de Ourense, por escrito con registro de entrada 26-5-06, impugnó la admisión de todos los motivos, y subsidiariamente interesó su desestimación. Y, el Ministerio Fiscal, en fecha 13-9-06, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, apoyó la admisión de los motivos tercero, quinto, sexto y octavo, solicitando la desestimación de los demás motivos, primero, segundo, cuarto y séptimo, que impugnó.

  6. - Por providencia de 16-11-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para Vista el pasado día 18-04-07, en el que comparecieron en nombre de la recurrente el Letrado D. Alfonso Pazos Bande, informando a favor de la estimación de su recurso, así como el Letrado D. José Francisco García Latorre, en nombre del Excmo. Ayuntamiento de Ourense, en orden a su desestimación, y el Ministerio Fiscal en defensa su derecho. Concluida la Vista, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula, al amparo del art. 846 bis c), apartado a), p. 2 y 846 bis c), letra e) LECr ., en relación con el art. 61.1, letra d) LOPJ y arts. 5.4 LOPJ y 24.1 2 CE, en cuanto garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia, entendiendo que el veredicto del jurado carece de la indispensable motivación.

Para la recurrente no se explicita por qué se atribuye exclusivamente a ella, Sandra, la desaparición del dinero de la caja, y las alteraciones de la caja registradora y de la base de datos. Y de la lectura del acta de votación no es posible conocer la línea argumental de la contestación a las preguntas 12 a 39.

La recurrente se limita a reproducir, hasta en los artículos autorizantes, la alegación que realizó ante el Tribunal de apelación cuya sentencia es la que es objeto del recurso de casación que nos ocupa, y no la del Presidente del Tribunal del jurado a la que aquélla en exclusiva se refiere. Sólo con ello bastaría para la desestimación del motivo, pero, además, con la propia Sala de apelación, habremos de recordar que la recurrente incurre en la confusión entre la necesidad de valorar el veredicto y la sentencia y la particular valoración de la prueba por la propia parte, como si únicamente fuese motivación admisible la acogedora de la propia posición jurídica. Por otra parte, esta Sala siguiendo al Tribunal Constitucional no ha dejado de señalar que la problemática de la motivación del veredicto (Cfr. STS 251/2005, de 25 de febrero ) gira en torno a garantizar la exclusión de la arbitrariedad en el sentido del art. 9.3 CE porque el ciudadano enjuiciado no puede tener menos garantías al respecto que en cualquier otro proceso, aunque "sin perjuicio de una menor exigencia formal expositiva, acorde con la ausencia de profesionalidad de los integrantes del jurado popular".

Sobre este extremo hemos de recordar (Cfr. STS de 23-3-2007, nº 240/2007 ) el carácter lego de los jurados, circunstancia que justifica el nivel de exigencia del art. 120-3 CE que no puede ser elevado, bastando para cumplir con tal obligación legal con una escueta enunciación de las pruebas o elementos probatorios de cargo que más hayan podido influir en su decisión, al objeto de comprobar que la misma posee un fundamento mínimamente razonable y no es fruto del voluntarismo o de la arbitrariedad. El tecnicismo en esa misma función deberá ser exigido al Magistrado-Presidente en cumplimiento de la obligación impuesta en el art. 72-2 LOTJ, como garantía del respeto al derecho presuntivo que ahora se combate.

Particularmente, en el caso que nos ocupa, hay que entender satisfecho el canon de exigencia motivadora: enunciación de los elementos probatorios y explicación de las razones en la que los jurados se apoyaron para adoptar su unánime decisión respecto de la culpabilidad de la acusada de haberse apropiado de las cantidades consignadas en los apartados 22 a 28 del objeto del veredicto, y de haber alterado los datos consignados en el programa de gestión de abonados del Pabellón Municipal, así como unánime fue la declaración como probados de 39 de 41 de los hechos sometidos a su resolución (y por mayoría de 8 a favor y 1 en contra los otros dos). Viniendo el Jurado, en definitiva, a expresar identificativamente qué elementos de convicción o probatorios consideró y por qué les atribuye un concreto valor, tal como se lee en el acta de votación y transcribe la sentencia del Tribunal de apelación en sus folios 9 y 10.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se ampara en el art. 846 bis c), apartado e) LECr ., en relación con el art. 61.1, letra d) LOPJ, y arts. 5.4 LOPJ y 24.1 2 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.1 y 2 CE, porque atendiendo a la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta. Y por error en la apreciación de la prueba, en relación con el apartado 2º del art. 849 LECr .

Para la recurrente, que reproduce el motivo formulado en apelación, con la prueba practicada carece de toda base razonable la condena. Y cita, además, algunos documentos a su entender capaces de demostrar el error cometido por el tribunal a quo. Al efecto, invoca los escritos de calificación de todas las acusaciones, los peritajes de los Sres. Luis Miguel y Everardo, el objeto del veredicto, el acta de votación, la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado y la dictada por el Tribunal de Cuentas de 6-10-05.

  1. La misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si el Tribunal de instancia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.

    Las sentencias de esta Sala núms. 1174/03, de 17 de septiembre, y 135/2003, de 4 de febrero, recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

    Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr .)".

