STS, 12 de Diciembre de 2007

Con fecha 27 de febrero de 2006 el Juzgado de lo Social de Granada nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Felix contra Cetursa Sierra Nevada, S.A. empresa a la que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1°.- Por cuenta y para la empresa CETURSA SIERRA NEVADA S.A., domiciliada en Plaza de Andalucía 4, Sierra Nevada, Monachil (Granada) viene prestando sus servicios con la categoría de Peón Especialista, antigüedad reconocida de

8.2.03 y salario según Convenio, (Obra en autos la hoja salarial de Abril 2005 según la que por antigüedad no percibe el actor cantidad alguna, D. Felix, titular del DNI Número NUM000 y domiciliado para notificaciones en Granada AVENIDA000 NUM001 planta NUM002 . - No obstante la antigüedad citada, del Informe de vida laboral del actor obrante el autos se infiere que la primera relación que mantuvo con la demandada data de 18.2.97 a la que siguieron las que se reflejan en citado Informe intercaladas con el percibo de las prestaciones por desempleo que asimismo constan, aparecen asimismo intercaladas relaciones laborales con Skibitie S. L, Cota 3000 S.L., Federico, Ayuntamiento de Güejar Sierra, Set Hoteles S. L. Al extinguirse cada una de las relaciones laborales temporales que se derivan del informe mantenidas con Cetursa, previas a adquirir la condición de fijo-discontinuo, el trabajador fue finiquitado e indemnizado. Computando los días en que el actor prestó servicios para la demandada desde el 18.2.97 a la fecha del Informe resultan 1298 días (s.e.u.o.). 2°.- Entendiendo el actor, que la empresa demandada que esta le adeudaba la cantidad de 767,13 # en base a considerar consolidado un trienio, presentó papeleta de demanda ante el CEMAC en 14 de julio de 2005, junto con otros trabajadores más celebrándose el acto en 19 de julio de 2005 como sin avenencia entre las partes. Presentó demanda jurisdiccíonal en 10.11.05 solicitando el pago de la suma de 767,13 #, con declaración del derecho al percibo del complemento de antigüedad desde el inicio de la relación laboral. En el acto de juicio, la parte demandada concretó para el supuesto de que se estimase la demanda, la suma a percibir por el actor en la de 394,44 #. 3°. - Rige y es aplicable el Convenio Colectivo de la empresa Cetursa Sierra Nevada S.A. publicado en el BOP de 30 de septiembre de 2004 en cuyo articulo 451 se prevé: "Antigüedad. -La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios. La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos, abonándose en 15 mensualidades". 4°.- Obran asimismo en autos copias del Convenio Colectivo de la empresa demandada de 1990-91, Y posteriores, siendo a partir del Convenio 1991-1993, cuando se incorpora el Plus de antigüedad, modificándose los cuatrienios que en la practica venían abonándose a los trabajadores fijos y a los fijos discontinuos por trienios.- En la pagina 7 del BOP de 27 de enero de

1.992 puede leerse dentro del Convenio: "Articulo.-ANTIGÜEDAD. La Antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de Trienios en sustitución de los actuales Cuatrienios, en las mismas condiciones que actualmente devengan los Cuatrienios. Este artículo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 1.99211 .-El articulo 10 del Convenio 1993/1994 (BOP de 23 de febrero de 1994 ) bajo el titulo de ANTIGÜEDAD reza "La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en convenios anteriores, devengaban los cuatrienios" El Convenio de la empresa vigente entre 1 de julio 1994 a 30 de junio 1995 (BOP de 4 de mayo de 1995) en su articulo 40 disponía: "La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, en las mismas condiciones que, en Convenios anteriores, devengaban los cuatrienios" texto que se mantiene en el Convenio vigente entre 1 de julio 1995 a 30 de junio 1996.- El articulo 40 del Convenio de la empresa publicado en el BOP de 27 de febrero de 1.997 era del siguiente tenor: "La antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios en las mismas condiciones que, en convenios anteriores, devengaban los cuatrienios".- en el convenio publicado en el BOP de 6 de mayo de 2000 el artículo 40 era del siguiente tenor: "la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios.- La antigüedad de todos los trabajadores se retribuirá a razón del 4% por trienio sobre el salario base mas los suplidos. Abonándose en 15 mensualidades" En idéntico sentido el articulo 39 del Convenio publicado en el BOP de 2 de mayo de 2003, y en el articulo 41 del BOP de 30 de septiembre de 2004. 5° .- Aportó la parte demandante y obra en su ramo probatorio 1 hoja salarial del mes de Abril 2205 del actor, informe de vida laboral del mismo y acta conciliatoria. La parte demandada aportó los documentos que a modo de índice se expresan al folio 42, además de los requeridos en la demanda (F .29 y sgte)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2006 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la Sentencia dictada el día 27 de Febrero de 2006, por el Juzgado de 10 Social núm. Cuatro de los de Granada, en Autos seguidos a instancia de aquél contra la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., en reclamación sobre Cantidad, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y reconocemos el derecho del actor a que le sea computada su antigüedad, a efectos del complemento correspondiente, tomando en consideración todos los días de trabajo desde el 18.2.1997, condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración, así como a hacer efectiva al trabajador, por este concepto, la suma reclamada de 767,13 #".

