STS, 10 de Marzo de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:1213 |
| Número de Recurso | 5816/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5816/05, interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en el recurso núm. 161/03, interpuesto por Dragados Obras y Proyectos, SA contra la resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas (Ministerio de Medio Ambiente) de fecha 23 de diciembre de 2003 que resolvió la reclamación presentada por daños catastróficos -fuerza mayor- ocasionados por las lluvias del invierno 2000-2001 en las obras del Proyecto de la Presa del Andévalo. Ha sido parte recurrida Dragados Obras y Proyectos, SA representada por el Procurador de los Tribunales don José Lledó Moreno.
En el recurso contencioso administrativo núm. 161/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Dragados Obras y Proyectos, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas de 23 de diciembre de 2003 que resolvió la reclamación presentada por daños catastróficos (fuerza mayor) ocasionados por las lluvias del invierno 2000-2001 en las obras del Proyecto de la Presa del Andévalo, debemos declarar y declaramos el derecho de la demandante a percibir, además de los 313.349,94 euros que tiene reconocidos en esa resolución y ya recibidos, una indemnización por importe de 865.088,94 euros que habrá de ser actualizada con el índice de precios al consumo por el tiempo transcurrido entre el 24 de enero de 2001 y la fecha de esta sentencia, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".
Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado del Estado se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de noviembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de Dragados Obras y Proyectos, SA formalizó el 11 de julio de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 24 de enero de 2008 se señaló para votación y fallo el 5 de marzo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sección
La representación de la Administración del Estado interpone recurso de casación 5816/2005 contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 1680/2001 deducido por Dragados Obras y Proyectos SA contra la Resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas, Ministerio de Medio Ambiente, de 23 de diciembre de 2003 que resolvió la reclamación presentada por daños catastróficos -fuerza mayor- ocasionados por las lluvias del invierno 2000-2001 en las obras del proyecto de la Presa de Andévalo. Acuerda la Sala declarar el derecho a una indemnización de 865.088,94 euros que debe añadirse a la ya recibida de 313.349,94 euros.
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento para luego reseñar los datos que reputa relevantes:
"
-
Con fecha 12 de enero de 2001 la empresa DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS, S.A. dirige a la Confederación Hidrográfica del Guadiana un escrito en el que, con relación a los daños ocasionados por las lluvias del invierno 2000-2001 en las obras del Proyecto de la Presa del Andévalo, solicita la apertura de expediente para determinar la indemnización procedente por los daños derivados de tales hechos y por la paralización de las obras motivada por los mismos (el escrito figura en los folios 118-121 del expediente que vienen precedidos por la memoria, justificantes, presupuestos y demás documentos aportados por la entidad reclamante).
-
Iniciando el expediente, y a partir de la documentación aportada por la empresa reclamante, el Jefe del Servicio de Presas del Ministerio de Medio Ambiente emite un informe cifrando el valor de los daños en la cantidad de 1.178.438´03 €, incluyendo en este importe una partida de "costes financieros" computados desde la presentación de la reclamación hasta la fecha en que se realiza ese informe (folios 126-127 del expediente).
-
En enero de 2002 el mencionado Servicio de Presas formula propuesta de resolución en el sentido de que procede abonar la indemnización por el mencionado importe de 1.178.438´03 € (196.075.586 pesetas) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en los artículos 132 y 133 del Reglamento General de Contratación del Estado así como en la Cláusula 14ª del Pliego de Cláusulas Generales para la contratación de obras del Estado (folios 140-144 ). El importe total de la indemnización propuesta responde al siguiente desglose:
- Unidades de obra destruidas y pérdida de acopios....... 8.869.548 ptas
- Pérdidas de instalaciones o equipos necesarios............ 37.589.251 "
- Perjuicios por paralización temporal de maquinaria.... 103.484.554 "
- 13% de gastos generales............................................... 19.492.636 "
- Revisión de precios a diciembre de 2000...................... 20.708.647 "
- 207 días de costes financieros al 5´5% anual............... 5.930.980 "
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El Consejo de Obras Públicas emite informe con fecha 21 de febrero de 2002 en el que también se muestra conforme con la procedencia de la indemnización y con todas las partidas que la integran, incluida aquella partida de 5.390.950 pesetas correspondiente a costes financieros computados desde la fecha de la reclamación hasta la emisión del informe del Jefe de Servicio de Presas. En definitiva, el Consejo de obras Públicas informa favorablemente la indemnización por un importe total de 1.178.438´03 € (folios 146-160 del expediente).
-
El dictamen del Consejo de Estado de 5 de septiembre de 2002 (folios 167-177 del expediente) admite la existencia de fuerza mayor y, por ello, la procedencia de la indemnización; pero entiende que ésta debe comprender "...sólo aquellos daños en los que la naturaleza indómita haya destruido obras ejecutadas, que el contratista debe repetir, y en su caso de la maquinaria inutilizada por la catástrofe".