    Señala la sentencia de esta Sala nº 1445/03, de 30 de octubre, que la prueba indiciaria exige, como requisito esencial, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, sin examinarlos de forma conjunta.

    En efecto, la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre, se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECr.) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE ).

    El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria:

    "

    1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

    2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc...

    3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

    4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

    5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

    6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos - consecuencias-. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

    En el caso, como decíamos en el inicio la recurrente olvida qué sentencia es la que ha de recurrir en casación y se refiere en exclusiva a la del Presidente del Tribunal del Jurado, en vez de la de la Sala de apelación, la cual en su fundamento jurídico segundo, apartado 2, (fº 11) con razón recoge que: "bien precisa detalladamente el Magistrado-Presidente en el primero de sus fundamentos jurídicos el acervo probatorio de cargo que de que dispuso, sobradamente suficiente -por indiciario que fuera- para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues lejos de encontrarnos ante un vacío probatorio, el signo condenatorio de la decisión adoptada por el Tribunal del Jurado se sostiene en una pluralidad de hechos base razonablemente conducentes a la misma, periféricos con la conclusión obtenida, interrelacionados y no desvirtuados por otros indicios contrarios".

    Bastaría con reproducir la argumentación de la sentencia del Jurado para afirmar la existencia de la precisa actividad probatoria. La sentencia de apelación se remite a lo que hizo constar en su sentencia el Presidente del Tribunal del Jurado en su fundamento jurídico primero cuando dice que: "Así las cosas resulta que, en relación a la posición de Sandra en el Consejo Municipal de Deportes, la labor que en el mismo desempeñaba así como el procedimiento que se seguía en la ejecución de la actuación de altas y bajas de abonados a las instalaciones deportivas, ha sido unánime y uniforme el pronunciamiento de quienes trabajan en las dependencias administrativas, significando que tanto el gerente como el administrador y el resto de compañeros que fueron de Dª. Sandra afirmaron que la función principal de ésta era la atención al público en la ventanilla, lo que suponía la gestión de las altas y bajas así como el cobro de las mismas, el cierre de caja y la preparación de los sobres en los que se incluían los correspondientes listados de la caja registradora y del ordenador, así como el dinero recaudado, si bien en algunas ocasiones tal función era realizada por otros compañeros, así Dª María Teresa indicó que por tener un horario de tarde prolongado en una hora, hasta las 9 de la noche, sobre el horario que tenía Dª. Sandra, en ocasiones de gran afluencia de público se prestaba atención a éste más allá de las 8 de la noche, cerrando la caja Dª. María Teresa por haber ya Dª. Sandra terminado la jornada laboral. Asimismo se admitió que en vacaciones o cuando Dª. Sandra salía a tomar un café o a un recado, cualquiera de sus compañeros ocupaba su puesto en ventanilla, si bien, se repite, tal circunstancia aparece como la excepción a la regla general que era la atención al público, tanto por la mañana como por la tarde por Dª. Sandra .

    En la prueba pericial contable a la que hace referencia el Jurado en su motivación, a la hora de apreciar las diferencias entre los listados, histórico y actual, detectando las faltas de dinero, se pone de manifiesto la operativa consistente en los llamados cierres anticipados, ausencia de entrega de sobres y bajas ficticias, lo que se puso igualmente de manifiesto por los integrantes de la Comisión de investigación formada en el seno de la administración municipal quienes testificalmente y de forma clara explicaron el proceder para la ocultación de la mecánica llevada a cabo para la sustracción del numerario.

    Sobre la prueba de que era Dª. Sandra la que se apropiaba del dinero de la recaudación, los Jurados se han basado fundamentalmente en dos puntos, el primero de ellos es la circunstancia de que en los periodos en los que Dª. Sandra no se encontraba atendiendo la ventanilla, por ejemplo durante sus vacaciones o en algún periodo de baja, no faltaba ningún dinero del cobrado, extremo puesto de manifiesto por el testimonio de

    1. Benjamín, integrante de la comisión de investigación que como consecuencia de los hechos enjuiciados tuvo lugar quien pudo constatar en el curso de la misma, a pesar de no ser la persona que directamente realizó el trabajo de campo, que las faltas de dinero coincidían con los periodos en los que trabajaba Dª. Sandra y no era así cuando la misma no estaba desarrollando su actividad laboral, bien durante sus vacaciones o en periodos de baja. Además de lo anterior el Jurado apreció el reconocimiento de los hechos realizado por Dª. Sandra cuando fue citada a una reunión a celebrar el 4 de octubre de 2002 en las dependencias del ayuntamiento de Ourense, concretamente en el despacho del Interventor D. Pablo y en tal sentido todas las manifestaciones de los partícipes en aquella reunión han sido unívocas sin apenas imprecisiones, con plena coincidencia en el relato histórico de los hechos acaecidos, significando que tras un primer relato de los inicios de una investigación y tras una primera negativa de Dª. Sandra sobre la posibilidad de haberse apropiado del dinero de la recaudación, admitió tal circunstancia y no sólo eso, sino que firmó la renuncia a su puesto de trabajo. En todo momento los testigos de tal acto, D. Inocencio, D. Benjamín, D. Pablo y D. Victor Manuel, descartaron cualquier tipo de vicio en el consentimiento de Dª Sandra, afirmando que la misma leyó el documento que le fue presentado, firmando el mismo sin objeción alguna.

