STS, 3 de Junio de 2008

Con fecha 11 de mayo de 2006 el Juzgado de lo Social de Valencia nº 13 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de caducidad de la acción Despido opuesta por las empresas demandadas FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO S.A., y estimando la falta de legitimación pasiva del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante D. Jose Pedro, condenando a la demandada Servicios y Contratas Prieto S.A a que, a su elección, que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de Cinco Días desde la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse la decisión extintiva, o le abone la cantidad de 6.782,10 euros (195 días de salario) en concepto de indemnización, entendiendo que opta por la readmisión si nada manifiestan y, en todo caso, deben abonarle los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, teniendo en cuenta el salario que consta en el hecho probado primero de la misma de 34,78 euros diarios, sin perjuicio de la deducción de lo percibido en el empleo que encontró a partir del 31/03/2005. Absolviendo a los demandados Fomento Construcciones y Contratas S.A. y Excmo. Ayuntamiento de Valencia de las pretensiones deducidas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El demandante Jose Pedro, con DNI núm. NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada Fomento Construcciones y Contratas, S.A. (FCC SA en lo sucesivo), con domicilio en Polígono Industrial Patada del Cid C) Riu Magre, 6 de Quart de Poblet (Valencia), con la categoría profesional de peón, y salario de 1.042,75 euros mensuales (34,78 euros/Dia), con inclusión de la parte proporcional de pagas extra; sin ostentar cargo de representación de los trabajadores en el momento del cese ni en el último año. SEGUNDO.- El actor suscribió con FCC SA el 14/04/2000 un contrato temporal por acumulación de tareas de servicio de inhumación, exhumación, vigilancia y mantenimiento del Cementerio General de Valencia, que finalizó tras su prórroga el 10/10/2000, firmando el actor documento de saldo y finiquito. El 6/11/2000 firmó nuevo contrato con la misma empresa, para obra o servicio determinado, constando en sus Cláusulas Adicionales que "El presente contrato de duración determinada, se realiza para la realización del servicio determinado denominado "Inhumación, exhumación, vigilancia y mantenimiento del Cementerio General de Valencia", en los trabajos propios de la categoría del trabajador, que la empresa tiene adjudicado por el Ayuntamiento de Valencia y durante el tiempo que dure dicho servicio determinado, terminando el contrato a la finalización del citado servicio determinado" (Documentos 1 a 3, 28 y 29 parte actora). TERCERO.- Mediante comunicación escrita de fecha 11 de febrero de 2005, recibida y firmada por el actor, se notifica a éste la carta que obra como documento número 25 de la documental de la parte actora y 21 de la demandada FCC SA, del siguiente tenor literal: "Muy señor nuestro: Finalizando esta empresa el próximo día 28 de febrero de 2005, la ejecución de los servicios de Inhumación, Exhumación, Vigilancia y Mantenimiento del Cementerio General de Valencia para cuya realización fue usted contratado, le comunicamos que con esa fecha daremos por resuelta la relación laboral que le ha vinculado con esta empresa.- Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 49, apartado 1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y su contrato de trabajo.- La empresa pondrá a su disposición propuesta de liquidación o finiquito, informándole igualmente acerca del derecho que ostenta a estar asistido por un representante de los trabajadores en el momento de la firma del mismo.- Con el ruego de que acuse recibo de este escrito, le saluda atentamente."Siguen fecha y firma del trabajador y de la empresa. El 28 de febrero de 2005, el demandante firmo "No Conforme" el recibo de finiquito obstante como documento 23 de la parte actora. Consta en la documental del demandante una carta de FCC SA de fecha 24 de enero de 2005, dirigida al actor comunicándole su cese en la fecha y por las causas antes indicadas, que hace referencia también a la demandada Servicios y Contratas Prieto, S.A. (Secopsa en lo sucesivo) y a la responsabilidad de esta empresa. En relación con esta carta el representante de FCC SA declaró que no se hizo entrega de ella a los trabajadores, dejándola sin efecto y sustituyéndola por la de 11 de febrero de 2005 que no hacía referencia a la subrogación de Secopsa, que fue la entregada al demandante y firmada por éste. CUARTO.