En cambio, el Consejo de Estado considera que no puede englobarse dentro de los perjuicios indemnizables la mera paralización de la maquinaria, pues "...la suspensión de las obras, y por ende de las máquinas, cuando se da, tiene en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas unas lógica indemnizatoria propia, vinculada a la suspensión misma...". Y añade el Consejo de Estado que "...por el mismo motivo, tampoco se pueden incluir en la indemnización los costes financieros en que Dragados Obras Y proyectos, S.A. haya podido incurrir por la demora: no son sino otro efecto -un perjuicio financiero, no un daño material- de la suspensión de la ejecución de la obra".
En síntesis, el Consejo de estado propone una indemnización por importe de 313.349´94 € (52.137.043 pesetas) que responde al siguiente desglose:
- Unidades de obra destruidas y pérdida de acopios....... 8.869.548 ptas.
- Pérdidas de instalaciones o equipos necesarios.......... 37.589.251 "
- Perjuicios por paralización temporal de maquinaria.... - "
Subtotal incrementos de obra............................. 46.458.799 ptas.
- 13% de gastos generales................................................ - "
- Revisión precios dic./2000 (0´12222106)...................... 5.678.244 "
TOTAL................................ 52.137.043 ptas
(313.349´94 €)
-
La resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas de 23 de diciembre 2003 Ministerio de Medio Ambiente reproduce las consideraciones recogidas en el dictamen del Consejo de Estado y termina declarando el derecho de "Dragados Obras y Proyectos, S.A" a percibir una indemnización por importe de 313.349´94 euros (folios 188-191 del expediente). Contra esta resolución se dirige el recurso contencioso-administrativo que da origen a las presentes actuaciones".
Luego en el SEGUNDO argumenta que la normativa aplicable es la contenida en el art. 144 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y en el art. 132.5 del Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE. Añade que "en el caso que nos ocupa la Administración ha admitido la existencia de daños causados en las obras y ha reconocido que esos daños causados por las fuertes lluvias merecen la consideración de daños catastróficos (fuerza mayor), lo que determina la procedencia de que sean indemnizados conforme a los preceptos que acabamos de reseñar. La controversia se contrae entonces a determinar si deben ser incluidas en la indemnización determinadas partidas que aparecían contempladas tanto en la propuesta del Servicio de Presas del Ministerio de Medio Ambiente como en la del Consejo de Obras Públicas y que, sin embargo, fueron excluidas en la resolución del Secretario del Estado siguiendo en este punto el dictamen del Consejo de Estado".
Subraya en el TERCERO que la resolución aquí recurrida, sigue el dictamen del Consejo de Estado. De la misma destaca que "...no elimina del todo la operatividad del principio de riesgo y ventura sino que solo mitiga su rigor al permitir al contratista que palie el perjuicio que habrá de arrostrar como consecuencia de la necesidad de reposición -consecuencia de la desgracia- de obras y esfuerzos ya realizados".
Bajo tal planteamiento, el dictamen del Consejo de Estado y la resolución del Secretario de Estado consideran indemnizables los daños consistentes en la destrucción de unidades de obra ya realizadas y en la maquinaria inutilizada. Subraya la Sala que no engloban dentro de los perjuicios indemnizables la mera paralización de la maquinaria ni los costes financieros. No comparte las razones: reputadas -un perjuicio financiero, no un daño material- de la suspensión de la ejecución de la obra-.
Entiende la Sala que, la previsión del artículo 144 de la LCAP contempla todos los "daños y perjuicios" derivados del acontecimiento catastrófico considerado de fuerza mayor. Por ello, "tratándose de daños y perjuicios que tienen su origen en una causa común, el precepto legal no autoriza a diferenciar entre los que son indemnizables y los que no pues a todos ellos les es aplicable el mismo régimen. En consecuencia, debemos considerar contraria a derecho la decisión de excluir de la indemnización las partidas correspondientes a perjuicios por la paralización de la maquinaria y costes financieros, pues habiendo sido ambos originados por la misma causa que los demás daños no deben recibir una tratamiento diferente".
No reputa aceptable la solución alternativa que se apunta en la resolución recurrida al suponer una remisión al régimen indemnizatorio previsto en el artículo 102 de la LCAP para los casos de suspensión de las obras. Valora que la indemnización contemplada en ese precepto está sujeta a determinados presupuestos o requisitos que no concurren cuando la paralización no responde a una suspensión acordada por la Administración, ni decidida por el contratista, sino que ha venido impuesta por los acontecimientos.
Concluye "que, como señala la demandante, aunque en la Memoria aportada con la reclamación se decía que la paralización de los trabajos en la presa fue prácticamente total desde el 21 de diciembre de 2000 hasta el 12 de febrero de 2001 (folio 3 del expediente), sin que este dato haya sido contradicho, la partida indemnizatoria correspondiente a los perjuicios por la paralización de la maquinaria sólo se refiere a 21 días de paralización total de dicha maquinaria (folio 8, apartado V de la misma Memoria), lo que viene a corroborar que la reparación que se reclama en este concreto apartado no se corresponde con la indemnización contemplada en el mencionado artículo 102 por daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras".