    Igualmente y en relación con la devolución de algún sobre con la recaudación diaria, los testigos Dª Milagros y D. Inocencio señalaron habérselos reclamado a Dª. Sandra, poniendo de manifiesto el informe pericial contable la ausencia de los mismos en la revisión de la contabilidad.

    ...Es evidente que no aparece una prueba directa de la apropiación por parte de Dª. Sandra de las cantidades de la recaudación del pabellón, sin embargo de la prueba cierta del hecho de que cuando ella faltaba no desaparecía ningún dinero mientras que cuando ella estaba en su puesto de trabajo sí y, además, el propio reconocimiento de la acusada de la realidad de su apropiación delante de cuatro personas, con plena libertad de actuación llegando a la firma de un documento de evidente trascendencia como es la renuncia a un puesto de trabajo, si cabe inferir la realidad de la apropiación por parte de Dª. Sandra y así lo hizo el Tribunal, pues resulta evidente que una persona ajena a tal práctica en todo momento habría negado tal situación y aparece muy alejado de la casualidad o del azar la coincidencia de los periodos de ausencia de Dª. Sandra con los de ausencia de cualquier irregularidad económica en la recaudación; además no puede obviarse que era ella la encargada normalmente de percibir el importe de los abonos y la persona que manejaba ordinariamente el ordenador y la que más lo dominaba, como indicó el técnico D. Rosendo y remarcaron sus compañeros al afirmar que cuando había algún problema con la computadora era Dª. Sandra la que se encargaba de gestionar su reparación.

    Sobre las cantidades sustraídas el Jurado ha acogido el contenido del informe pericial evacuado por D. Cristobal y D. Carlos Francisco quienes partiendo de los listados que comprenden a todos los abonados y comparando los mismos con los que diariamente se sacaban y acompañaban al ticket de la caja registradora pudieron comprobar las diferencias de numerario y llegar a la cifra final defraudada. La defensa intentó sembrar la duda sobre si los listados del ordenador que se encontraban en el disco duro del mismo fueron o no manipulados y en tal sentido si bien es posible la manipulación de los mismos, tal y como se acreditó con la prueba pericial propuesta por la defensa, habida cuenta del sistema operativo utilizado por el programa de gestión de abonados, el Sr. Rosendo, representante de la empresa encargada del mantenimiento informático del programa, señaló que era precio un determinado nivel de conocimiento informático para poder llegar a la alteración del disco duro del ordenador y en concreto de la base de datos de los abonados y que a su juicio ninguna de las personas que trabajaban en el lugar donde ocurrieron los hechos tenía capacidad o conocimientos informáticos para realizar esa alteración y, desde luego, él no alteró nada, limitándose a sacar el listado correspondiente y a entregarlo a D. Inocencio para hacer las comprobaciones pertinentes, sin que quepa imputar manipulación alguna a tercera persona pues tal extremo ha sido implícitamente rechazado por el Tribunal al tener por cierto, con arreglo a las pruebas practicadas en los términos que ya han sido expuestos, que fue Dª. Sandra la que alteró los apuntes correspondientes y se apropió de las cantidades a las que se contrae la causa".

    El fundamento transcrito de la sentencia es preciso y su argumentación lógica para la conclusión reflejada en el hecho probado, sin que en la argumentación del recurso se desvanezca esa conclusión, por más que en el recurso se viertan dudas sobre la acreditación de los indicios.

    A través de los indicios declarados probados la afirmación sobre la participación en los hechos de la recurrente es racional y lógica, por lo que esta parte del motivo se desestima.

  2. La pretensión contenida en el segundo aspecto del motivo tampoco puede prosperar. Según la dicción literal del art. 849.2 LECr ., para que tenga éxito el motivo se precisa que haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y según doctrina reiterada de esta Sala es precisa en los documentos una "literosuficiencia", de forma que, por sí solos, sin apoyatura en otras pruebas o razonamientos, demuestren el error del juzgador.

    La doctrina de esta Sala tiene señalado (Cfr. STS de 18-12-2006, nº 1314/2006 ) que:

    1) el medio probatorio de contraste ha de ser un documento,

    2) el documento debe demostrar por la fuerza acreditativa que le sea propia y literosuficientemente, sin necesidad de elucubraciones más o menos complejas, la equivocación del "factum",

    3) esa equivocación ha de ser trascendente para el fallo,

    4) el documento debe no quedar enervado mediante otros medios probatorios.

    Y, excepcionalmente, equipara a los informes periciales los documentos, si aquellos, sin justificación, han sido desconocidos o contradichos por el tribunal a quo. Véanse sentencias de 29/3/2004, 5/6/2003 y 3/3/2006, TS.

