STS 823/2002, 9 de Mayo de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:3279 |
| Número de Recurso | 2689/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 823/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Luis María , Eusebio y Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), que condenó a los recurrentes, como responsables de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representados los recurrentes por la Procuradora D. Estrella MOYANO CABRERA.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 6177/97 contra Luis María , Eusebio y Jose Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 3ª, rollo 290/99) que, con fecha ocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la tarde del día 21-10-97, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían tenido conocimiento de que en los Asperones, C/ CALLE000 se distribuía sustancia estupefaciente, montaron un dispositivo de vigilancia sobre el nº NUM000 y 96 de dicha calle. De este modo se observó como en los alrededores se encontraba Jose Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien indicaba a las personas que se acercaban para abastecerse de sustancia, donde podían adquirirla. Así se constató como los compradores acudían a la parte posterior de las casas, y a través de las ventanas traseras recibían las dosis de sustancia tras entregar el dinero. Así fueron interceptados inmediatamente tres compradores quienes habían adquirido uno de ellos una papelina en el nº NUM000 y otros dos de los interceptados seis papelinas cada uno en el nº 96, siendo un total de 13 papelinas de sustancia que analizada resultó ser heroína y cocaína con un peso de 1'05 gramos y valor de 13.000 pts.- en el mercado ilícito. En un momento posterior fueron detenidos en el porche de la casa nº NUM000Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales y Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, procediéndose posteriormente a una diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizadas en las dos casas, encontrándose recortes de bolsas de plástico, así como papel de aluminio, además de 44.900 pts. provenientes de dicha ilícita actividad, en monedas bajo un sofá, como 5500 de Alprazolán (Trankimazin) al acusado Eusebio . En el registro del nº 96, donde no se encontró a ninguna persona, también se hallaron recortes de plástico y papel de aluminio, así como 5500 ptas. y alguna documentación".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis María , Eusebio y Jose Francisco como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 300.000 pts., con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales por terceras e iguales partes.
Procédase al comiso de la droga y dinero intervenidos y déseles el destino legal.
Séales de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que hayan estado privados de ella por esta causa.
Reclámese del Juzgado Instructor las respectivas piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a Derecho.
Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Luis María , Eusebio y Jose Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Luis María , Eusebio y Jose Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
U N I C O .- Recurso de Jose Francisco :
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que no realizó hecho alguno de los declarados probados, sino que se limitó a pasear por el lugar, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.
Recurso de Luis María :
Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, no apreciando la ilegalidad de la entrada, detención y registro realizados en la casa del nº NUM000 y como consecuencia, la nulidad de todo lo incautado en dicho registro, infringiendo el artículo 18.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, ya que no se le puede imputar lo incautado a los compradores que dijeron haberlo hecho en el nº 96 ni lo incautado en dicho domicilio.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la presunción de inocencia.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo 368 en cuanto que establece una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La sentencia impone al recurrente una pena de 30.000 ptas. de multa y la droga incautada al comprador que la adquirió en el nº NUM000 solo alcanzaba un valor de 1.000 pts. .
Recurso de Eusebio :
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, designando como documentos la solicitud de entrada y registro, el acta de entrada y registro, los folios 10 a 13, las declaraciones de un testigo del folio 14 y declaraciones de los acusados, fs. 20, 39 y 41, el f. 51, donde constan los efectos intervenidos y el acta del juicio oral.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 26 de Abril de 2.002.
Recurso de Jose Francisco :
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el único motivo de este recurrente que denuncia infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que careció el tribunal de instancia de prueba de cargo para afirmar su participación en hecho de tráfico de droga alguno y, por ende, era inadecuado aplicarle el artículo 368 del Código Penal.
Pero, procediendo con lógica y considerando en primer lugar las alegaciones del motivo referentes a la infracción de derechos constitucionales, en especial el de ser presumido inicialmente inocente todo acusado, hay que señalar que no es función de esta Sala de casación realizar en esa vía una nueva valoración de las pruebas con que contó el tribunal sentenciador en la instancia, con inmediación ya irrepetible, sino, tan solo, comprobar que el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, cerciorarse de que esa prueba fue obtenida en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que no deriva de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y verificar que la valoración de las pruebas se ha realizado con criterios de lógica y de experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de su resolución.
