STS 197/2004, 11 de Marzo de 2004

1.- El Procurador D. Luis López López, en nombre y representación de D. Víctor , interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "Viveros del Río, S.L." y "Compañía Aseguradora General Ibérica" y contra "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que estimando en su totalidad la demanda se condene a los demandados "Viveros del Río, S.L." y "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L." solidariamente a que paguen al actor la cantidad de ciento un millones ciento cincuenta y nueve mil ochocientas treinta y seis pesetas (102.159.836 pesetas), o en su defecto subsidiariamente respecto a este último y asimismo solidariamente y por vía directa a la Compañía "Aseguradora General Ibérica" en veinticinco millones de pesetas (25.000.000 pts. ) condenando a dichas partes al pago de las referidas cantidades con el carácter dicho y a los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto la aseguradora, y a los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las otras partes, con expresa imposición en costas.

2. - El Procurador D. Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que desestimando la demanda articulada de adverso, respecto a nuestro principal, con expresa condena en costas a la demandante.

3. - El Procurador D. Herminio Pérez Sánchez, en nombre y representación de "Aseguradora General Ibérica", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que desestimando la demanda interpuesta se absuelva a la Aseguradora General Ibérica de los pedimentos contra ella solicitados, con los demás pronunciamientos que en derecho procedan.

4. - El Procurador D. Herminio Pérez Sánchez, en nombre y representación de "Viveros del Río, S.L." contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que: por la que se desestime la demanda interpuesta de contrario contra mi mandante absolviendo a "Viveros del Río, S.L." de los pedimentos de la misma, con los demás pronunciamientos que en derecho procedan.

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Ibiza, dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando totalmente las excepciones de falta de competencia y litisconsorcio pasivo necesario opuestas por las demandadas y entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis López López, en nombre y representación de D. Víctor , contra las entidades "Viveros del Río, S.L." y "Compañía Aseguradora General Ibérica" representados por El Procurador D. Herminio Pérez Sánchez, y contra la mercantil "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L." representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Landaburu Riera, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos contenidos en la demanda, condenando a la actora en las costas ocasionadas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Víctor , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1) Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis López López, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 1998, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos Juicio menor cuantía de los que trae causa el presente rollo, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, en su lugar: 2) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados, debemos condenar y condenamos solidariamente a "Viveros del Río, S.L." "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L." y a " Aseguradora General Ibérica, S.A.", esta última hasta el límite de 25.000.000 de pesetas a indemnizar al actor en la suma de 33.943.873 pesetas, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la aseguradora y los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las otras condenadas.

1.- La Procuradora Dª Asunción Miquel Aguado, en nombre y representación de "Viveros del Río, S.L.", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1218 y siguientes del Código civil y el art. 597 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1254 del Código civil. TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1214 del Código civil. CUARTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1902 del Código civil. QUINTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 24 de la Constitución Española; principio de la tutela judicial efectiva-indefensión. SEXTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en el Real Decreto 1215/97 de 18 de julio de 1997 del Ministerio de la Presidencia respecto a Trabajo, Seguridad e Higiene en el Trabajo, Riesgos Laborales, basado en la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, así como las notas técnicas de prevención.

2. - La Procuradora Dª Asunción Miquel Aguado, en nombre y representación de "Aseguradora General Ibérica" interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico infringida en este motivo es el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con el art. 1281 del Código civil. TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro. CUARTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1218 y ss. del Código civil y 597 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1214 del Código civil. SEXTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1249 en relación con el art. 1253 del Código civil. SEPTIMO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 1902 del Código civil. OCTAVO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida es el Real Decreto 1215/97 de 18 de julio de 1997 del Ministerio de la Presidencia respecto a Trabajo, Seguridad e Higiene en el Trabajo, Riesgos Laborales, basado en la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, así como las notas técnicas de prevención. NOVENO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma del ordenamiento jurídico que consideramos infringida en este motivo es el art. 24 de la Constitución Española; principio de la tutela judicial efectiva-indefensión

3. - La Procuradora Dª Mª Luisa López-Puigcerver Portillo, en nombre y representación de "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692, núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma que se entiende infringida ha de citarse el artículo 1902 del Código civil, por aplicación indebida.

4. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de D. Víctor , presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos por "Aseguradora General Ibérica", "Viveros del Río, S.L." y "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L.". Asimismo la Procuradora Dª Asunción Miquel Aguado, en nombre y representación de "Viveros del Río, S.L." y de "Aseguradora General Ibérica" presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto por "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L.".

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 1 de marzo del 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Los hechos que se han acreditado en la instancia, tal como los expone la sentencia de la Audiencia Provincial y, como tales, inamovibles en casación, son los siguientes: El 10 de junio de 1996 la empresa "Viveros del Río, S.L." contrató con "Transportes y Excavaciones Illes Pitiuses, S.L." la realización, por parte de esta última empresa, de la tarea consistente en descargar diversas palmeras que se hallaban en el interior de un contenedor, para depositarlas a la entrada del vivero, usando para ello un camión con grúa. En cumplimiento de lo acordado acudió al lugar don Víctor , conduciendo el camión grúa. Cuando ya se habían descargado varías palmeras, y se procedía a hacer lo mismo con otra, don Víctor , que se hallaba manipulando los mandos de la grúa, se asomó para poder observar un tendido telefónico que dificultaba la operatividad del brazo de la máquina, momento en que la palmera resbaló cayendo sobre el señor Víctor quien sufrió aplastamiento de vértebras, siendo dado de alta el 1 de febrero de 1997 quedándole como secuela una paraplejía con incontinencia de esfínteres, con limitaciones orgánicas y funcionales que han dado lugar a la declaración, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de su incapacidad permanente, gran invalidez.

A consecuencia de ello, el trabajador accidentado ejercitó acción aquilana, de reclamación de indemnización frente a la empresa para la que trabajaba, "Transportes y Excavaciones Illes Pitiuses, SL", frente a la sociedad que contrató a la anterior "Viveros del Río, S.L." y frente a la sociedad aseguradora de esta última hasta el límite de la cuantía asegurada, "Aseguradora General Ibérica". La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª de Palma de Mallorca, de 8 de febrero de 1999, revocando la dictada en primera instancia, estimó parcialmente la demanda, en el sentido de que imputó la responsabilidad a las dos empresas codemandadas, condenó a la aseguradora hasta el límite asegurado, e impuso la obligación de indemnizar, apreciando concurrencia de causas.

Contra esta sentencia se han formulado los presentes recursos de casación por todas las codemandadas. De ellas se pueden distinguir tres partes: la primera, el recurso de la empresa empleadora del trabajador demandante, "Transportes y Excavaciones Illes Pitiuses, S.L." en cuyo recurso, con un único motivo, se mantiene la infracción del artículo 1902 del Código civil por, como dice literalmente: "no haberse acreditado actuación negligente alguna por parte de mi representado ni la relación de causalidad directa y eficiente", es decir, se pretende la revisión de hechos probados, lo que hace que el Ministerio Fiscal haya dictaminado su inadmisión; la segunda, son todos los motivos del recurso de casación que ha interpuesto "Viveros del Río, S.L." y los motivos cuarto al noveno del interpuesto por "Aseguradora General Ibérica, S.A.", que son coincidentes y se refieren directamente a los hechos, a la valoración de la prueba y hacen supuesto de la cuestión, por lo que el Ministerio Fiscal también ha dictaminado su inadmisión; la tercera, los motivos primero, segundo y tercero del recurso de la sociedad aseguradora que niega que el riesgo estuviera incluido en el contrato de seguro y del que, asimismo, el Ministerio Fiscal ha dictaminado su inadmisión.