    Recordemos que la recurrente invoca los escritos de calificación de todas las acusaciones, los peritajes de los ingenieros de telecomunicación Don. Luis Miguel y Everardo, el objeto del veredicto, el acta de votación, la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado y la dictada por el Tribunal de Cuentas de 6-10-05.

    El carácter literosuficiente exigido no se da en los documentos propuestos, realizando el recurrente su propia valoración de los mismos, careciendo del necesario valor casacional. Las actuaciones procesales bien de parte, bien del tribunal no son elementos probatorios, por lo que no tienen naturaleza probatoria. Tales documentos pueden ser tomados en consideración en la casación directamente sin necesidad de recurrir al art. 849.2 LECr . Además, ningún razonamiento de la recurrente se centra en punto alguno de tales documentos.

    El informe pericial elaborado por los ingenieros de telecomunicación carece de literosuficiencia: no demuestra que hubiere habido manipulación del disco duro, sino que eso era posible. Entre la posibilidad que una prueba documental, como es el soporte informático, haya sido alterada y la alteración efectiva media un significativo trecho. Tan grande como -como apunta el Ministerio Fiscal- el existente entre la posibilidad de que un testigo mienta y la constatación de que lo ha hecho.

    El motivo desconoce, además, la doctrina de esta Sala respecto al carácter no documental, a efectos de fundamentar un "error facti", de otras sentencias.

    Es exponente de ello las SSTS núm. 232 de 15 de febrero de 2002, ó de 14-10-2002, nº 1653/2002, en las que se colacionan algunas más, y se dice, entre otras cosas, lo siguiente: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material, dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos".

    La sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando más en la cuestión de acuerdo con otras resoluciones (sentencias de 18 de abril de 1985, 12 de abril de 1986, 15 de septiembre y 4 de noviembre de 1987 y 14 de febrero de 1989 ), establece: "primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

    En el supuesto que nos ocupa, la sentencia dictada por la Sala de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas tampoco es idónea a los efectos casacionales. Y ello porque, en primer lugar, no es un documento que hubiese podido ser tenido en cuenta en el enjuiciamiento, pues no estaba incorporado a los autos, y por tanto era inexistente para el órgano jurisdiccional que efectuó el enjuiciamiento fáctico (veredicto del jurado). En segundo lugar, tal resolución no demuestra que los hechos en ella plasmados sean verdad. Ni siquiera goza de firmeza, por estar aún pendiente de recurso contra ella interpuesto. No puede, consecuentemente hablarse de literosuficiencia a los efectos del art. 849.2 LECr ., en relación con la cuantía que el alcance que el Tribunal de Cuentas da por acreditado. La propia sentencia revela que no es que la Sala de Enjuiciamiento haya considerado acreditado que las sustraccionss se limitaron a la cuantía que expresa, sino que no tiene elementos de prueba suficientes para establecer una cuantía superior, posibilidad que no descarta. En tercer lugar, el recurso de apelación del que conoció el Tribunal Superior de Justicia, pese a su denominación, no es propiamente tal, y a diferencia del recurso de apelación del procedimiento abreviado, no admite la práctica de pruebas durante su tramitación, ni siquiera respecto de pruebas generadas durante la fase de recurso. La única respuesta permitida por el ordenamiento es esperar a la resolución definitiva del recurso, para, en su caso, promover el recurso de revisión, de acuerdo con el art. 954.4 LECr .

    La falta de mención de un documento que mereciera el carácter de tal, para acreditar un presunto error apreciativo de la prueba, hace que el submotivo deba decaer.

TERCERO

El tercero de los motivos se ampara en el art. 846 bis c). b por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida del art. 432.2 CP, e inaplicación del art. 434 CP, dada la no aplicabilidad de la agravación de especial gravedad en el delito de malversación.

Y el motivo quinto, se articula al amparo del art. 846 bis c). b por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida del art. 432.2 CP, en relación con la determinación de la pena, limitándose, por tanto a extraer las consecuencias penológicas derivadas de la desaparición del subtipo agravado.

Dada la íntima conexión de ambos motivos los trataremos conjuntamente.

  1. El alegato presenta tres aspectos a considerar:

  1. Que ha de ser tenido como total defraudado el importe reflejado en la sentencia de apelación del Tribunal de Cuentas (37.655#79 euros), frente al establecido por el Tribunal del Jurado (153.704#48 euros).

  2. Que no hay ningún dato en la sentencia recurrida que permita hablar de daño o incidencia significativa en la prestación del servicio público.

  3. Que procede subsumir los hechos en el art. 434 CP .

Los aspectos primero y tercero del alegato no pueden ser acogidos. En primer lugar, porque en este cauce casacional, que exige respetar los hechos declarados probados, la pretensión contradice abiertamente el factum. En segundo lugar, porque el tipo cuya aplicación se reclama resulta incluso contradictorio con la argumentación de la recurrente, ya que incluye el "grave perjuicio para la causa pública", cuya concurrencia expresamente se combate.

El segundo aspecto merece, en cambio, una muy distinta consideración. Veamos.

El art. 432.2 CP prevé la imposición de la pena agravada de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público.

