STS, 21 de Julio de 2006

El 27 de enero de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, en los autos nº 1120/03 , seguidos a instancia de D. Luis Pablo contra dicha recurrente, sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga de fecha 2-06-04 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Luis Pablo contra la EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COSTA DEL SOL sobre cantidad, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta condenando a la demandada Empresa Pública Hospital Costa del Sol a pagar al actor, en concepto de 483 horas extraordinarias realizadas en el año 2.002, la diferencia entre las cantidades percibidas por la realización de horas de guardias y que resultan de los cálculos realizados en el ordinal 3º de los hechos probados a excepción de la prorrata de guardia médica, y las debidas percibir como horas extraordinarias a razón de 483 horas y de 23,66 euros la hora".

La sentencia de instancia, de 2 de junio de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Luis Pablo presta servicios para la Empresa Pública Hospital de la Costa del Sol con la categoría profesional de facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología, en turno rotatorio. La jornada ordinaria anual para este turno es de 1575 horas. ----2º.- En el año 2002 el Sr. Luis Pablo realizó 42 guardias médicas, 30 de 17 horas y 12 de 24 horas y disfrutó de 34 días de descanso posteriores a la guardia (salientes de guardia), según el detalle contenido en la certificación extendida por el Director Gerente del Hospital Costa del Sol, obrante en el documento nº del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da aquí por reproducido. ----3º.- Las guardias médicas de presencia física han sido abonadas al actor según el anexo 4 del Convenio Colectivo en las siguientes cantidades: desde enero a junio de 2.002 (guardia de 17 horas) 201,11¤ y 283,92¤ (guardia de 24 horas). Desde julio a diciembre de 2.002 (guardia de 17 horas) 210,29¤ y 296,88¤ (guardia de 24 horas). Además se le ha abonado en concepto de prorrata de guardia médica (art. 25.5 del Convenio Colectivo) la cantidad de 2,96 ¤ por hora de enero a junio de 2.002 y 3,09¤ por hora de julio a diciembre de 2.002. ----4º.- Desde enero a junio de 2.002, D. Luis Pablo realizó un exceso de 309,36 horas sobre la jornada legal de 40 horas semanales y desde julio de 2.002 hasta diciembre de 2.002 realizó un exceso de 281,86 horas sobre la jornada máxima legal de 40 horas semanales. ----5º.- Reclama el demandante la cantidad de 5.453,07¤ correspondiente a la diferencia entre la retribución percibida por 483 horas de guardias realizadas en exceso sobre la jornada anual y la que debió de percibir si estas horas se le hubieran abonado como horas extraordinarias, a 23,66¤ la hora. ----6º.- La retribución bruta anual del actor asciende a 29.820,58¤. ----7º.- La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 24 de julio de 2.003, celebrándose el acto el 18 de agosto de 2003 que concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada. La demanda se presentó el 15 de octubre de 2.003".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Pablo contra la empresa pública Hospital de la Costa del Sol debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra".

El Letrado Sr. Sedeño Ferrer, en representacion de la Empresa Pública HOSPITAL COSTA DEL SOL, mediante escrito de 15 de abril de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 22 de junio de 2.004.

Por providencia de esta Sala de 14 de febrero de 2.006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El demandante, facultativo especialista en cirugía ortopédica y traumatología, presta servicios en turno rotatorio en jornada ordinaria anual de 1575 horas. En el año 2002 ha realizado 42 guardias médicas, 30 de 17 horas y 12 de 24 horas y disfrutó de 34 días de descanso posteriores a la guardia. Reclama las diferencias entre las retribuciones percibidas por 483 horas de guardia realizadas en exceso sobre la jornada anual y las que debió percibir si esas horas se hubieran abonado como horas extraordinarias a razón de 23,66 ¤ la hora y no a 12,37¤, como las viene abonando la demandada al considerarlas complementarias. La sentencia de instancia desestimó la demanda, aplicando la norma del Convenio colectivo de la entidad demandada (obrante folio 45), que considera horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, siempre que no sean correspondientes a la jornada complementaria, ni a la jornada de rebase. Pero la resolución recurrida revocó esta decisión y condenó a la empresa demandada a pagar al actor las correspondientes diferencias. La sentencia recurrida razona esta decisión, aplicando la doctrina de nuestra sentencia de 8 de octubre de 2.003 , conforme a la cual, el convenio no puede descalificar como horas extraordinarias las que excedan de la jornada máxima legal, aunque si puede privar de este carácter a las que sin superar este límite excedan de la jornada de convenio. Para la sentencia recurrida "el precepto convencional es ilegal en la medida en que permite que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias, tratándose además de guardias de presencia física".

