STS, 13 de Marzo de 2007

Con fecha 22 de marzo de 2005, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián, declarando como probados los siguientes hechos: "1).- El actor, Luis Alberto, con DNI NUM000, trabaja para la empresa demandada con la categoría profesional de operador y un salario mensual de 2.731,50 euros.- 2).- El actor trabajó los días 23,24,25,26 y 27 de diciembre del año 2003 en turno de noche comenzando a trabajar a las 23 horas del día previo a cada uno de los citados días y finalizando a las 6 horas del día siguiente. También realizó turno nocturno los días 29,30 y 31, iniciando igualmente la jornada de víspera de cada uno de esos días a las 23 horas. Reclama el importe del plus de Navidad en cuantía de 46,80 euros y un día de libranza adicional por haber trabajado en parte del día de Navidad.- En la nómina correspondiente a enero de 2004 la empresa abonó al actor un plus de Navidad/Año en cuantía de 46,80 euros, además de una prima de sábados/domingos y festivos en cuantía de 16,5 euros. En la nómina del mes de febrero de 2004 le abonó un plus de Navidad/Año Nuevo del mismo importe 46,80 euros y una prima de sábados/domingo y festivos por importe de 22,5 euros.- 3).- El contrato de trabajo entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de Telefónica de España (BOE 20-8-2004) .- 4 ).- Se ha presentado demanda de conciliación con el resultado de sin avenencia".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que, estimando la demanda interpuesta por Luis Alberto contra Telefónica de España, SA., condeno a la demandada reconocer el derecho del actor a que se le abone el plus de Navidad en la cuantía reclamada de 46,80 euros, así como a un día de libranza adicional.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Telefónica de España S.A.U. y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 8 de noviembre de 2005, con el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Donostia de fecha 22 de marzo de 2005, dictada en los autos núm. 810/04 seguidos a instancias de Luis Alberto contra la ahora recurrente en materia de Reconocimiento de Derecho y Reclamación de Cantidad confirmando lo resuelto en la misma.- Se declara la pérdida del depósito de 150'25 euros constituido por la empresa demandada para recurrir en beneficio del Tesoro Público en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese entonces al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.-Se impone a la empresa recurrente el pago de las costas causadas por su recurso( incluidos ciento cincuenta euros como honorarios de la Letrada Sra. María Consuelo por su intervención en el mismo".

Por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictorias con la recurrida las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 27 de noviembre de 2003, y la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo, en fecha 19 de abril de 1994 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de interesar la improcedencia del recurso en cuanto al primer motivo y la desestimación para el segundo de los motivos . E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de marzo de 2007, en el que tuvo lugar.

El actor D. Luis Alberto formuló demanda frente a Telefónica de España S.A.U. reclamando el plus de Navidad y un día adicional de libranza, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián el 22 de marzo de 2005 (autos 810/04), estimando la demanda formulada, condenando a la demandada a reconocer el derecho del actor a que se le abone el plus de Navidad en la cuantía reclamada de 46'80 euros, así como a un día de libranza adicional.

Tal como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el actor viene prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de operador, habiendo trabajado los días 23, 24, 25, 26 y 27 de diciembre del año 2003 con turno de noche, comenzando a trabajar a las 23 horas del día previo a cada uno de los citados días y finalizando a las 6 horas del día siguiente. También realizó turno nocturno los días 29, 30 y 31 iniciando igualmente la jornada la víspera de cada uno de esos días a las 23 horas. En la nómina de enero de 2004 la empresa le abonó al actor un plus de Navidad/Año Nuevo de 46'80 euros y una prima de sábados, domingos y festivos. También abonó dichos conceptos en la nómina de febrero de 2004, habiendo reclamado el actor el importe de plus de Navidad en cuantía de 46'80 euros y un día de libranza adicional por haber trabajado parte del día de Navidad. La sentencia estima la demanda entendiendo que tanto una interpretación literal como finalista del artículo 89 del convenio colectivo aplicable supone que al realizar parte del turno del día 26 de diciembre, el día 25, en concreto a partir de las 23 horas, genera el derecho al percibo del plus de Navidad y el día adicional de descanso, además del legalmente establecido.