Así pues, el art. 432 utiliza la copulativa "y" para referirse a las circunstancias que han de ponderarse para evaluar si la malversación puede ser considerada de especial gravedad. Ello -como señala el Ministerio Fiscal- invita a pensar que no basta con que concurra uno de los dos parámetros (alto valor de la cantidad o entorpecimiento del servicio público), sino que es necesario que confluyan uno y otro. Es verdad, que la jurisprudencia al enfrentarse al problema exegético similar planteado con relación al delito de estafa (art. 250.1.6 ) ha llegado a conclusión distinta, entendiendo que basta que concurra una de las circunstancias para que sea procedente la agravación (Cfr. SSTS nº 173/2000, de 12 de febrero; 103/2001, de 30 de enero; 2381/2002, de 14 de diciembre; 696/2002, de 17 de abril ). Sin embargo, con relación al art. 432.2 CP el TS ha optado, con alguna matización, por la dicción literal, entendiendo que la especial gravedad ha de venir determinada por ambos factores: cantidad y daño o perjuicio al servicio público.

La STS de 29-7-1998, nº 2/1998, proclamó que "entiende esta Sala que nos hallamos ante dos criterios que la Ley impone como únicos para valorar si hay o no esa especial gravedad. Es decir, nos impide acudir a otros criterios diferentes limitando así el arbitrio del Juzgador. Pero no podemos olvidar que la agravación es única: "la especial gravedad". Y ello nos obliga a distinguir tres supuestos diferentes:

  1. Caso de cantidad de menor importancia. Parece lógico entender que, por ejemplo, una malversación de 100.000 ó 200.000 pts. nunca podría calificarse como de especial gravedad.

  2. Caso en que la suma sea importante de una manera especialmente cualificada. Por ejemplo, a partir de cien millones de pts. Parece lógico pensar que una malversación con tan elevadas cifras siempre habría de ser valorada como de "especial gravedad". Por otro lado, en estos casos no le será difícil a las acusaciones y al Tribunal que conoce del juicio oral buscar en los hechos elementos determinantes de ese daño o entorpecimiento público, como hizo esta Sala en esas dos sentencias citadas de 22-5-97 y 1-12-97 .

  3. Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante pero no en esos extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones de pesetas, 10 millones, ó 18 millones, como en el supuesto presente. Parece que en estos casos habrá que acudir al otro criterio especificado en la norma penal: combinando esta cuantía, que por sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público, se podría resolver la cuestión. Si a esta cantidad moderadamente importante se une un daño o entorpecimiento acreditado, habría de aplicarse la cualificación del delito por su "especial gravedad", y no cuando este último elemento falta, que es lo sucedido en la sentencia última dictada por esta Sala al respecto, la antes citada de 10-2-98, que consideró no aplicable este art. 432.2 porque los Hechos Probados de la sentencia recurrida no precisaron dato alguno en que pudiera apoyarse ese daño o entorpecimiento cuando la cuantía era de unos 50 millones de pesetas a distribuir entre los varios Ayuntamientos perjudicados.

Estimamos que en el caso presente nos hallamos ante un supuesto que habría de encajar en el 3º de los tres antes examinados, por lo que utilizando conjuntamente los dos criterios que el art. 432.2 tiene en cuenta para poder determinar la "especial gravedad" que constituye la razón de ser de esta cualificación penal, habríamos de afirmar que tal especial gravedad existe. Pero no cabe la aplicación de tal norma, porque al respecto falta el dolo".

En sentido similar se pronunciaron las SSTS de 17-12-98 ó de 3 de enero de 2001, moviéndose la jurisprudencia, bajo tales perspectivas, se ha atendido al caso concreto (STS 1076/2003, de 17 de diciembre), propiciándose una interpretación restrictiva (STS 180/98, de febrero), y se han considerado suficientes para alcanzar la agravación, cantidades como 5.544.206 pts. (STS 1519/97, de 1 de diciembre), 43 millones de pts. (STS 722/97, de 22 de mayo), 71 millones de pts. (STS 616/2002, de 13 de abril), 99 millones de pts. (STS 771/99, de 10 de mayo ).

Por otra parte, también se ha entendido que el entorpecimiento ha de probarse con independencia de la malversación misma (STS 293/96, de 3 de abril ).

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia fija la cuantía de la malversación en 153.704#58 euros

(25.574.290 pts.). La cantidad, aún alta, no cabe duda de que puede encuadrarse en el grupo 3º a que se refería la STS 2/98, de 29 de julio, que requería de conjugación con elementos que supongan un daño o perjuicio de cierta significación para la prestación del servicio público. Sin embargo, la sentencia no proporciona ningún dato que lo indique ni que permita presumirlo.

Es más, el hecho de que se trata de una malversación continuada, desplegada a lo largo de varios años, de varios ejercicios económicos, autoriza a entender que el perjuicio para el desempeño del servicio no pasó de leve o moderado, sin incidencias mayores.

No se darían, por tanto, los elementos fácticos necesarios para sustentar el subtipo agravado, de modo que resultaría irrelevante a efectos estrictamente penales la diferencia entre las cifras manejadas por el Tribunal del Jurado y por el Tribunal de Cuentas. Tanto si se acogiera una cifra como la otra la subsunción habría de efectuarse en el art. 432.1 CP .