Pues bien, observando si esas dichas exigencias fueron cumplidas en el caso del actual recurrente, se comprueba que el hecho de su actividad fue acreditado probatoriamente mediante las declaraciones en el acto del juicio de uno de los policías que vigilaba la calle y las viviendas cercanas en que la droga era expendida, y que manifestó como este acusado dirigía a los compradores a una y otra casa, testigo que fué interrogado por las defensas de los acusados y cuyo testimonio ha sido razonable y razonadamente valorado por el tribunal de instancia en su sentencia, con lo que no puede acogerse ahora que se infringiera en esta causa el derecho a ser presumido inocente por lo que, habiendo quedado desvirtuada correctamente esa presunción mediante la prueba de cargo dicha, procede desestimar el motivo, así como también porque frente a la afirmación del recurrente de que fue inadecuado aplicarle el artículo 368 del Código Penal, se han declarado probados hechos que muestran una conducta de facilitación del tráfico de drogas estupefacientes, correctamente encuadrada en el mencionado artículo.
Recurso de Luis María :
Introdúcese en este recurso en primer lugar un motivo por quebrantamiento de forma, con cita en su apoyo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia contradicción en los hechos probados, en concreto cuando en ellos se afirma que fue este recurrente detenido en el porche de la casa nº NUM000 de la CALLE000 en Málaga, cuando es así que los policías han dicho que estaba en el interior de la casa.
Las alegaciones del motivo ponen palmariamente de manifiesto la imposibilidad de que prospere, porque acrisolada jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter interno al relato fáctico de la contradicción que constituye el vicio formal que se ha denunciado. Es patente que la contradicción que se apunta no es una contradicción interna y apreciable en la narración de los hechos, sino que, la que se designa como existente, lo es entre lo dicho por unos testigos y lo que el tribunal ha expresado, lo que, además de no presentar contradicción por ser el porche de una casa parte de la misma, no se puede nunca encuadrar en el defecto de forma denunciado y, en consecuencia, procede desestimar el motivo.
El siguiente motivo de este recurso cita el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error en la apreciación de la prueba, por no haberse apreciado la ilegalidad del registro efectuado en su domicilio, que se dice infringió el artículo 18.2 de la Constitución.
Parece, pues, que es la infracción de un derecho constitucionalmente reconocido lo que constituye el núcleo de la queja casacional que se formula. Como acreditación de tal infracción se señala que en el atestado policial se dice que el recurrente fue detenido en el interior y no en el porche de la casa, que uno de los policías intervinientes ha dicho que no estaba presente el secretario con la orden de entrada cuando la detención se produjo y que en el acta del registro se manifiesta por el fedatario que, cuando llegó para iniciar la diligencia en la puerta del domicilio, estaban dos de los acusados esposados, uno de ellos el actual recurrente.
El error de hecho para su éxito en vía de casación requiere que el, que se alegue, se acredite por prueba genuinamente documental y no de otra clase, y que el aspecto fáctico al que el documento se refiera sea relevante para el fallo que se adopta y no haya sido objeto de otra prueba cuya resultancia haya preferido acoger el juzgador antes que lo que del documento, por sí solo, se derive. En el caso aquí considerado, ni lo expresado en el atestado policial, al que repetidamente la doctrina de esta Sala ha negado valor de documento, ni las manifestaciones testificales pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales. Por otra parte, de lo expresado en el acta de registro por el fedatario judicial no se observa motivo alguno para decir que se infringió el derecho a la inviolabilidad de domicilio, que precisamente, según el mismo texto constitucional, cabe dejar sin efecto en casos concretos mediante resolución judicial, y así lo fue en este caso, en el que, además, se procedió a notificar el auto acordando el registro al titular del domicilio, y a llevarlo a cabo en su presencia.
El motivo ha de ser rechazado.