Por la representación procesal de Cetursa Sierra Nevada, S.A. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 14 de diciembre de 2005.

Por providencia de fecha 17 de julio de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2007, en el que tuvo lugar.

La cuestión debatida en el presente recurso y que consiste en determinar si para el cálculo del complemento de antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos de "Cetursa Sierra Nevada S.A.", abonado en trienios, debe tomarse en cuenta el tiempo de servicios prestados a la empresa, antes de alcanzar dicha condición, en virtud de diversos contratos temporales aunque entre alguno de ellos haya transcurrido un plazo superior a los veinte días, ha recibido respuestas dispares en las sentencias comparadas. No puede sin embargo esta Sala abordar dicha cuestión, ante la falta del presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 LPL. Y así lo hemos señalado ya en nueve recientes sentencias de 30 de octubre de 2.007, dictadas en Sala General (rscud. 4208/06, 4352/06, 4383/06, 4695/06, 4696/06, 4699/06, 4720/06, 4896/06 y 5061/06) cuya doctrina ha sido reiterada luego, entre otras, por la de 20-11-07 (rcud.4362/06 ).

La sentencia recurrida de 27 de septiembre de 2.006 (rec. 1.316/06) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, estimó la demanda de un trabajador fijo- discontinuo de la ahora recurrente que reclamaba su derecho a que se le computara a efectos de antigüedad el total de días trabajados para aquella en las condiciones antes descritas. Afirma dicha sentencia que la literalidad del artículo 41 del vigente Convenio Colectivo de empresa en modo alguno permite establecer diferencias entre trabajadores fijos y eventuales, lo que debe conducir al acogimiento de la pretensión actora, teniendo en cuenta además la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala IV de 24 de octubre de 2005 (rcud. 3069/04 ) conforme a la cual, se cita literalmente en la recurrida, "cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse, según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea la modalidad de contratación".

Por el contrario, la sentencia referencial dictada por la misma Sala de Granada el 14 de diciembre de 2.005 (rec.2692/05), desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada, de fecha 8 de abril de 2.005, dictada en proceso de conflicto colectivo, en la que se desestiman las pretensiones de la demanda, relativas al reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados -fijos discontinuos- a devengar el complemento de antigüedad, desde el inicio de la relación laboral originaria, sin esperar al transcurso de 600 días de alta en la empresa para el inicio del cómputo correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 29 del Convenio Provincial de Hostelería de Granada.

Dicha sentencia razona que resulta inaplicable al caso la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.998 (recurso 2013/1997) pues en ella se resolvía una reclamación individual basada en la existencia de contrataciones sucesivas fraudulentas antes de la obtención de la condición de trabajador fijo discontinuo, situación que -se afirma literalmente en la sentencia de contraste- "...es ajena a la que ahora nos ocupa, donde ni existe la declaración de la existencia de fraude en la suscripción de los contratos anteriores a la obtención de fijos discontinuos, ni puede realizarse con el carácter de generalidad que se aquí se pretende, ya que, salvo casos particulares que puedan presentarse, el hecho de exigir 600 días en alta para obtener la condición de fijo discontinuo, en ningún caso puede determinar que se estuviese ante trabajadores que viniesen prestando servicios sin solución de continuidad antes de acceder a esa condición, pues la antigüedad pretendida es la que se presta sin solución de continuidad, aunque se lleve a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas".

La sentencia de contraste argumenta además, que con base en la de 16 de mayo de 2005 (recurso 2425/2004) de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, podría entenderse, en principio, que los demandantes tienen razón en sus planteamientos, desde el momento en que en ella se llega a la conclusión de que "...el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último". Pero acto seguido rechaza esa posibilidad señalando que la sentencia de esta Sala, afirma a continuación que "quiere decir lo expuesto que el efecto que pudiera tener esta interrupción de servicios, vendrá determinada por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación", que, por cierto, en aquel caso era el artículo 86 del Convenio colectivo de Correos y Telégrafos, en el que se reconocía esa antigüedad. Por ello la sentencia de contraste sostiene que "en este sentido es evidente que el Convenio Colectivo que nos ocupa (Provincial de Hostelería de Granada) no establece o reconoce la antigüedad a todo tipo de contratos, o al menos, dicha cuestión no ha sido planteada por la parte recurrente".