La consecuencia que se impone es la estimación parcial del motivo primero, y en cuanto al segundo, que, correspondientemente, se dicte segunda sentencia de modo congruente con esta nueva calificación, efectuándose una nueva individualización de la pena, tal como veremos en su momento.

CUARTO

El cuarto motivo aduce, al amparo del art. 846 bis c). b infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida del art. 390 y 26 CP e inaplicación del art. 395 CP, en relación con el delito de falsificación documental.

  1. La recurrente sostiene que el disco duro ni ninguna de sus copias del ordenador que manejaba puede ser calificado de documento público, ni oficial ni mercantil, y tampoco se la puede considerar a ella como autoridad o funcionario público, por lo que habría de aplicarse, en su caso, el art. 395 CP, que es el que castiga la falsificación por particular de documento privado.

    En contra de lo que sostiene la recurrente, nos encontramos ante un documento oficial puesto que nos permite llegar a esta conclusión el juego combinado de determinados preceptos como el art. 317.6º LEC

    , según el que: "A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: 6º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades". Por su parte, el art. 26 del CP, señala que: "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Y, finalmente, el art. 45 de la L 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que:

    "1. Las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las leyes.

  2. Cuando sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respecto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento.

  3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano que la ejerce.

  4. Los programas y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos que vayan a ser utilizados por las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus potestades, habrán de ser previamente aprobados por el órgano competente, quien deberá difundir públicamente sus características.

  5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por ésta u otras leyes" (Cfr. SSTS de 3-2-2005, nº 136/2005; de 9-9-2002, nº 1445/2002 ).

    Por otra parte, tampoco cabe duda que esos documentos pueden tener naturaleza mercantil, en cuanto reflejan operaciones mercantiles y tienen incidencia en la contabilidad de un organismo autónomo como es el Consejo Municipal de Deportes del Ayuntamiento (Cfr. SSTS de 5-10-2006, nº 931/2006; de 10-7-2006, nº 827/2006 ).

  6. En cuanto a la condición de funcionaria de la acusada, el antecedente fáctico de la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado hizo constar que: Doña Sandra, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba funciones como auxiliar administrativo en el pabellón municipal de deportes, dependiente directamente del Consejo Municipal de Deportes, organismo autónomo del Ayuntamiento de Ourense... La ocupación principal de Doña Sandra era la atención al público en la ventanilla de las dependencias administrativas del pabellón y dentro de la misma la tramitación de las altas y las bajas de los socios de éste. Dentro de esa función percibía el precio de las altas así como los demás servicios que prestaba el Pabellón.

    No cabe duda, por tanto, que la acusada gozaba de la condición de funcionaria exigida por el tipo aplicado del art. 390 CP (Cfr . SSTS de 30-1-2004, nº 89/2004, y de 7-3-2003, nº 310/2003 ).

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El sexto motivo se articula al amparo del art. 846 bis c). b por infracción de ley y, en concreto, por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 CP, en cuanto a la responsabilidad civil, ya que si se acepta como cuantía del descubierto la cantidad de 37.655,79 euros, no pude ser condenada Dª Sandra a pagar los 153.704#58 euros que recogen las sentencias objeto del recurso.

Como indica el Ministerio Fiscal, la recurrente equivoca la mención del precepto procesal en que se apoya, consistente en que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, y también en la cita de la legislación sustantiva penal que invoca.

La normativa violada por la sentencia es la que regula las competencias del Tribunal de Cuentas. Ciertamente, la jurisdicción penal y la jurisdicción contable son independientes entre sí y tienen competencias diferenciadas. El principio general de preferencia de la jurisdicción penal se manifiesta en el art. 10 de la LOPJ cuando dice que: "1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

Sin embargo, el art. 18 de la LO 2/1982, de 12 de febrero del Tribunal de Cuentas establece que: "1. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

Ello supone desapoderar a la jurisdicción penal de esa atribución, tal como viene a confirmar el art. 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas : "3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

La sentencia de esta Sala de 18-2-2003, nº 257/2003, recuerda que la STC de 21 de mayo de 1994, dictada a propósito de resoluciones supuestamente contradictorias en el orden penal y el laboral, dice, con carácter general, que "a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en su artículo 9, número 3, de la Constitución Española ". En aplicación de esta doctrina, plenamente asumida por la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, reiteradamente se reconoce la prevalencia del orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos. Pero, fijados los hechos y su autoría, la jurisdicción penal y la contable tienen su propio y diferenciado campo de actuación.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

"- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada.

Y, en esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

"- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 . - Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia.

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada".

En consecuencia, podemos concluir que tanto el Tribunal del Jurado como la sentencia realmente recurrida en casación que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación no han acertado cuando se han arrogado atribuciones para decidir las cuestiones civiles.

Por todo ello, corresponderá eliminar del fallo de la sentencia del Tribunal del Jurado el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles recaído, reservándolo al Tribunal de Cuentas. Así, el motivo parcialmente habrá de ser estimado.