- El demandante remitió mediante Burofax a la empresa Secopsa el 24/02/05 la carta que consta como documento 30 de su prueba en la que le solicitaba que se subrogara en los derechos y obligaciones que el trabajador tenía con FCC SA. El actor cesó en FCC SA el 28 de febrero de 2005 y al día siguiente, 1/03/2005, se personó en la empresa codemandada Secopsa en la que le comunicaron que no se le incorporaba a la empresa. QUINTO.- La demandada FCC SA firmó con el Ayuntamiento de Valencia un contrato de concesión de servicios el 27/11/2000, por un período de cuatro años, durante los que la empresa era adjudicataria de la gestión del Cementerio Municipal, dicho contrato fue prorrogado hasta que la nueva adjudicataria Secopsa se hiciera cargo del servicio, lo que ocurrió el 1/03/2005. El pliego de condiciones del contrato con FCC SA, que obra como documento número 1 de esta demandada, dice en su artículo 10º. 1.: "Todo el personal será contratado mediante modalidades de contratación legalmente vigentes, de tal modo que al término de la concesión, cualquiera que fuera su causa, cesen en la prestación de servicios. No obstante, si del cumplimiento se derivara la existencia de trabajadores con contrato de duración indefinida, se entenderán fijos en estructura y no fijos de contrata, por lo que, al término de ésta, serán reubicados por el adjudicatario en su estructura organizativa" FCC SA dio de baja a todos los trabajadores de la contrata el 28/02/2005. SEXTO.- La demandada Secopsa suscribió acuerdo con el Ayuntamiento de Valencia el 29/12/2004 para hacerse cargo de la contrata de servicios antes adjudicada a FCC SA, haciéndose cargo Secopsa a partir del 1 de marzo de 2005. Según el pliego de condiciones de la contrata, el Ayuntamiento pone a disposición del adjudicatario los locales, aportando este último el personal, maquinaria, equipos móviles y herramientas. El artículo 5.1 del Pliego tiene una redacción idéntica a la del artículo 10º.1 del pliego de FCC SA antes trascrito-. La nueva adjudicataria cuanta para realizar el servicio con 20 trabajadores, de los cuales 17 pertenecieron anteriormente a la plantilla de la demandada FCC SA, entre ellos el encargado, que recomendó a Secopsa los trabajadores que consideraba necesarios para el servicio. Estos trabajadores fueron contratados por Secopsa mediante nuevos contratos firmados el 1/03/2005, sin reconocérsele antigüedad anterior. Otros trabajadores de FCC SA que prestaban servicio en el Cementerio, entre ellos el aquí demandante no fueron contratados. La nueva adjudicataria ha aportado la maquinaria y herramienta necesaria para prestar el servicio, habiendo comprometido la adquisición de vehículos portaféretros, pendiente de entrega, utilizando entretanto el que era usados por FCC SA, que revertieron al Ayuntamiento al finalizar la contrata, como el resto del material utilizado, sin que FCC SA hiciera entrega de material a Secopsa (Confesión representante FCC SA). SÉPTIMO.- El demandante presta servicios en otra empresa mediante contrato de trabajo indefinido desde el 31/03/2005 (Confesión del actor). OCTAVO.- El demandante presentó papeleta de conciliación por despido el 7/03/2005, celebrándose el acto conciliatorio el 16/03/2005, con resultado de Sin Avenencia. Formuló también el 23/03/05 reclamación previa ante el Ayuntamiento demandado. La demanda se presentó el 12/04/2005. NOVENO.- Se siguieron por el Juzgado de lo Social 11 de los de esta Capital autos 331-3/2005, en los que eran demandantes tres trabajadores en situación idéntica al aquí demandante, y demandadas las mismas empresa y Ayuntamiento, dictándose sentencia desestimatoria absolviendo al ayuntamiento por falta de legitimación pasiva y a las empresa demandadas en cuanto al fondo. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por los actores, habiéndose dictado sentencia por la Sala el 25/04/2006, (recurso Contra Sentencia 265/06 ), en la que se estima en parte el recurso, declarando improcedente el despido de los actores, condenando a la empresa Servicios y Contratas Prieto, S.A. a su readmisión o al abono de la indemnización, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, manteniendo el pronunciamiento absolutorio del resto de los demandados de la sentencia de instancia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Servicios y Contratas Prieto, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia la cual dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2007 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de SERVICIOS Y CONTRATAS PRIETO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia de fecha 11-05-06 en virtud de demanda formulada Don Jose Pedro, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida

Por la representación procesal de Servicios y Contratas Prieto, S.A. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Salñas en fecha 4 de mayo de 2006.

Por providencia de fecha 3 de octubre de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de mayo de 2008, en el que tuvo lugar.

La empresa "Servicios y Contratas Prieto S.A" (SECOPSA) codemandada en la instancia, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2.006 (rec.3274/06) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del a Comunidad Valenciana, que confirmó el pronunciamiento de instancia que declaró la improcedencia del despido del trabajador y la responsabilizó de sus consecuencias legales.

Denuncia en el único motivo del recurso la infracción del art. 44 en relación con el 55, ambos del Estatuto de los Trabajadores, que entiende conculcado por la sentencia recurrida al haber apreciado, indebidamente en su opinión, la existencia de una sucesión de empresas. Y para cumplir con la exigencia del art. 222 LPL ha aportado como sentencia de referencia la de esta Sala IV de 4 de mayo de 2.006 (rcud. 1155/05). Ni el trabajador demandante ni la empresa codemandada en la instancia "Fomento de construcciones y Contratas S.A" (FCC SA) se han personado en esta sede. Por su parte el Ministerio Fiscal argumenta en su razonado informe, en el que propone la desestimación del recurso, que las sentencias comparadas no son contradictorias entre si.

Procede pues que examinemos con carácter prioritario si concurre o no el presupuesto requerido por el art. 217 LPL, pues su ausencia impediría a la Sala pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida constan, entre otros datos que no son interés para el debate, los siguientes: A) El trabajador prestó servicios para FCC, SA desde el 6-11-2000 en virtud de un contrato temporal para obra o servicio determinado para realizar trabajos de peón en el servicio de inhumación, exhumación, vigilancia y mantenimiento del Cementerio General de Valencia cuya contrata tenía adjudicada la empresa. B) El 11 de febrero de 2.005 recibió carta de la empresa en la que se le comunicaba que cesaría el 28 siguiente, fecha en que concluía la contrata adjudicada a FCC SA; y el 24 de febrero el trabajador remitió burofax a la empresa SECOPSA solicitándole que se subrogara en los derechos y obligaciones de su contrato. C) El 1-3-2005 SECOPSA se hizo cargo del servicio como nueva adjudicataria de la contrata. Y ese mismo día, el demandante, que había cesado en FCC SA el 28 de febrero, se personó en las oficinas de SECOPSA donde se le informó que no se incorporaría a su plantilla. C) La nueva adjudicataria cuenta para realizar el servicio en el Cementerio con 20 trabajadores, de los cuales 17 pertenecieron a la plantilla de FCC SA, entre ellos el encargado, que fue quien recomendó a SECOPSA los trabajadores que consideraba necesarios para el servicio y que fueron contratados sin reconocimiento de antigüedad.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda del trabajador y, previa absolución del Excmo. Ayuntamiento de Valencia y de FCC SA, ambos codemandados, declaró la improcedencia de su despido y condenó a SECOPSA. Interpuso ésta recurso de suplicación denunciando la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, con el argumento de que "ni en el pliego de condiciones ni tampoco en el Convenio aplicable se estableció la existencia de una subrogación en la posición de la empresa que cesó en la contrata...y la negativa de la nueva adjudicataria a asumir al trabajador demandante no implicaba despido alguno pues en realidad la empresa pese a contratar a 17 trabajadores que prestaban servicio con la anterior contratista lo hizo por contar con aquellos con experiencia en las labores objeto de la contrata".