Recurrida en suplicación por la demandada Telefónica de España S.A.U., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 8 de noviembre de 2005 (recurso 1581/05 ), desestimando el recurso interpuesto.

Contra dicha sentencia se interpone por la citada demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, construido formalmente sobre dos motivos.

En el primero de ellos aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 27 de noviembre de 2003 (recurso 418/03), invocando en el segundo, como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal supremo, de fecha 19 de abril de 1994, (recurso núm. 371/93).

La parte actora ha impugnado el recurso habiendo emitido el preceptivo informe el Ministerio Fiscal.

Procede examinar la sentencia invocada de contraste respecto al primer motivo del recurso, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 27 de noviembre de 2003 (recurso 418/03), para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas hayan emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona en autos 102/03, seguidos a instancia de D. Santiago y D. Jose Daniel frente a Telefónica de España S.A.U., en reclamación de derechos y cantidades, en la que se resolvió que los actores, que ostentaban la categoría profesional de O.T.P.I., que trabajaron en el turno de noche, que abarca desde las 23 horas a las 6 horas del día 1 de enero no tienen derecho a percibir el plus de Año Nuevo ni un día adicional de descaso, en aplicación del artículo 89 de la Normativa de Telefónica ya que no realizaron propiamente el turno de Navidad a Año Nuevo que justifica el devengo del plus y de día adicional de descanso, sino el turno del día siguiente.

Acreditado el requisito de procedibilidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega, en este primer motivo del recurso, infracción de lo dispuesto en el artículo 89 de la Normativa Laboral de la empresa, publicada en el B.O.E. de 20 de agosto de 1995, sobre "Pluses de Nochebuena-Nochevieja y Navidad y Año Nuevo" y de los artículos 3.1, 1.281 y 1.284 del Código Civil, sobre interpretación de contratos.

La cuestión debatida se ciñe a determinar si la realización del turno de trabajo que comienza el día 25 de diciembre -Navidad- a las 23 horas y finaliza al día siguiente -26 de diciembre- a las 6 horas, genera derecho al percibo del Plus de Navidad y día adicional de descanso, regulado en el artículo 89 del Convenio Colectivo de la demandada, tal como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, tal plus no se devenga si el día de Navidad se trabaja únicamente una hora, de las 23 a las 24 horas, y se continúa trabajando hasta las 6 horas del día 26 de diciembre, tal como sostiene el recurrente.

El artículo 89 del convenio, establece la siguiente regulación:

"Pluses de Nochebuena-Nochevieja y navidad-Año Nuevo.

Todo el personal que en Nochebuena o Nochevieja trabaje en turnos que concluyan después de las 22 horas percibirá un plus cuya cuantía será fijada en Convenio Colectivo.

Asimismo, los empleados que trabajen los días de Navidad y Año Nuevo, percibirán además del día de descanso correspondiente, una compensación económica, cuyo importe será fijado en Convenio Colectivo. Cuando el turno de trabajo se halle comprendido entre Nochebuena y Navidad o entre Nochevieja y Año Nuevo, se abonará el plus correspondiente al de mayor importe.

Al personal que realice en todo o en parte su turno de trabajo durante los días 25 de diciembre o 1 de enero se le concede un día adicional de descanso, además del legalmente establecido.

Los empleados del Grupo 38 (operación) tendrán derecho a dos días de libranza y el plus correspondiente o a tres días de libranza cuando realicen toda o parte de su jornada los días de Navidad y Año Nuevo. Asimismo, el personal que trabaje los días 24 ó 31 de diciembre a partir de las 21 horas tendrá derecho al plus correspondiente".

La lectura del precepto revela que estamos en presencia de la regulación de dos pluses diferentes, por un lado el plus de Nochebuena/Nochevieja y por otro lado, el plus de Navidad/Año Nuevo.

Al primero de ellos se refiere el primer párrafo del precepto al establecer que el personal que en Nochebuena o Nochevieja trabaje en turnos que concluyan después de las 22 horas percibirá un plus, cuya cuantía será fijada en convenio colectivo. Con ese plus se trata de compensar la penosidad y gravosidad que suponen para el trabajador el continuar trabajando más allá de las 10 de la noche el día de Nochebuena o Nochevieja, con lo que está impedido para asistir a la celebración de la festividad que tradicionalmente se celebra en nuestro entorno cultural y social con la habitual "cena de Nochebuena" o "cena de Nochevieja", en compañía de familiares y amigos.