Frente a este pronunciamiento recurre la empresa demandada, aportando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Granada de 22 de junio de 2004 , en la que se desestima la demanda de un facultativo del Hospital del Alto Guadalquivir, en la que solicitaba el abono de las horas extraordinarias realizadas por exceso en las guardias -1206 horas de exceso sobre una jornada anual de 1582 horas-. La sentencia de contraste señala que el demandante ha realizado horas extraordinarias. Pero, considera que éstas, realizadas en las guardias, se han retribuido, como consecuencia de las prorratas de guardias médicas y de las libranzas (arts. 26 y 33 del convenio), con "una cantidad superior a la hora de presencia física y a la hora ordinaria", de conformidad con el convenio.

El problema en unificación de doctrina no se suscita sobre la calificación del exceso de lo trabajado sobre la jornada legal como horas extraordinarias y su retribución como tales, sino sobre la existencia de las diferencias reclamadas y ello se hace a través de dos motivos. En primer lugar, la parte recurrente sostiene que, a efectos del cálculo de las diferencias, han de tenerse en cuenta, para deducirlas de la retribución del trabajo extraordinario, las cantidades percibidas correspondientes a la prorrata de guardia (artículo 25.5 del Convenio Colectivo), que se percibe en pagas extraordinarias y vacaciones, en función de la media aritmética de las cantidades efectivamente percibidas, por las guardias efectivamente realizadas en el mes anterior, y que han de tenerse en cuenta también las cantidades igualmente percibidas correspondientes al tiempo de libranza tras la guardia (salientes de guardia, artículo 20.3.a ), párrafo 2 del Convenio Colectivo), cuando dicho tiempo, pese a haberse disfrutado como descanso, ha sido retribuido por la empresa como si de horas ordinarias de trabajo se tratase. En segundo lugar, la parte sostiene que la retribución de la hora extraordinaria fijada por la sentencia recurrida en 23,66 ¤ debe ser en realidad de 18,3 ¤. A partir de estos motivos realiza unos cálculos en función de los cuales el actor habría percibido ya una cantidad superior a la que resultaría de retribuir las horas extraordinarias con el valor de la hora ordinaria. Así la retribución de 483 horas al valor 18,93 ¤ daría 9.143,19 ¤, mientras que lo ya percibido por guardias médicas (5.713,89 ¤), prorrata de éstas (1.429,68 ¤) y libranzas (4.505,34 ¤) ascendería a 11.648,51 ¤. En un segundo cálculo, aun partiendo de un valor de la hora de 23,66 ¤, la cantidad procedente sería de 11.427.78 ¤ mientras que lo percibido sería de 11.648, 51 ¤.

Hay que aclarar que con este planteamiento no se incurre en cuestión nueva, pues en el escrito de impugnación del recurso de suplicación la hoy recurrente la planteó, al señalar que al actor se le había abonado el tiempo de exceso de trabajo a un módulo muy superior. Lo que ocurre es que la sentencia recurrida se ha limitado a señalar en este punto que hay que reconocer al actor la diferencia entre las cantidades percibidas por la realización de las guardias médicas, según los datos del hecho probado tercero,- con excepción de las correspondientes a la prorrata de guardias médicas- y las que debió percibir como horas extraordinarias a razón de 483 horas y 23,66 ¤ la hora, añadiendo que "al no constar las cantidades percibidas por dichos conceptos" y no haberse pedido la revisión no puede hacerse en suplicación un nuevo cálculo.