Hay que partir de una doctrina jurisprudencial ya muy reiterada, relativa a la responsabilidad civil en accidentes laborales (compatible con las indemnizaciones laborales: así, sentencias de 7 de julio de 2000 y las numerosas que cita y de 28 de noviembre de 2001, 26 de abril de 2002 y 15 de julio de 2002), que proclama las posiciones cuasi-objetivas -yendo cada vez más hacia la objetivación pura- en supuestos, desgraciadamente tan frecuentes, de responsabilidad derivada de lesiones sufridas durante el desarrollo del trabajo: así, dice la sentencia de 15 de abril de 1999: "La doctrina de esta Sala, ante los progresos de la técnica, aumento intensivo de la inseguridad en las actividades laborales e instauración constante de riesgos para la vida humana, ha ido evolucionando hacia posiciones cuasi-objetivas para adaptar a los tiempos históricos actuales el culpabilismo que se integra en el artículo 1902, despojándolo de una concepción jurídica cerrada, sin dejar de tener en cuenta por completo el juicio de valor sobre la conducta del agente (SS. de 8-10 y 31-12-1996)."; lo que reitera y matiza la sentencia de 29 de enero de 2003, en estos términos: "Con todo ello se dan los presupuestos necesarios para el pleno éxito de la pretensión de la parte actora; ya que, incluso, el concepto moderno de la culpa no consiste solamente, según criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, puesto que, hoy por hoy, dado el dinamismo de la vida moderna, y sobre todo en el campo laboral, se ha ampliado el concepto de la culpa para abarcar a aquellas conductas en las que puede haber negligencia sin una conducta antijurídica".

Sobre la concurrencia de causas, es elocuente la sentencia de 21 de febrero de 2002: "los juicios de valor del tribunal de instancia sobre culpa y nexo causal se ajustan plenamente al sentido del art. 1902 CC y por tanto los motivos que se examinan han de ser desestimados, ya que el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos".

De lo que se desprenden como conclusiones, que la responsabilidad civil, compatible con la laboral, por muerte o lesiones causadas en accidente de trabajo, es imputable al empresario, cuyo nexo causal aparece acreditado, incluso si aparentemente ha cumplido la normativa laboral y administrativa y también, aunque haya concurrido el propio trabajador en causa de su propio daño, lo que se valora en el cálculo del quantum indemnizatorio.

El recurso de casación de la empresa, cuyo trabajador era el demandante accidentado, "Transportes y Excavaciones Illes Pitiuses, S.L." contiene un solo motivo; como se ha apuntado, se ampara en el núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cita como norma infringida el artículo 1902 del Código civil y se basa en una cuestión de puro hecho; lo enuncia, también como se ha dicho, así: "al no haberse acreditado actuación negligente alguna por parte de mi representado ni la relación de causalidad directa y eficiente entre dicha actuación y el accidente sufrido por D. Víctor ".

La sentencia de instancia, objeto del recurso, le imputa la responsabilidad por razón de negligencia y de nexo causal, por razón de que le encomendó una tarea, descarga de árboles desde el interior de un contenedor, sin proveerle de encargado para dirigir la maniobra, siendo así que ello está exigido por las notas técnicas de prevención del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, respecto a la ejecución de trabajo con grúa. En el desarrollo del motivo se exponen unos hechos distintos a los que con suma precisión detalla la sentencia recurrida, se atribuye la responsabilidad a otras personas y se imputa la negligencia al propio perjudicado.

El motivo se desestima porque a lo largo de toda su exposición se hace supuesto de la cuestión. No tanto plantea temas de calificación jurídica, sino de supuestos fácticos distintos a los que expone la sentencia de instancia; lo cual no cabe en casación. Resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de septiembre de 2003, en estos términos: "El hacer supuesto de la cuestión no es admisible en casación, como tantas veces ha reiterado esta Sala. Así lo han expresado las sentencias entre otras, de 16 de marzo de 2000, 17 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 9 de mayo de 2002; esta última dice literalmente: "con ello la parte recurrente ha incurrido en el vicio procesal denominado judicialmente supuesto de la cuestión, ya que parte de la base en la fundamentación de su único motivo de datos fácticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto del recurso, sin obtener previamente su modificación o integración por parte de esta Sala".