El segundo de los pluses regulado por el precepto, el de Navidad/Año Nuevo, compatible con el anterior en el caso de que concurran las circunstancias establecidas para su devengo, aparece regulado en los párrafos segundo y tercero del precepto.

El párrafo segundo prevé una compensación económica, cuyo importe será fijado en Convenio Colectivo, para los empleados que trabajen los días de Navidad y Año Nuevo, disponiendo que la misma se percibe además del día de descanso correspondiente, no estableciendo distinción alguna el precepto respecto a si el trabajo se realiza durante toda la jornada del día de Navidad y Año Nuevo o sólo parte de la jornada. Dispone asimismo que si el turno de trabajo se encuentra comprendido entre Nochebuena y Navidad o entre Nochevieja y Año Nuevo, se abonará el plus correspondiente al de mayor importe.

El tercer párrafo complementa al anterior, disponiendo que al personal que realice en todo o en parte el turno de trabajo durante los días 25 de diciembre ó 1 de enero se le concede un día adicional de descanso, además del legalmente establecido. En el párrafo anterior se reconoce una compensación económica a los trabajadores que presten servicios el día de Navidad o de Año Nuevo, además del día de descanso correspondiente. En este párrafo se reconoce una compensación más por trabajar alguno de dichos días, que es un día adicional de descanso, que se añade al legalmente establecido.

Por último el párrafo cuarto regula el derecho, de un grupo específico de trabajadores, los empleados del grupo 38. Reconoce el precepto el derecho de los empleados del grupo 38 (operación) cuando dedican todo o parte de su jornada los días de Navidad y Año Nuevo, a percibir dos días de libranza o tres días y el plus correspondiente, regulando asimismo el derecho a percibir el correspondiente plus si trabajan los días 24 ó 31 de diciembre a partir de las 21 horas.

La lectura del párrafo tercero del precepto revela de forma inequívoca que el día adicional de descanso se concede al personal que trabaje toda o parte de la jornada del día 25 de diciembre o 1 de enero pues textualmente dispone el mismo que "el personal que realice en todo o en parte su turno de trabajo..., tendrá derecho a un día adicional de descanso, además del legalmente establecido", lo que significa que, por breve que sea el tiempo que se trabaje durante los citados días -Navidad/Año Nuevo- aunque el grueso el turno de trabajo se realice al día siguiente, se reconoce al trabajador el derecho a un día adicional de descanso, sin establecer graduación ni proporción alguna entre la parte del turno de trabajo realizado el día 25 de diciembre o el 1 de enero y el descanso adicional reconocido en el precepto.

A este respecto hay que señalar que los criterios hermenéuticos sentados por la doctrina jurisprudencial para los convenios colectivos subrayan, en primer lugar, el doble carácter de norma jurídica constitutiva de fuente directa de la relación laboral y de pacto entre empresarios y trabajadores, lo que supone que para su interpretación ha de acudirse tanto a las reglas que contemplan las normas jurídicas como las que se refieren a los contratos (STS de 13 de junio de 2000, CUD 3839/99 ), en segundo lugar que el primer canon hermenéutico en la interpretación de los contratos ha de ser "según el sentido propio de sus palabras" (artículo 3º del Código Civil ), "sentido literal de sus cláusulas" (artículo 1281 del Código Civil ) (STS de 25 de enero de 2005, recurso de casación 24/03 ). Por último que el artículo 1281 del Código Civil "consta de dos párrafos previstos para supuestos distintos y el artículo 1282 es supletorio del párrafo segundo del 1281, no del párrafo primero " (STS Sala Primera 17-3-1983 ). "La finalidad de este artículo radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes (STS, Sala Primera de 20 de febrero de 1984 ).

Conforme a tales criterios hermenéuticos ha de aplicarse el tenor literal de la norma, que supone el derecho al día de descanso adicional que se reconoce al personal que realice en todo o en parte su turno de trabajo durante los días 25 de diciembre o 1 de enero, es decir, en el supuesto examinado un día de descanso adicional, tanto si la totalidad del turno se realiza en Navidad, como si sólo parte de él se realiza dicho día.