SEXTO

El séptimo motivo busca su amparo en el art. 846 bis c), apartado e), art. 851,1 LECr ., en relación con el art. 70.1 y 2 LOPJ, y arts. 5.4 LOPJ y 24.1 2 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.1 y 2 CE, en relación con el acuerdo de concesión de la remisión condicional de la pena y la propuesta de indulto.

La recurrente expone que el acta del veredicto, al contestar a los apartados 40 y 41, dice expresamente que: "Considera por unanimidad que deben concederse a la acusada los beneficios de la remisión condicional que se impusiere y que debe proponerse al Gobierno de la Nación el indulto de la pena que le sea impuesta", y que, sin embargo, la sentencia del Magistrado - Presidente del Tribunal del Jurado en su parte dispositiva o Fallo, no contiene declaración alguna sobre tales resoluciones, y que el Tribunal Superior de Justicia que conoció de la apelación, si bien acordó subsanar la omisión, entendiendo añadido al apartado quinto del factum de la sentencia apelada tal pronunciamiento, en realidad, ni en los Hechos probados ni en el Fallo, incluye tales acuerdos.

Pues bien, examinadas las actuaciones se comprueba que es cierto que el veredicto del Tribunal del Jurado incluyó aquéllos pronunciamientos. Igualmente que el TSJ de Galicia, conociendo del motivo de apelación que por la misma parte reclamante fue interpuesto, en el apartado 7º del fundamento jurídico segundo, entendió procedente la subsanación de lo que consideró un defecto de la sentencia apelada, no reflejando, sin embargo, su Fallo el contenido de tal aspecto de la resolución. Ello podría tener su trascendencia en orden a la verdadera subsanación del defecto, si es que se compartiera realmente la existencia del mismo.

Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal, es bien discutible si en la sentencia deben incluirse esas menciones del veredicto.

En efecto, el art. 70 de la LO del Tribunal del Jurado al hablar de la transposición de aquél a la sentencia se limita a citar lo más relevante del veredicto, esto es, los hechos probados, y el delito objeto de condena o absolución; y si el veredicto fuere de culpabilidad, la concreción de la prueba de cargo.

Por tanto, no hay que transcribir todo el veredicto, sino los aspectos dichos, en cuanto que los demás constan en los autos, mediante un documento que goza de autenticidad procesal y que, no sólo es presupuesto y precedente de la sentencia, sino en cierta forma, complemento de la misma, y que siempre podrá ser consultado cuando haya que resolver sobre las cuestiones concernidas.

La LOTJ en el art. 68 señala que: "cuando el veredicto fuese de culpabilidad, el Magistrado- Presidente concederá la palabra al Fiscal y demás partes para que, por su orden, informen sobre la pena o medidas que debe imponerse a cada uno de los declarados culpables y sobre la responsabilidad civil. El informe se referirá, además, a la concurrencia de los presupuestos legales de la aplicación de los beneficios de remisión condicional, si el Jurado hubiese emitido un criterio favorable a ésta".

Y, el mismo texto legal en su art. 61.1 .c) exige que el acta de la votación contenga un pronunciamiento "en su caso, sobre el criterio del Jurado en cuanto a la aplicación al declarado culpable de los beneficios de remisión condicional de la pena que se impusiere, para el caso de que concurran los presupuestos legales al efecto, y sobre la petición o no de indulto en la sentencia".

De todo ello cabe concluir que el Jurado se limita a expresar su propio criterio, no siendo, por tanto, su opinión sobre el indulto o la remisión condicional, vinculante, puesto que tal parecer quedará sometido en su aplicación, en primer lugar a la concurrencia de los presupuestos legales especificados en los arts. 81 y ss del CP, y en los treinta y dos artículos de la Ley de Indulto de 18 de Junio de 1870, y en segundo lugar a la decisión del correspondiente tribunal sentenciador. Por tal causa, la omisión denunciada habrá de calificarse de intrascendente e inoperante para producir la nulidad de la sentencia recurrida, y para sustentar la infracción procesal pretendida y de los derechos constitucionales invocados.

El motivo no puede prosperar, y por ello se desestima.

SÉPTIMO

En octavo lugar se aduce, al amparo del art. 846 bis c), apartado b) LECr ., la aplicación indebida del art. 123 CP, incompatible con los arts. 241.1 y 394.4 LEC y 124 CP, en cuanto a las costas de la acusaciones personadas.

La sentencia recurrida -que repetimos, es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justiciaresolvió negativamente la pretensión (fº 13) en tal instancia formulada aplicando las reglas y doctrina correspondientes a las acusaciones particulares, tal como sin distinción alguna calificó la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado a las acusaciones distintas del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, aunque la legislación procesal civil que reclama la recurrente no es de aplicación, dada la regulación específica penal y procesal penal existente, sin necesidad siquiera de aplicación supletoria de la invocada, ha de reconocerse la razón de la recurrente.

