STS, 23 de Febrero de 2005

PonenteJOAQUIN SAMPER JUAN
ECLIES:TS:2005:1145
Número de Recurso6086/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil cinco.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra sentencia de 3 de octubre de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por la que se resuelve el recurso de suplicación nº 3897/02 interpuesto por el demandado contra la sentencia de 8 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo en autos nº 744/02 seguidos por Dª Sofía frente al INSS sobre porcentaje de pensión de viudedad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de octubre de 2002 el Juzgado de lo Social de Oviedo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda formulada por DÑA. Sofía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad que tiene reconocida en el porcentaje total del 46% sobre la base reguladora, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonarle las diferencias habidas desde la fecha de efectos iniciales".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- La demandante, Sofía, cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, contrajo matrimonio con Carlos Jesús, en Langreo, el 7 de noviembre de 1970, habiendo obtenido sentencia de separación el 13 de marzo de 1992, si bien la convivencia no se interrumpió (o solo durante unos días en aquellas fechas) hasta el fallecimiento del esposo, ocurrido el 21 de febrero de 2002.- Segundo Solicitada pensión de viudedad, fue autorizada por Resolución de 12 de marzo de 2002 sobre una base reguladora de 1.677'64 euros en porcentaje de convivencia del 68'22% (sobre el 46 inicial), al computarse únicamente los días transcurridos desde la fecha del matrimonio y la de la sentencia de separación.- Tercero.- Interpuso reclamación previa el 19 de abril, desestimada por acuerdo de 13 de mayo, contra el que formuló la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.- Cuarto.- Cuando los esposos tramitaron la separación, asistidos por la abogada del Centro Asesor de la Mujer de Langreo, llegaron a reconciliarse inmediatamente, si bien, como medida por si tal reconciliación no llegaba a mantenerse, decidieron no ponerla en conocimiento del Juzgado, habiendo mantenido en esas circunstancias la convivencia.- Quinto.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 3 de octubre de 2003 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Oviedo dictada en los autos seguidos a instancia de doña Sofía sobre porcentaje de pensión de viudedad y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada".

CUARTO

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de octubre de 2002 (rec. 495/02).

QUINTO

Por providencia de fecha 17 de septiembre de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2005, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se centra el presente debate casacional en determinar si para el cálculo del porcentaje de la pensión de viudedad, debe computarse el tiempo, posterior a la separación legal de los cónyuges, en que éstos reanudaron la convivencia, pero no comunicaron su reconciliación al órgano judicial.

En el caso que resuelve la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de Asturias el 3 de octubre de 2.003, el INSS reconoció a la actora, separada legalmente de su esposo desde el día 13 de marzo de 1.992 pensión de viudedad con efectos de 21 de febrero de 2.002, en porcentaje del 68,22 % del total, al computarle únicamente los días transcurridos desde el matrimonio hasta la separación judicial. Tras la oportuna reclamación previa, la actora interpuso demanda solicitando que le fuera reconocido también el período en que convivió con el causante después de la separación, aunque sin haber comunicado la reconciliación al juzgado como prevé el artículo 84 del Código Civil. La sentencia de instancia, tras declarar probado que la convivencia "solo se había interrumpido unos días" estimó la demanda pese a que no constaba la referida comunicación. Y el posterior recurso de suplicación de la Entidad Gestora fue también desestimado por la sentencia recurrida.

SEGUNDO

El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente, para justificar el requisito exigido por el art. 217 LPL, ha aportado como sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 1 de octubre de 2.002. que en un supuesto prácticamente idéntico, de viuda que reclamaba que para el cálculo del porcentaje de su pensión se computara el tiempo posterior a la separación legal en que se mantuvo la convivencia conyugal aunque no se notificó la reconciliación al juzgado civil, revocó la de instancia que había estimado la demanda y absolvió al INSS de la pretensión deducida en su contra. Consideró dicha sentencia que la ausencia de la comunicación que prescribe el art. 84 del Código Civil, impide dar valor jurídico a la supuesta convivencia de hecho mantenida por los cónyuges tras su separación.