Procede tratar, en segundo lugar, el grupo de motivos, que son coincidentes, del recurso de la empresa que contrató a la anterior y del recurso de la Compañía aseguradora de aquélla. Todos ellos se formulan al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y son todos los del primero y los seis últimos del segundo.

Respecto de ellos ha dictaminado el Ministerio Fiscal que procedía su inadmisión, por caer, efectivamente, en el frecuente error de confundir la casación en una tercera instancia, alegando unos hechos distintos a los expuestos en la sentencia recurrida, pretendiendo una nueva valoración de la prueba y, en definitiva, haciendo supuesto de la cuestión. Causas de inadmisión que, en este momento, devienen causas de desestimación. En este sentido, dice la sentencia de 31 de mayo de 2000: "Conviene hacer unas precisiones previas sobre el recurso de casación: la función de ésta es el velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la ley adjetiva y material se ha aplicado correctamente, es el juicio jurídico sobre el enjuiciamiento (así lo expresa la sentencia de 25 de enero de 1999); de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, mantener una versión fáctica favorable a sus intereses (en este sentido, sentencia de 9 de febrero de 1999 y también, las de 13 de julio de 1999, 19 de octubre de 1999, 21 de enero del 2000); lo que implica que no cabe pretender una nueva valoración de la prueba (sentencia de 16 de noviembre de 1999 y las anteriores de 11 de noviembre de 1997, 25 de noviembre de 1997 y 2 de diciembre de 1997); ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (tal como dicen las sentencias de 18 de octubre de 1999, 26 de noviembre de 1999, 23 de diciembre de 1999)."

El informe de la Inspección de Trabajo no es documento público en el sentido de que su contenido vincule al órgano jurisdiccional, "hace prueba", como dice el artículo 1218 del Código civil o son "eficaces en juicio" con los requisitos del artículo 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que contienen una autorizada opinión o dictamen que es valorado judicialmente por sí mismo y con los demás elementos de prueba. En el caso presente, la sentencia de instancia lo ha valorado y puesto en relación con el resto de la prueba, de forma detallada y correcta, sin que aparezca error de derecho alguno en su valoración. Por lo cual se desestiman los motivos primero del recurso de "Viveros" y cuarto del de "Aseguradora", que además, no es aceptable que citen como normas infringidas un conjunto de éstas, como la expresión "y siguientes"; en este sentido, sentencias de 16 de noviembre de 1999 y 9 de junio de 2003.

En cuanto a la prueba de presunciones, es reiterada la jurisprudencia que dice que sólo cabe su acceso a casación cuando ha sido empleada por la sentencia de instancia, no cuando ésta estima probados unos hechos por prueba directa y a ellos les hace una correcta calificación jurídica. Así, sentencias de 27 de diciembre de 1999, 23 de noviembre de 2000, 16 de febrero de 2002. Por ello, se desestiman los motivos segundo del recurso de "Viveros" y sexto del de "Aseguradora" que, en realidad, a la vista de su desarrollo, no hacen otra cosa que contradecir los hechos declarados probados, haciendo supuesto de la cuestión.

La doctrina de la carga de la prueba se aplica cuando, no habiéndose probado hechos básicos, se atribuye a una u otra parte las consecuencias de la falta de prueba; no cuando los hechos se han declarado probados, como ocurre en el presente caso. Así lo expresan las sentencias de 31 de enero de 2001, 5 de julio de 2002, 3 de octubre de 2002; esta última dice: "Tal doctrina se aplica cuando unos determinados hechos no se han probado y determina quien sufre las consecuencias de la falta de prueba: "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba" (sentencias de 16 de marzo de 2000 y 31 de enero de 2001). La parte que reclama un derecho basado en un hecho, es decir, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pretende, sufre la carga de la prueba del mismo. Desde otro punto de vista, la parte demandante sufre la carga de los elementos constitutivos de la relación jurídica y la demandada, la de los impeditivos y extintivos. Por lo cual se desestiman los motivos tercero de "Viveros" y quinto del de "Aseguradora".