En efecto, la única entidad legitimada, para personarse en el proceso penal que examinamos, como acusadora particular es el Ayuntamiento de Ourense, en cuanto perjudicado directamente en sus intereses, conforme a las previsiones del art. 110 de la LECr . Las demás entidades, Partido Socialista Obrero Español y Bloque Nacionalista Galego, careciendo de la condición de perjudicados, podrían haber comparecido en el procedimiento en calidad de acusadores populares, conforme autorizan los arts. 101 y 270 de la LECr . Por tanto, con independencia de que formalmente hayan sido tenidos como partes en el primer concepto, a los efectos de las costas no pueden ser tenidos en otra consideración que aquélla que real y materialmente les corresponde.

Y así, las costas de la acusación popular, según una jurisprudencia reiterada no se incluyen en la condena en costas a satisfacer por el condenado. Como dicen las SSTS de 28 de abril de 2001, nº 703/2001 y, de 29-03-1999, nº 515/1999, "la jurisprudencia de esta Sala, ha distinguido claramente las costas correspondientes a la acusación particular y las de la acusación popular, en el sentido de que procede la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente posición acusadora se halla desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero y 3 abril de 1995, de 2 febrero 1996, entre otras); en tanto que respecto de las segundas mantiene un criterio contrario, al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado por la infracción penal".

Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que, en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente.

Pero esto es algo que puede no darse en tales términos, solamente cuando se trata de delitos, que -como indica la STS de 17-11-2005, nº 1318/2005 - afectan negativamente a los que se conocen como "intereses difusos". El daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados "de tercera generación", categoría de derechos que vive en una dimensión siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente. Por tanto, y en general, puede muy bien afirmarse que el cauce de la acción popular es el más natural para dar curso a actuaciones de los legítimamente interesados en la persecución de delitos contra los aludidos bienes colectivos, que actúen en la calidad de genéricos perjudicados. Y siendo así, -como sigue diciendo la misma sentencia- en presencia de determinadas condiciones, el mismo criterio de la afectación y el interés, interpretado a tenor de la naturaleza de los bienes y derechos de que se trata, deberá servir para fundar eventuales condenas al pago de las costas de la acusación popular, con perfecto encaje en la previsión del art. 124 CP .

Pero este no es el caso que nos ocupa, por ello el motivo ha de ser estimado y, en la segunda sentencia que se dictará, habrá de excluirse de la condena en costas impuesta a la ahora recurrente, las causadas por los dos partidos políticos personados. OCTAVO.- La estimación parcial del recurso lleva consigo la declaración de oficio de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 LECr .

III.

FALLO

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Dª Sandra, contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2006 por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Rollo nº 8/05, conociendo del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense en causa seguida por delitos de malversación de caudales públicos y de falsedad documental.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará al mencionado TSJ a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil siete.

En el Rollo nº 8/05 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense en causa correspondiente al Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2003, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, se dictó sentencia el 14 de marzo de 2006, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado D. Francisco Monterde Ferrer

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia y por el Tribunal de apelación en su caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia del Tribunal de apelación que no sean contrarios a los de la sentencia rescindente y a los de la presente.

SEGUNDO

Se considera a la acusada Dª Sandra, responsable en concepto de autora, del mismo delito de malversación de caudales públicos por el que fue condenada en su momento por la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado, pero estimándose no aplicable el subtipo agravado previsto en el art. 432.2 CP, consistente en especial gravedad, y sí en cambio el tipo básico contenido en el art. 432.1 CP, debemos sustituir las penas impuestas de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta por diez años, por las de tres años y seis meses de prisión, y siete años de inhabilitación absoluta. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de acuerdo con la regla 6ª de los arts. 66 y 74.2 CP, pudiéndose recorrer las penas en toda su extensión, se estiman adecuadas estas penas que exceden ligeramente de los mínimos legales respectivamente previstos, a la vista del elevado monto de la defraudación que supera en mucho la cantidad de 4.000 euros prevista en el tipo atenuado del art. 432.3 CP .

TERCERO

Se deja sin efecto la indemnización acordada en concepto de responsabilidad civil por la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado, debiendo estarse a la señalada, en uso de sus competencias, por el Tribunal de Cuentas.

CUARTO

Se mantiene la imposición a la acusada de las costas causadas en la primera instancia por el Ayuntamiento de Ourense personado en concepto de acusación particular. Y se deja sin efecto la imposición de las mismas costas correspondientes a los, indebidamente personados en el mismo concepto, Partido Socialista Obrero Español y el Bloque Nacionalista Galego.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia del MagistradoPresidente del Tribunal del Jurado, en cuanto a las penas accesorias, y condena por delito continuado de falsedad en documento oficial.

  1. FALLO Se condena a la acusada DOÑA Sandra como autora de un delito de malversación de caudales públicos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, y siete años de inhabilitación absoluta.

Se deja sin efecto la indemnización acordada en concepto de responsabilidad civil por la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado, debiendo estarse a la señalada, en uso de sus competencias por el Tribunal de Cuentas.

Se deja sin efecto la imposición de las costas correspondientes a los, personados en concepto de acusaciones particulares, Partido Socialista Obrero Español y Bloque Nacionalista Galego.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente, en cuanto a las penas accesorias y condena por el delito continuado de falsedad en documento oficial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.