Concurre pues el requisito de la contradicción que exige el art. 217 LPL, lo que permite a la Sala resolver la cuestión planteada. Conviene no obstante puntualizar, para aclarar las dudas que manifiesta la parte recurrida en su escrito de impugnación, que la sentencia referencial, de 1 de octubre de 2.002, fue en efecto recurrida por el INSS en casación para la unificación de doctrina. Pero ello no le priva de idoneidad para el juicio de comparación, puesto que alcanzó firmeza el día 21 de mayo de 2.003, fecha en que recayó la sentencia de esta Sala (dictada en el recurso 4260/2002) que, en consonancia con la pretensión casacional entonces deducida -- "exclusivamente frente al reconocimiento íntegro del complemento de mínimos" -- mantuvo inalterado el pronunciamiento relativo a la convivencia reanudada pero no comunicada, único que ahora interesa. Era pues firme antes de dictarse la ahora recurrida el 3 de octubre de 2.003.

TERCERO

En el motivo dedicado a fundamentar la infracción legal se afirma que la sentencia recurrida conculca lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código Civil en relación con el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, porque, según entiende la Entidad Gestora haciendo suya la tesis de la referencial, la vida en común posterior a la separación solo puede acreditarse mediante la reconciliación debidamente comunicada al juez. Parece oportuno pues, comenzar recordando el contenido de tales preceptos.

El art. 174.2 LGSS dispone que en el supuesto de separación la pensión de viudedad corresponderá al supérstite "en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido". Y por su parte, los invocados preceptos del Código Civil disponen que "la sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los casados" (art. 83) y que "la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquella en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio" (art. 84.1)

CUARTO

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por las sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2004 (rec. 359/04) y 2 de febrero de 2.005 (rec. 761/04) a cuya doctrina hay estar por lógicas razones de igualdad y seguridad jurídica en tanto no concurran circunstancias que aconsejen su modificación, que no se dan en el caso.

La sentencia de 15 de diciembre de 2.004 razona que "la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce "ex lege" unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil".

QUINTO

Por su parte la sentencia de 2 de febrero de 2.005 reitera que cuando la reconciliación no se comunica "se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial". Y destaca que también "hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al artículo 84 del Código Civil".

Nuestra última sentencia advierte, además, que "tampoco lleva a conclusión contraria la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2004 (rec. 6074/03), que, teniendo en cuenta la doctrina de la STC 199/2004, reconoció la existencia del vínculo a efectos de la pensión de viudedad en un supuesto en el que el matrimonio celebrado en forma religiosa ante entidad confesional reconocida no había sido inscrito en el Registro Civil. Porque como la misma sentencia precisa, la solución que mantiene es únicamente viable porque en aquellas actuaciones lo que se había planteado era determinar si la demandante era o no cónyuge supérstite del causante, en un supuesto en el que no se había negado ni insinuado siquiera que ambos estuvieran separados de hecho o de derecho, añadiendo que "dicha solución no es contradictoria con el hecho de que en otros supuestos en los que pueda existir duda acerca de la constitución del vínculo, de su validez, de la convivencia o de la reconciliación de los cónyuges, se requiera la efectiva inscripción en el Registro Civil u otros requisitos previstos legalmente para que pueda producir efectos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social", pues en tales casos tanto la inscripción o la comunicación judicial "no juegan como condicionantes de la existencia del vínculo", sino como forma inequívoca de acreditar la situación familiar. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio celebrado en forma pero sin inscripción, en el que la voluntad de establecer el vínculo es inequívoca y se expresa ante persona autorizada, en la convivencia posterior a la separación que no se comunica sólo hay una situación de hecho cuya significación no tiene ese carácter inequívoco en orden al restablecimiento del vínculo y por ello precisa de su comunicación la juez civil".

En conclusión, la "vida en común" que se presume por el matrimonio (art. 69 C.C.) se suspende con la sentencia de separación (art. 83), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la "vida en el mismo domicilio" (argumento "a sensu contrario" de la previsión del art. 87) porque se trata de una situación distinta -- precisamente porque no hay reconciliación -- de la "vida en común" (o "tiempo vivido con el cónyuge" en expresión del artículo 174.2 LGSS) que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación" (art. 84, párrafo primero), -- esto es, "la suspensión de la vida en común de los casados" que es el efecto propio de la sentencia de separación (art. 83) -- es necesario que "los cónyuges", es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten.

SEXTO

La parte recurrida opone en su escrito de impugnación, dos argumentos: que el INSS no es tercero; y que la comunicación de la reconciliación no constituye un requisito sustantivo para que esta produzca efectos. Tales argumentos se detienen exclusivamente en un aspecto del problema, y son insuficientes para darle una solución ajustada a derecho, como vamos a ver.