Finalmente en el CUARTO declara que "De lo que llevamos expuesto se desprende que, tal y como indicaba tanto en la propuesta del Servicio de Presas como en la formulada por el Consejo de Obras Públicas, debió reconocerse a la entidad ahora demandante el derecho a percibir una indemnización por importe de 1.178.438´03 euros. Y como la indemnización fijada en la resolución recurrida quedó cifrada en 313.349´94 euros, cantidad que la demandante reconoce tener ya recibida, procede declarar ahora el derecho de DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS, S.A. a ser indemnizada en la cantidad de 865.088´94 euros, diferencia entre aquellos importes antes mencionados.
Conforme a lo previsto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, esa cantidad de 865.088´94 euros que ahora se reconoce habrá de ser actualizada con arreglo al índice de precios al consumo por el tiempo transcurrido entre la fecha en que quedaron cuantificados los daños y perjuicios (24 de enero de 2001) y la fecha de esta sentencia que reconoce el derecho a percibirla.
Frente a lo que se pretende en el suplico de la demanda, no cabe en cambio reconocer un partida indemnizatoria adicional en concepto de nuevos costes financieros pues, estando ya reconocida la actualización reseñada en el apartado anterior, no procede agregar otro incremento indemnizatorio que, por lo demás, no estaba contemplado en la reclamación ni en las propuestas del Servicio de Presas y del Consejo de Obras Públicas".
El único motivo, al amparo del art. 88.1. d) LJCA, aduce infracción del art. 144 de la LCAP y del art. 132 del RGCE. Sostiene que en instancia no se debate si ha habido o no verdadera causa de fuerza mayor, hecho pacifico, sino que se discrepa de la extensión de la indemnización a cargo de la Administración. En concreto a los daños y perjuicios derivados de la paralización de las obras que determinaron perjuicio por lucro cesante.
Entiende el Abogado del Estado que la sentencia yerra al incluir los costes financieros y los derivados de la paralización de maquinaria ya que tales conceptos no se encuentran incluidos en el art. 144 LCAP. Insiste en que deben incluirse solo los daños sufridos en la obra pero no otros ya que el art. 144 LCAP no supone la desaparición del principio de riesgo y ventura.
Objeta la parte recurrida que no obstante la invocación de los antedichos preceptos no existe infracción de los mismos ni tampoco de jurisprudencia alguna que no fue invocada.
Defiende que el legislación ni incluye ni excluye el alcance de los perjuicios indemnizables siendo la jurisprudencia la que los delimitará. Argumenta que en STS de 5 de febrero de 1986 este Tribunal incluyo en el concepto de perjuicio todos aquellos que hubiere experimentado el contratista incluyendo la maquinaria empleada.
El art. 46 de la derogada LCE contemplaba exclusivamente los perjuicios ocasionados en las obras.
Sin embargo el art. 144 LCAP, y el mismo número del vigente TRLCAP, al igual que el art. 214 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, de próxima entrada en vigor, se limita a sentar el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que le hubieren producido en caso de fuerza mayor. Tales daños habrán de ser valorados por el director de la obra tras su comprobación, según el procedimiento establecido en el art. 146 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de aplicación de la LCAP.
Partimos, pues, de que en el texto aquí aplicable no hay fijado un límite respecto a la extensión del daño.
No es muy amplia la doctrina jurisprudencial desarrollada alrededor de la fuerza mayor, esencialmente si atendemos a los estrechos márgenes inicialmente fijados por el art. 46 de la LCE. No obstante lo cual es cierto que en la STS de 5 de febrero de 1986 se afirma por este Tribunal que, además de los perjuicios que afectan real y directamente a las obras comprende "todos aquellos otros perjuicios que haya experimentado el contratista y que puedan afectar a cuantos medios pusiera al servicio y ejecución de la obra entre los que se encuentran con una especial y singular dedicación la maquinaria empleada".
En el marco aplicable, la ausencia de restricciones en el art. 144 LCAP conduce a que bajo el concepto "daños y perjuicios que se hubieren producido" se comprendan todos los daños efectivos o reales que hubiere sufrido el contratista. Por ello pueden tomarse en cuentan tanto el daño emergente como el lucro cesante y, por ende, comprende tanto los perjuicios materiales que abarcan las unidades de obras ejecutadas pero destruidas, las perdidas de instalaciones, materiales y equipos necesarios para las obras, el deterioro de la maquinaria, como los perjuicios derivados por su paralización y el coste financiero ya que todos esos conceptos se engloban en el marco legal aplicable. Pues, cuando fuere aplicable la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, el concesionario de obra pública tendrá derecho al ajuste del plan económico financiero cuando implicare mayores costes, al igual que establece el art. 239.3 del TRLCAP tras el añadido operado por la Ley 13/2003, de 23 de mayo.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 1680/2001 deducido por Dragados Obras y Proyectos SA contra la Resolución del Secretario de Estado de Aguas y Costas, Ministerio de Medio Ambiente, de 23 de diciembre de 2003 que resolvió la reclamación presentada por daños catastróficos -fuerza mayor- ocasionados por las lluvias del invierno 2000-2001 en las obras del proyecto de la Presa de Andévalo Acuerda la Sala declarar el derecho a una indemnización de 865.088,94 euros que debe añadirse a la ya recibida de 313.349,94 euros la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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