Hay que comenzar señalando que la complejidad del asunto no se corresponde con el sumario análisis de la contradicción que se contiene en el escrito de interposición del recurso, en el que probablemente por el exceso en la designación de las sentencias de contraste sólo se realizan unas referencias genéricas a que se trata de una pretensión de médicos de las plantillas de empresas públicas sanitarias para que se les abonen como extraordinarias las horas realizadas en virtud de la jornada complementaria. La parte recurrente señala que para "la sentencia impugnada en el abono por la empresa pública demandada del exceso horario realizado, en concepto de jornada complementaria (guardia médica), sobre la jornada máxima legal de 40 horas semanales, no deben incluirse las cantidades abonadas al actor en concepto de prorrata de guardia médica y tampoco las abonadas en concepto de libranza tras la guardia o saliente de guardia", mientras que las sentencias de contraste "llegan a la conclusión de que el referido exceso horario (en concepto de guardias médicas) sobre la jornada máxima legal de 40 horas semanales ha sido correctamente retribuido por la empresa pública demandada, al incluir en dicho abono las cantidades correspondientes a guardias médicas, la prorrata de guardias médicas y las cantidades abonadas en concepto de libranza tras la guardia (saliente de guardia)". Pues bien, esa relación prescinde de los hechos que configuran las controversias, de las diferencias que se advierten en las pretensiones y de la existencia de normas distintas aplicables, por lo que no puede apreciarse que se haya cumplido la exigencia que el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral establece en orden a que el escrito de interposición contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, lo que, de acuerdo con un reiterado criterio de esta Sala, requiere que la parte recurrente establezca en el mencionado escrito la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos mediante la comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (sentencias de 27 de mayo de 1992, 16 de septiembre de 2004, 6 de julio de 2004, 15 de febrero de 2005 y 31 de enero de 2.006 ). En el presente caso esa relación es notoriamente insuficiente para el primer motivo del recurso, relativo a la deducción de lo percibido por prorrata de guardia médica y libranzas, con denuncia de la infracción de los artículos 20 y 25 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública Costa de Sol, pero es totalmente inexistente para el segundo motivo que plantea el problema del valor de la hora extraordinaria, con denuncia del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 20.5 del Convenio Colectivo citado.

Por otra parte, no puede aceptarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste. Para que pueda apreciarse la contradicción entre los pronunciamientos de las sentencias, a efectos del cumplimiento del requisito que para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , es necesario que la divergencia de las decisiones se produzca en controversias en las que concurra una identidad sustancial tanto en lo que se refiere a las pretensiones y sus fundamentos, como en relación con los hechos probados de las sentencias comparadas. Esta identidad no puede apreciarse en el presente caso. En efecto, un elemento esencial para que concurra esa igualdad de los supuestos decididos consiste en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables y así lo ha establecido la Sala, entre otras, en sus sentencias de 7 de mayo, 22 y 23 de junio de 2004 . La igualdad de la norma aplicable es, por una parte, un elemento de la identidad de la controversia, pues delimita el fundamento de cada pretensión en la medida en que se pide en función de unos hechos que producen determinadas consecuencias jurídicas precisamente en virtud de las normas aplicables. Pero, por otra parte, es una exigencia también de la propia función del recurso, que, como recurso de unificación de doctrina, tiene la finalidad de unificar "la interpretación del Derecho", como recuerda el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no hay unificación posible respecto a normas distintas, pues aunque la norma aplicable en el caso de la sentencia recurrida hubiese sido interpretada de forma incorrecta, esto no determinaría que lo hubiera sido también la aplicada en la sentencia de contraste, si no se trata de la misma norma, con lo que no existirá el "quebranto de la unidad de doctrina" (artículo 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Pues bien, las normas aplicadas por las sentencias que se comparan no son las mismas. En la sentencia recurrida la norma aplicable, cuya infracción se denuncia es el Convenio Colectivo de la empresa pública Hospital Costa del Sol (Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 8 de octubre de 2.002), en concreto sus artículos 20 y 25 en relación con el Anexo IV, mientras que en el supuesto de la sentencia de contraste la norma aplicable es el Convenio Colectivo de la empresa pública Hospital Alto Guadalquivir, en concreto los artículos 27 y 33 en relación con los Anexos I y II, cuya publicación no consta. Es cierto que en las sentencias se han tenido en cuenta otras normas, como la Directiva CEE 94/104 y los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, pero era a efectos de la calificación del tiempo de trabajo en exceso; una vez concretado el tema de la determinación del valor de la hora extraordinaria y de lo que ha de deducirse de ella como abonado en las guardias, los únicos preceptos a tener en cuenta son los convencionales, como muestran las denuncias que se formulan en el presente recurso. En el motivo segundo "designado como cuarto" se alega el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, pero en realidad la infracción se concreta en el artículo 20 del convenio, pues lo que se reprocha a la sentencia recurrida no es que no haya tomado a efectos del cálculo de las diferencias el valor de la hora ordinaria -tope mínimo del cálculo de la remuneración de las horas extraordinarias-, sino que no haya determinado su valor conforme al artículo 20.5 del Convenio Colectivo porque "las partes firmantes del convenio quisieron excluir expresamente... las realizadas como jornada complementaria (guardia médica)". Es cierto que en algunas ocasiones la Sala ha aceptado la contradicción en sentencias que aplicaban normas distintas, pero se trata -hay que subrayarlo- de un supuesto excepcional, en el que debe quedar acreditada la plena identidad de las regulaciones, lo que no sucede en este caso en el que la parte recurrente no ha acreditado esa identidad. No es posible, por tanto, como ponen de relieve tanto el Ministerio Fiscal, como la parte recurrida, apreciar la contradicción.