Los motivos cuarto de aquél y séptimo de éste, alegan la infracción del artículo 1902 del Código civil que establece, como principio, la obligación de reparar el daño causado por acto ilícito y en el desarrollo de los motivos se hace claramente supuesto de la cuestión, negando los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y aduciendo otros nuevos; es elocuente su inicio en los que dicen literalmente: "el fatal accidente se debió únicamente a la culpa exclusiva del demandante y por la inexistencia del nexo causal..." y es también elocuente el texto literal de la sentencia de 10 de abril de 2003: "la función de la casación consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados, y en ningún caso permite investigar si en las actuaciones hay soporte fáctico suficiente para fundamentar las alegaciones que se hacen en el recurso, porque no cabe convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia". Por lo que ambos se desestiman.

Igualmente y por la misma razón se desestiman los motivos quinto del recurso de "Viveros" y noveno de "Aseguradora" porque, aunque alegan la infracción de normas constitucionales -artículo 24 de la Constitución Española- no se hace otra cosa que combatir los hechos probados; dicen literalmente: "porque la decisión de la Sala de la Audiencia carece de la prueba suficiente y mínima para adoptar tal decisión" y siguen negando los hechos declarados probados.

Se desestiman finalmente los motivos sexto de aquel recurso y octavo de éste, que considera infringida la norma del Real Decreto de 18 de julio de 1997 del Ministerio de la Presidencia respecto a Trabajo, Seguridad e Higiene en el Trabajo, Riesgos Laborales, basado en la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, así como las notas técnicas de prevención, porque no cabe en casación civil la cita, como infringida, de una norma de otro orden jurisdiccional; lo cual ha sido reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, en múltiples sentencias referidas a normas administrativas: de 25 de abril de 2002, 27 de febrero de 2003, 18 de marzo de 2003, 14 de abril de 2003, 9 de junio de 2003.

La codemandada "Aseguradora General Ibérica, S.A." siempre ha mantenido, desde la contestación a la demanda, su falta de legitimación pasiva por hallarse el riesgo excluido del contrato de seguro, ya que en una hoja que acompaña al contrato y que aporta con su contestación se hace constar que "no quedan garantizados: c. La responsabilidad personal de subcontratistas de trabajos". Sin embargo, no es así, porque:

* primero, no se trata de subcontrato, sino de contrato de obra (el concepto de subcontrato es tratado exhaustivamente en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2003) por el que "Viveros" contrató la descarga de productos con la empresa de Transportes y en la ejecución del contrato, no subcontrato, se produjo el siniestro;

* segundo, porque la sentencia de instancia imputa responsabilidad directa al director de la explotación de la aseguradora "Viveros" partiendo de hechos inamovibles en casación;

* tercero, porque el "papel" en que se halla esta exclusión del riesgo, no aparece firmado por las partes contratantes, ni mencionado en el contrato, no formando parte de éste.

Esta cuestión ha sido objeto de los motivos primero, segundo y tercero, que se examinan en tercer lugar del recurso de casación de "Aseguradora General Ibérica, S.A." y que deben desestimarse por lo que ha sido expuesto. El contrato ha sido interpretado correctamente por la sentencia de la Audiencia Provincial al no entender incluido en el mismo aquel extravagante (en el sentido auténtico de la palabra) "papel" que excluía el riesgo, por lo que se rechaza el motivo segundo. El riesgo sí está comprendido en el seguro, por las razones que se han expuesto, por lo que se deben rechazar igualmente los motivos primero y tercero, ya que se han cumplido plenamente los artículos 1 y 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro.

Por todo ello, se desestiman los recursos de "Viveros del Río, S.L.", "Aseguradora General Ibérica" y de "Transportes y excavaciones Illes Pitiuses, S.L." y se imponen las costas de cada uno de ellos a las respectivas partes, tal como dispone el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español