El motivo del recurso situado en cuarto lugar denuncia , con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los artículos 18, 2 y 24.2 de la Constitución en cuanto consagran respectivamente la inviolabilidad del domicilio y los derechos a un juicio con todas las garantías y, entre ellas, a la presunción de inocencia. Fúndase la alegación de infracción del artículo 18.2 en que, al ser detenidos dos de los acusados en el interior del domicilio, es que se había comenzado el registro por la policía antes de la llegada del secretario judicial. Ya se ha visto en anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución que no han quedado acreditados ni la detención en el interior de la vivienda, ni el comienzo del registro antes de la llegada del secretario judicial.
En cuanto a la infracción de la presunción de inocencia, que es objeto de amplia argumentación en el motivo, hay que señalar, teniendo aquí por dicho lo expresado en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, que contó el tribunal con suficiente prueba de cargo consistente en la observación por los policías de como se expendían drogas en la casa del acusado que ahora recurre, de la que él era titular y ocupante, de la interceptación de un cliente portando una papelina de revuelto de heroína y cocaína allí adquirida, y del encuentro en la vivienda de recortes de papel de aluminio y enseres para elaborar papelinas, y de dinero, indicios tales, todos que, interrelacionados lógicamente, han permitido al tribunal de instancia afirmar la participación de este acusado en los hechos de tráfico ilícito de drogas.
El motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción legal, consistente en indebida aplicación al recurrente de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por no ser autor de las ventas de las papelinas con droga que se adquirieron en la casa número 96 de la calle citada, ya que él era ocupante de la numerada como NUM000 .
No se ha dicho en los hechos probados que este acusado hubiera vendido las papelinas que se entregaron a adquirentes de drogas en el número 96 de la calle, pero, además de que la acción de los acusados se describe como conjunto. Así, en cambio, se refiere haberse interceptado a un comprador que había adquirido la papelina conteniendo revuelto de cocaína y heroína, y esa conducta de tráfico ilícito de drogas estupefacientes tiene su correcto encuadre en la figura típica del artículo 368 del Código Penal, así como en el artículo 28, como autores, quienes puedan señalarse como las personas que la entregaran para ese tráfico.
Por todo ello el motivo ha de perecer.
El último motivo del recurso se introduce subsidiariamente para el caso de no prosperar los precedentes, y se acoge al articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley que se dice determinada por la indebida forma de aplicación del artículo 368 del Código Penal. El recurrente señala que la multa que se le ha impuesto supera en su cuantía el máximo del valor de la droga que de él procedía, pues tan solo una papelina, de las trece ocupadas, habría sido vendida por él y su valor sería de a penas mil pesetas.
Pero no puede acogerse la argumentación del motivo. La narración de hechos de la sentencia recurrida describe una conducta coordinada de los tres acusados. Uno de ellos dirigía a quienes venían a comprar indistintamente a una u otra de las casas en las que las drogas eran vendidas, el contenido de las papelinas, al análisis, resultó ser de la misma composición, así como el papel de aluminio y los otros dos acusados se comunicaban entre sí en las prácticas de venta, así como eran la misma la secuencia temporal y espacial de las compraventas efectuadas. Por ello los tres acusados participaban en una misma actividad de tráfico y resulta correcta, por tanto, la condena a cada uno de los tres a multa en cuantía situada entre el duplo y el triplo del valor de la droga intervenida.
El motivo ha de ser desestimada.
Recurso de Eusebio :
El primero de los motivos de este recurso se introduce, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar infracción de principios consagrados en el artículo 24 de la Constitución, en concreto los que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Afirma este recurrente que la entrada y registro domiciliario infringieron el derecho a la inviolabilidad de domicilio porque se realizó por la policía sin la presencia del secretario y antes de estar provista de la correspondiente autorización judicial y, en cuanto, a la presunción de inocencia la condena del recurrente se dice fue pronunciada sobre la base de indicios sin ninguna consistencia, señalándose al respecto que el hallazgo de papel de aluminio era normal al tratarse los acusados de consumidores habituales, sin que se hubiera visto en los actos de entrega de droga más que unas manos, pero no a las personas que la suministraban.