En cuanto al primero. Es cierto, en efecto, que el INSS no es propiamente un tercero en sentido legal estricto, si consideramos solo como tal al que entabla o mantiene de buena fe una relación de tipo contractual con los cónyuges (en ese sentido lo entiende el art. 61 párrafo tercero del C.Civil). Pero desde una interpretación amplia del concepto, tercero es toda aquella persona, física o jurídica, que por no ser sujeto directo ni indirecto de la relación de convivencia, se encuentra en una posición externa y ajena a ella; por esa razón, es lógico que no le pueda afectar la reanudación de la convivencia, si ésta, porque así lo han decidido libre y voluntariamente los cónyuges, se desenvuelve en el terreno de lo puramente fáctico y sin ningún efecto jurídico fuera del marco matrimonial; lo que no es obstáculo, por supuesto, para que dentro de él produzca la eficacia que le reconoce el art. 84 C.Civil.

Desde ese prisma cabe afirmar que, si cualquier persona ajena al matrimonio es un tercero, con mayor razón debe ser considerado así el INSS, que en su condición de gestor de un patrimonio que debe administrar con el rigor que exige su naturaleza publica y su destino solidario, estaría, en caso contrario, inerme para combatir o cuestionar situaciones de "facto" que se desenvuelven en el terreno de la intimidad.

SEPTIMO

En lo concerniente al segundo, es igualmente cierto que el art. 174 LGSS solo condiciona la percepción del mayor importe de la pensión "al tiempo vivido con el cónyuge fallecido". Pero ello nada obsta a nuestra conclusión, porque la necesidad de la comunicación de la reconciliación al juzgado no implica la creación o imposición de un nuevo requisito no previsto por el citado precepto. Es mas, dicha comunicación tampoco constituye, como hemos visto, un requisito para que la reconciliación produzca efectos entre los cónyuges. Lo que ocurre es que la convivencia reanudada -- o el "tiempo vivido" tras la separación, en términos del art. 174 LGSS -- es un hecho que, por producir el efecto jurídico de incrementar la pensión, necesita ser probado. Y la Sala entiende que la única forma de acreditar fehacientemente tal hecho, es precisamente la comunicación al juzgado que prevé el art. 84 del C.Civil (que luego accederá al Registro Civil, como "acto que pone termino a la separación" que el art. 76 de la Ley de 8 de junio de 1.957 ordena inscribir, con la consecuencia prevista en el art. 2 del a propia Ley a efectos probatorios).

Se sostiene también por la impugnante que "la realidad social en que nos encontramos hoy día, tiende a una mayor equiparación de los matrimonios con las uniones more uxorio o parejas de hecho, respecto de las que ya existen Registros de las mismas, que podrían acreditar una convivencia de la pareja". El argumento refuerza nuestra conclusión, no la tesis de la impugnante. Porque sin equiparar en modo alguno el matrimonio, ni aun el separado, con esas otras diferentes situaciones, que hoy reciben trato legal distinto, es lo cierto que también éstas constituyen situaciones fácticas, que, al igual que ocurre con la convivencia que surge tras la separación legal, necesitaran ser probadas (en ese único sentido de identificación de distintas situaciones de hecho, y no de asimilación de supuestos legales diferentes, se expresó nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2.004). Y la comunicación de la reconciliación al juzgado es el único medio de defensa de la Entidad Gestora frente a las numerosas peticiones de incremento de pensión que sin duda habrán de plantearse, y que pretendan basarse en la simple declaración de testigos, necesariamente muy próximos al círculo matrimonial y en muchas ocasiones muy vinculados emocionalmente con él, o en documentos o certificados que a lo mas, podrán demostrar la realidad de una "vida en el mismo domicilio" de la que habla el art. 87 C-Civil, pero no la efectiva reanudación de la convivencia o de la reconciliación de los cónyuges, que solo puede tenerse por validamente acreditada cuando así la ponen estos, libremente, en conocimiento del juez que decretó su separación.

OCTAVO

De lo dicho se desprende que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha resuelto conforme a derecho. Procede, por tanto, oído el Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS, casando y anulando la sentencia recurrida; y resolver el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a la buena doctrina, lo que comporta la estimación del recurso de esta clase interpuesto por la Entidad Gestora, y la revocación la sentencia dictada el 2 de octubre de 2.002 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, absolviendo al INSS de la pretensión deducida en su contra. Sin condena costas ni en este recurso, ni en el de suplicación, por no darse las circunstancias que autorizan su imposición (art. 233.1. LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra sentencia de 3 de octubre de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que casamos y anulamos. Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y revocamos la sentencia de 8 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo absolviendo al INSS de la pretensión deducida en su contra. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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