La sentencia de la Sala de suplicación, que ahora se recurre en casación unificadora, se remite expresamente a su anterior sentencia de 25-4-06 (rec. 265/06 ) dictada en relación con otros tres trabajadores en idéntica situación a la del actor de este proceso (y que, por cierto, fue recurrida en casación unificadora, alcanzando firmeza al inadmitir esta Sala el recurso, por auto de 29-11-07, por falta de contradicción). Y reitera la solución dada en aquella, que apreció la existencia de subrogación empresarial "con arreglo a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, por entender que "lo fundamental en el objeto de la contrata era la prestación de los servicios, siendo los elementos necesarios para prestarlos de una importancia relativa (cortacéspedes y portaféretros) que podían pertenecer al propio Ayuntamiento o a la anterior contratista mientras se adquiriera nuevo material" y considerar decisivo "el hecho de que la nueva adjudicataria se ha hecho cargo de 17 de los trabajadores que prestaban servicios para la anterior, incluido el encargado".

El caso que resolvió la sentencia referencial de 4-5-06 es muy distinto. El demandante en aquel procedimiento venía prestando servicios desde el 2-5-02 con contrato temporal para obra o servicio determinado y categoría de administrativo- lector de contadores para la empresa "Outservico Servicios y Comunicaciones S.L." que tenía adjudicada la contrata de lectura con "Iberdrola". Dicha contrata concluyó el 31 de mayo de 2.004 fecha en que el actor fue cesado por fin de contrato, si bien al día siguiente su empleadora formalizó con "Iberdrola" nueva contrata con el mismo objeto. Su demanda de despido dirigida exclusivamente frente a su empleadora, fue desestimada en la instancia, y también su posterior recurso se suplicación, por considerar correcta, ambas sentencias, la extinción de su contrato para obra o servicio determinado, por fin de la contrata adjudicada a su empresa.

Interpuso el actor recurso de casación para la unificación de doctrina articulado en dos motivos. En el primero denunció la infracción de los artículos 15.1 a) y 3 y 49.1.k) en relación con el art. 43. 2 y 3 todos ellos del Estatuto de los Trabajadores y con los artículos 2. 2b), 8.2 y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 ; y en el segundo la de los artículos 49.1k) y 56 en relación con el art. 44 ET.

Nuestra sentencia, comienza por destacar que el planteamiento de dos motivos de contradicción supone una descomposición artificial de la controversia, puesto que lo debatido es únicamente si el cese del trabajador por fin de la contrata de lectura de contadores "constituye o no despido, dado que después de esa fecha [la de su cese] se celebró [entre las mismas empresas] nueva contrata con el mismo objeto". Advierte a continuación que no son idóneas las sentencias propuestas para la cuestión relativa a una supuesta cesión de trabajadores lo que impide a la Sala entrar a resolver sobre la alegada infracción de los números 2 y 3 del art. 43 ET. Señala mas adelante (f.j. 4º ) que la sentencia entonces recurrida ya había rechazado la existencia de la alegada sucesión de empresas, porque era la propia empleadora del actor la que "realizaba el mismo servicio en la nueva contrata". Y, finalmente desestima el recurso del trabajador, aplicando al caso la doctrina unificada de la sentencia de 22-10-03 (rcud. 107/03 ) que expresamente cita, conforme a la cual "la duración de una contrata puede actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado....sin que dicha causa extintiva quede alterada por el hecho de que la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidad, porque se trata de una contrata diferente, para cuya efectividad la empleadora podrá o no contratar al actor, bien por novación del contrato anterior, bien por suscripción de uno nuevo y con efectos a partir de la fecha en que se concierte, pero sin que, por Ley o convenio colectivo venga obligada a ello".