Ya, antes, con respecto al acusado Luis María se ha explicado la carencia de apoyo probatorio de las afirmaciones de que el registro se hubiera iniciado por la policía antes de contar con el mandamiento judicial y sin presencia de secretario. El hecho de encontrar el fedatario judicial esposados a dos de los acusados en el porche de una de las casas, antes de iniciar el registro, no autoriza a pensar que la detención de los mismos se hubiera tenido que producir en el interior de la vivienda, y menos aún que ello se debiera a haberse ya antes iniciado el registro. En cuanto a la alegada falta de prueba respecto a la participación de este recurrente en los hechos hay que señalar, recordando para ello lo ya expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, que los indicios con que contó y sobre los que se basó el tribunal de instancia para condenarle eran varios, bien trabados entre sí en forma que se reforzaban unos a otros y todos en lógica conexión con la conclusión de que este acusado había actuado en acuerdo y coordinación con los otros dos en las operaciones de tráfico de drogas, pues se ha manifestado por la policía que vigilaba en los alrededores el envío por el acusado que operaba en el exterior de las dos viviendas a una y otra de los clientes, se detectó a varios de ellos con papelinas de igual composición adquirida en una y otra casa, y con tal inmediatez temporal, de tal modo que tan solo a este acusado podía atribuirse las partes de las operaciones de venta que se realizaran en el número 96 de la calle, inmediatamente antes de interceptarse a los acusados, encargándose el acusado Luis María de las de la número NUM000 y habiéndose encontrado en ambas el papel de aluminio y otros materiales apropiados para la confección de papelinas, sin que el hecho, que este acusado afirma, de ser consumidores pueda explicar la tenencia de esos materiales dispuestos, no para el consumo, sino para la elaboración de las papelinas, operación lógicamente previa a su venta a otros consumidores.
El motivo ha de ser desestimado.
Otro de los motivos de este recurso, el tercero, se apoya en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, designando como acreditativos del error la solicitud de mandamiento de entrada y registro, el acta de su práctica, varios folios de la causa, las declaraciones de los tres imputados sobre el hecho de ser la profesión de este recurrente la de albañil y el acta del juicio oral.
Como ya antes en estos fundamentos jurídicos se ha expresado, es preciso para el éxito de un motivo que alegue error de hecho, que su acreditación se obtenga mediante prueba genuinamente documental, y no de otra clase, a lo que hayan que añadir que los documentos que se propongan para acreditar el error se haya producido fuera de la causa y hayan sido aportados a la misma. Pues bien ninguna de las acreditaciones que este recurrente propone cumple esos requisitos, puesto que se trata de actividades realizadas en las diligencias previas y que dejan expresión "documentada" en los autos de otras clases de prueba, o se refieren al contenido del acta del juicio oral, que innumerables veces se ha dicho en resoluciones de esta Sala, no tener valor documental a efectos casacionales.
El motivo ha de ser rechazado.
El otro motivo de este recurso, segundo en el orden de su formulación, se apoya en cita del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar infracción de Ley, en concreto de los artículos 27 y 28 del Código Penal. Dice el recurrente que no se le puede imputar haber vendido la droga incautada a algunos compradores porque él realmente se encontraba allí trabajando de albañil. No ha quedado este último extremo acreditado como ya se ha dicho, por lo que hay que respetar el contenido de los hechos probados complementados por los razonamientos lógicos del juzgador de instancia, y concluir, por tanto, la participación de este acusado en la conducta de tráfico de drogas por lo cual, ahora, este motivo ha de perecer.
III.
FALLO
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Jose Francisco , Luis María y Eusebio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga en ocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa contra los mismos seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas de sus recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Joaquín GIMENEZ G. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 302/2003, 27 de Febrero de 2003
...realizadas en el mismo, que no son otra cosa que pruebas personales documentadas (STS nº 118/2002, de 14 de junio; STS nº 823/2002, de 9 de mayo; STS nº 751/2002, de 24 de abril; STS nº 742/2002, de 24 de abril; STS nº 1781/2000, de 17 de noviembre, y STS nº 1017/2000, de 6 de junio, entre ......