Lo expuesto pone de manifiesto que no es posible apreciar la existencia de contradicción entre dichas sentencias, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe. Y no por que en la recurrida se resuelva una pretensión individual y en la referencial una colectiva, pues, como se señala en el recurso, esta Sala, a partir de su sentencia de 14-7-00 (rcud. 4534/98 ) dictada por todos los magistrados que la integran ha establecido, modificando doctrina anterior, que las dictadas en procesos de conflicto colectivo deben ser admitidas como sentencias de contraste en el ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina.

La ausencia del presupuesto exigido por el art. 217 LPL deriva de que son distintos los preceptos convencionales que están en el núcleo del debate. Y la doctrina unificada es constante en señalar que la exigencia de igualdad que requiere el art. 217 LPL que se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas que los regulan de diferente modo. (Ss. de 18-12-91 (rcud. 622/91), 19-5-95 (rcud. 1771/94), 18-12-96 (rcud. 9723/96), 17-2-97 (rcud. 349/97), 04-05-00 (rcud. 2147/99), 15-10-01 (rcud. 698/00) y 26-6-02 (rcud. 3890/01) así como numerosos autos).

La sentencia de contraste se dictó en un proceso de conflicto colectivo en el que se trataba de interpretar lo establecido en los artículos 29 y 30 del Convenio de Hostelería de Granada, en relación con los específicos Acuerdos de empresa y Comité de fecha 2 de diciembre de 1.998 y 27 de mayo de 2.004, que contemplan la posibilidad de valorar la particularidad de cada serie contractual en relación con el derecho de quienes no hubiesen reunido los días de alta previos exigidos en aquellos acuerdos para adquirir la condición de fijos discontinuos. Y llegó a la conclusión de que el Convenio Colectivo que examinaba no reconocía ni establecía la antigüedad a todo tipo de contrato, cuestión tampoco planteada por la parte allí recurrente.

En el caso actual no es aquel Convenio el aplicable, puesto que el señalado como infringido en suplicación es ahora el Convenio Colectivo de la empresa "Cetursa Sierra Nevada S.A." de 30 de septiembre de 2.004. De modo que la sentencia resuelve interpretando, a la luz de los arts. 15.6 y 25 ET, los artículos 32 y 41 de dicho Convenio, cuyo contenido no guarda ninguna semejanza con el art. 29 del Convenio de Hostelería que aplicó la referencial. Así, el 32 prescribe que "adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la empresa el día 10 de febrero de 2.003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en las que hayan desempeñado su función". Y por su parte el el art. 41, establece que: "la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios".

La diferente regulación convencional elimina la contradicción entre las sentencias comparadas y explica que sus pronunciamientos, pese a no ser iguales, no sean tampoco distintos en los términos requeridos por el art. 217 LPL ; y al mismo tiempo evidencia la imposibilidad de que esta Sala pueda establecer una doctrina unificada que fuera aplicable por igual a tan diferentes preceptos convencionales, que, como argumenta la sentencia recurrida y viene reiterando esta Sala "se han convertido a partir de la Ley 11/1994 en la "fuente principal" de la regulación del complemento de antigüedad" (sentencias de 1-3-07 (rcud. 5050/05), 14-3-07 (rcud. 5473/05) 15-3-07 (rcud. 5048/05), 3-4-07 (rcud. 5049/05) entre las mas recientes).

La recurrente pretende obviar tal diferencia afirmando que existe igualdad, puesto que ambas sentencias resuelven la controversia aplicando la doctrina unificada contenida en la sentencia de 16 de mayo de 2.005, con olvido de que los fundamentos que han de tenerse en cuenta, en esta fase procesal de la contradicción son los de las pretensiones y resistencias de las partes y no los de las sentencias comparadas (ss. de 25-5-95 (rec. 2876/94), 17-4-96 (rec. 3078/95) y 16-6-98, (rec. 1830/97), 10-4-01 (rec. 3192/00) y 6-3-02 (rec. 1367/01 ) entre otras).

La ausencia del presupuesto de la contradicción que pudo haberse apreciado ya en momento procesal anterior y habría llevado a la inadmisión del recurso interpuesto (art. 223.2 LPL ), deviene ahora, en este de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Y así debe acordarlo la Sala, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de impugnación de la parte recurrida. Con condena de la empresa "Cetursa Sierra Nevada S.A." a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y al pago de las costas causadas en esta sede, incluidos los honorarios del Letrado de la parte recurrida que, si fuera necesario, fijará esta Sala prudencialmente y dentro de los límites legales (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.