No cabe entender, como pretende el recurrente que tal interpretación no procede por constituir una regulación lesiva para la empresa y para los trabajadores que realicen toda la jornada de Navidad o Año Nuevo, ya que dicha regulación ha sido expresamente querida por los negociadores del convenio y si bien, ciertamente, es menor la penosidad que supone realizar una hora de trabajo el día de Navidad o de Año Nuevo, que la que supone realizar toda la jornada dichos días, no es menos cierto que, también es penoso y gravoso para el trabajador el tener que abandonar la celebración del día de Navidad o Año Nuevo una hora antes de terminar el día y dirigirse a su trabajo pues, ciertamente, no ha podido disfrutar de la celebración tranquilo y relajado, sino pendiente de un horario y una obligación, cual es la de acudir a su trabajo a una hora intempestiva, fijada en las once de la noche.

Mayores dificultades de interpretación presenta el apartado segundo del precepto que se limita a señalar que los empleados que trabajen los días de Navidad y Año Nuevo percibirán, además del día de descanso correspondiente, una compensación económica. El precepto no distingue si el trabajo supone la realización de la totalidad de la jornada dichos días o la realización de sólo una parte de ella para generar derecho al percibo del plus de Navidad.

La clave se encuentra en la segunda frase de este apartado que dispone que "cuando el turno de trabajo se halle comprendido entre Nochebuena y Navidad o entre Nochevieja y Año Nuevo...", lo que claramente pone de manifiesto que parte del turno se realiza en Nochebuena (o Nochevieja) y parte en Navidad (o Año Nuevo), es decir, que el empleado no trabaja toda la jornada el día de Navidad ( o Año Nuevo) sino sólo una parte de ella (la otra parte la trabajó en Nochebuena o Nochevieja). En este supuesto -realización de sólo parte del turno en Navidad o Año Nuevo- no se priva al empleado del plus de Navidad (o Año Nuevo), sino que se dispone que se le abonará el plus correspondiente al de mayor importe. En consecuencia, si se trabaja parte de la jornada el día de Navidad y parte el día 26 de diciembre, tendrá el trabajador derecho al plus de Navidad, por resultar así de la regulación establecida.

A mayor abundamiento hay que señalar que cuando el Convenio ha querido establecer una diferenciación entre el importe del plus correspondiente a la realización de la jornada completa en unas determinadas circunstancias y la realización de sólo parte de la misma, lo ha efectuado expresamente. En efecto, el artículo 88 del Comercio que regula la compensación por trabajar en dos domingos o festivos consecutivos, establece que "si no trabajase la jornada completa, tendrá derecho a la parte proporcional que corresponda de la cantidad total aludida, en función del tiempo realmente trabajado".

La interpretación propugnada resulta avalada con la regulación contenida en los párrafos tercero y cuarto del precitado artículo 89 que expresamente prevén un día de descanso adicional para el personal que realice "en todo o en parte" su turno de trabajo los días 25 de diciembre o 1 de enero (párrafo tercero) y dos días de libranza y el plus correspondiente, o tres días de libranza, para los empleados del grupo 38 (operaciones) cuando realicen toda o parte de su jornada los días de Navidad y Año Nuevo (párrafo cuarto). Por tanto si se prevé un día de descanso adicional para le personal que realice en todo o en parte su turno el día de Navidad y dos días de descanso adicional y el plus correspondiente para el personal de operaciones que realice toda o parte de la jornada el día de Navidad, el personal que realice todo parte de su turno el día de Navidad tendrá también derecho al plus correspondiente.

Por último hay que poner de relieve que el trabajador no está cobrando dos veces el plus de Navidad, como alega la recurrente, ya que el plus de Navidad que le ha sido abonado obedece a que trabajó el día 24 de diciembre a partir de las 23 horas, y el reclamado en la presente litis deriva de que trabajó el 25 de diciembre desde las 23 horas, por lo que ha de serle compensada la penosidad del trabajo realizado en los dos días señalados.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de recurso, tal como propone el Ministerio Fiscal.