De lo expuesto se desprende con claridad que las sentencias sometidas al juicio de comparación no son contradictorias entre si.

La doctrina de esta Sala relativa al presupuesto que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, ha señalado que la contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones; porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales (sentencias de 27 y 28-1-92 (rscud. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (rscud. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (rscud. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (rscud. 2112/02 y 4373/02) y 29-1 y 1-3-04 (rscud. 1917/03 y 1149/03) entre otras muchas ). Y aunque en ambas sentencias se discute la validez del cese de un contratado para obra o servicio determinado por finalización de la contrata que le daba soporte, son muy distintas las situaciones fácticas de las que partían y, por ende, las normas jurídicas de aplicación.

Así, en la recurrida, SECOPSA era la nueva adjudicataria de la contrata del servicio que hasta entonces había atendido FCC SA. El actor dirigió su demanda frente a las dos empresas y lo discutido en suplicación fue si se había producido una sucesión de empresas que obligaba a SECOPSA a subrogarse en los derechos y obligaciones del contrato de trabajo que había unido al actor con FCC SA, en virtud de lo dispuesto en el art. 44. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores. Y la sentencia recurrida consideró plenamente aplicable al caso dicho precepto en atención, fundamentalmente, a una doble circunstancia fáctica: el cambio de la titularidad empresarial en la explotación del servicio, y el haberse hecho cargo SECOPSA de una parte esencial de la plantilla de la anterior adjudicataria (17 trabajadores de un total de los 20 empleados que ocupó). Resolvió pues, aplicando al caso el art. 44.2, a la luz de la conocida doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, recogida, entre otras, en la sentencia de 24 enero 2002, caso "Service Industries T.", según la cual "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea".

Ninguna de esas dos circunstancias, que han sido determinantes del fallo, se daba en el caso de la referencial. Allí el trabajador dirigió su demanda de despido exclusivamente frente a su empleadora, porque fue ésta la que, tras cesarlo por fin de contrato, continuó a cargo del servicio en virtud de una nueva contrata, sin que se produjera por consiguiente la entrada de una nueva empresa adjudicataria sustituyendo a la anterior. Y, como es lógico, ninguna otra empresa distinta de la empleadora, se hizo cargo del personal que ocupaba ésta. Se trataba pues de una cuestión a la que en modo alguno podía aplicarse el art. 44 ET, ya que el fenómeno de la sucesión empresarial cuyas consecuencias regula dicho precepto exige, por definición, la existencia de una segunda empresa que continúa la actividad de la primera.

Lo que en realidad se produjo en aquel caso, no fue una sucesión empresarial, sino algo muy distinto como es una sucesión de contratas atendidas por la misma empresa; y de ahí que lo discutido fuera tan solo si el contrato de obra o servicio determinado debía extinguirse a la finalización de la contrata, o por el contrario, debía considerase prorrogado por el hecho de que la misma empleadora formalizara, sin solución de continuidad, una nueva contrata con idéntico objeto.

Las diferencias expuestas, que privan a los supuestos contrastados de la necesaria homogeneidad lo que haría imposible establecer una doctrina unificada que fuera aplicable a ambos casos, explican que los pronunciamientos de las sentencias sometidas al juicio de comparación, siendo evidentemente diferentes, no puedan considerarse distintos con el sentido y alcance que exige el art. 217 LPL.

La ausencia del presupuesto de la contradicción, que constituía ya causa de inadmisión de este recurso en fase procesal anterior, deviene en esta de dictar sentencia en causa para su desestimación. Y así debe acordarlo la Sala, de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal. Sin condena en costas a la recurrente al no haberse personado en esta sede la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.