Hay además otras diferencias. Como ya se ha señalado repetidamente, la cuestión planteada en el recurso se concreta exclusivamente en el cálculo de las diferencias reclamadas por el exceso de trabajo, para lo cual la parte recurrente propugna la realización de descuentos (motivo primero, numerado como tercero) y la reducción del valor de la hora extraordinaria que ha tomado la sentencia recurrida (motivo segundo, numerado como cuarto). En el primer motivo se considera descontable lo percibido como prorrata de guardias y la retribución correspondiente a la libranza. Pero la sentencia recurrida no ha descontado la prorrata porque ha considerado que ese concepto retribuye "la guardia en sí misma y no la realización del exceso de jornada", lo que sin duda se funda en la regulación de este concepto retributivo en el artículo 20.3.A ) del convenio en relación con el Anexo IV, regulación que no consta que sea la misma que la sentencia de contraste examina en relación el artículo 33.g ) y el Anexo II del Convenio del Hospital del Alto Guadalquivir. En cuanto a la deducción de las libranzas, la sentencia de contraste las deduce porque, aunque se trata de un descanso no retribuible, da por cierto que en la práctica se retribuyen por la empresa; afirmación fáctica que no consta en la sentencia recurrida. Pero es que además en el caso de la sentencia recurrida el actor ha reclamado sólo 483 horas, es decir menos de las 591,22 horas que el hecho probado tercero recoge como realizadas en exceso de la jornada máxima legal, con lo que podría entenderse, como señala la parte recurrida, que se han descontado los días de libranza, circunstancia que no consta en la sentencia de contraste, en la que se pide simplemente el abono de 1026 horas fuera de jornada normal, sin que se acredite ninguna reducción por libranzas.

En el motivo segundo se trata de reducir del importe de la hora extraordinaria -estimado por la sentencia recurrida 23,66 ¤- la cantidad de 4,73 ¤ correspondiente, según se dice, a la parte proporcional de la retribución de las guardias y de la jornada de rebase. Pero la sentencia recurrida ha aplicado la fórmula que establece el art. 20.5.G ) del Convenio Colectivo del Hospital de Costa del Social, a tenor del cual "la fórmula de cálculo de la hora extraordinaria, en caso de no poder realizarse el descanso compensatorio será: sueldo base más complemento funcional dividido por jornada anual y multiplicado por 1,25". Ni consta que una regla igual a ésta se aplique en la sentencia de contraste, ni esta sentencia aborda el problema de la determinación del valor de la hora extraordinaria; parte de que no pueden abonarse con un valor inferior al de las horas ordinarias, pero llega a la conclusión que se han pagado en una cuantía muy superior computando lo que la empresa ha abonado por prorrata de guardia y por libranzas.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso sin imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.