En el segundo motivo del recurso se invoca como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala del Tribunal Supremo, en fecha 19 de abril de 1994, recurso núm. 371/93. En ella se resuelve el recurso de casación planteado frente a una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en proceso de conflicto colectivo, en el que se había desestimado la demanda formulada.

Se solicitaba en la citada demanda que se declare que es ilegal que la empresa Telefónica de España S.A., T.E.S.A., unilateralmente suprima la posibilidad que tenían aquellos trabajadores que prestan servicios en Nochebuena, Nochevieja, Navidad y Año Nuevo, de percibir por los servicios prestados dichos días la cantidad correspondiente al plus denominado "horas en sábado, domingo o festivo" previsto en el artículo 87 de la normativa de TESA, con la cantidad correspondiente a los pluses de Nochebuena-Nochevieja y NavidadAño Nuevo. Subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, que se reconozca como perfectamente compatible, para aquellos trabajadores que prestan sus servicios en Nochebuena, Nochevieja, Navidad y Año Nuevo, la percepción por los servicios prestados en esos días de la cantidad correspondiente al plus denominado "horas en sábado, domingo o festivo" previsto en la normativa TESA, con la cantidad correspondiente a los pluses de Nochebuena-Nochevieja y Navidad-Año Nuevo. En la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se declara probado que la empresa demandada no abona simultáneamente el plus establecido para los días de Nochebuena, Navidad, Nochevieja y Año Nuevo con el plus de trabajos realizados entre las 0 y las 24 horas de cualquier domingo o festivo, cuando coinciden aquellas fechas anuales con estas circunstancias semanales, ni consta que en algunas provincias lo hayan hecho así. La Sala afirma que ante este hecho probado queda desmontada la petición principal del suplico de la demanda, razonando respecto al pedimento subsidiario que en el Convenio Colectivo se regulan por separados el plus por trabajo en domingo o festivo y el plus de Nochebuena o Nochevieja y Navidad o Año Nuevo, en cuantía bien diferenciadas, sin que en ninguno de los textos legales examinados se refleje un propósito acumulativo de pluses, resultando la incompatibilidad de los mismos de las distintas razones que los justifican y, al ser festivos los días de Navidad y Año Nuevo no puede percibirse en ellos el doble plus, correspondiente uno al trabajo desarrollado en día festivo y otro al trabajo en las indicadas fechas tan señaladas.

En la sentencia recurrida consta que la empresa abonó al actor una prima de sábados/domingos y festivos en la nómina de enero de 2004 por importe de 16'5 euros y otra en la nómina de febrero de 2004 por importe de 22'5 euros, entendiendo que no procede estimar la compensación con el plus de Navidad/Año Nuevo ya que la alegación que realiza la empresa va contra sus propios actos vinculantes.

No concurre el supuesto de la contradicción, exigido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre la sentencia recurrida y la ofrecida de contraste en este segundo motivo del recurso, al ser distintos los hechos y fundamentos sobre los que en ambos supuestos se realizaron los pronunciamientos comparados, tal como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, lo que conlleva la desestimación del recurso en este momento procesal.

Pero además este motivo ha sido formulado con técnica procesal inadecuada. En efecto constituye doctrina de esta Sala, que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de ley (artículo 222 de la LPL, en relación con los apartados

a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal). La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia "(S. 25 de abril de 2002 - R. 2500/2001). Así se deduce no sólo del art. 222 LPL, sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en ese orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º de la LEC (Autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001 (R. 1589/2000), 9 de mayo de 2001 (R. 4299/2000), 10 de enero de 2002 (R. 4248/2000) y de 27 de febrero de 2002 (R. 3213/2001 ), y Sentencias de 25 de abril de 2002 (R. 2500/2001), 11 de marzo de 2004 (R. 3679/2003), 19 de mayo de 2004 (R. 4493/2003), 8 de marzo de 2005 (R. 606/2004) y 28 de junio de 2005 (R. 3116/04 ). El recurrente no cita la concreta infracción legal que denuncia ni razona sobre la fundamentación de este motivo del recurso en relación con las infracciones denunciadas, por lo que en este momento procesal este motivo ha de ser desestimado por la aludida causa de inadmisión.

Los anteriores razonamientos determinan, tal como propone el Ministerio Fiscal en su dictamen, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, imponiendo las costas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.