STS 1194/2007, 22 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución1194/2007
Fecha22 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 4358/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª Gema de Luis Sánchez, en nombre y representación de Dª Flor, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 1035/97, por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de junio de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 59/95 del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurridos los procuradores D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Alfonso, y Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y represanción de D. Jose Augusto .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid dictó sentencia número 688, de 1 de septiembre de 1997, en autos del juicio declarativo de menor cuantía número 59/1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestimado la demanda presentada por la Procuradora Doña Gema de Luis Sánchez en nombre y representación de Doña Flor y dirigida contra Don Jose Augusto [quiere decir Jesús ] representado por el Procurador Doña Cayetana de Zulueta Luchisinger y contra el director de la Clínica La Luz representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, debo declarar y declaro no proceder a la pretensión del actor con imposición a éste de las costas del procedimiento

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Antes de entrar a analizar el fondo del procedimiento es preciso analizar la excepción de prescripción alegada por los demandados, y teniendo en cuenta que en la propia comparencia la demandante manifestó el ejercicio de la acción al amparo de la relación contractual existente entre la demandante y el demandado Don Jose Augusto [quiere decir Jesús ], es decir, como consecuencia del arrendamiento de servicios existente entre las partes por la que el plazo de prescripción no es el recogido en el art. 1968 siendo el establecido en el artículo 1964 CC, de 15 años que no han trascurrido en el momento de interposición de la demanda desde que se acordó por la Audiencia Provincial, Sección 1.ª mantener el auto acordando el sobreseimiento provisional en Diligencias previas 5453/92, por lo que procede desestimar la excepción. Asimismo se alega defecto legal en el modo de proponer la demanda y es lo cierto que las rectificaciones y aclaraciones ejercitadas por la demandante tanto en escrito presentado como en comparecencia celebrada subsanando aquella, desestimando la excepción.

Segundo. La demandante ejercita acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios causados por consecuencia de las secuelas producidas tras la intervención a la que la demandante se sometió en la Clínica la Luz el 17 de noviembre de 1990 intervención practicada por el demandado Don Jose Augusto [ Jesús ] consistente en: "Hipoplasia asimétrica, ptosis mamaria, blefaro y dermatocalasia bilateral rinodeformación y liposucción submentoniana". Resulta probado que la demandante fue dada de alta al día siguiente sin que este hecho sea motivador o indicativo de ninguna negligencia dada la intervención practicada conforme a la pericial emitida y la prueba documental consistente en el informe en su día emitido en Diligencias Previas. Asimismo y tras la intervención, observándose defecto de falta de descenso de las prótesis mamarias y tras la espera de 6 meses la demandante fue intervenida nuevamente el 17 de mayo de 1991. Tras la prueba documental del informe emitido en Diligencias Previas 5953/92, se desprende tras la 2.ª intervención fue obtenida una mejoría notable aunque persistía una ligera asimetría hecho frecuente en los senos de la mujer "y concretamente en el caso que nos ocupa", también el informe que obra en autos. En el informe emitido en este procedimiento en el párrafo 6 se señala a solicitud de la demandante como cicatrices pequeñas en regiones axilares, añadiendo "siempre que se lleva a cabo una incisión quedaría una marca o cicatriz...", y calificando como correctas las intervenciones practicadas a la demandante, corroborado en la aclaración solicitada y celebrada el 6 de febrero de 1997, en pregunta 2ª apartado a y b, así como que las cicatrices son consecuencia de las intervenciones postquirúrgicas pudiendo presentar el aspecto queloideo.

»Tercero. Para que proceda la responsabilidad al demandado Don Jose Augusto [quiere decir Jesús ] partiendo de la obligación no de resultados sino de medios aunque dadas las características de la intervención (estética) pueda aproximarse a la primera, hay que examinar la existencia de relación de causalidad entre la actividad del profesional y las posibles secuelas y si éste son debidas a la actuación negligente de aquel o a la propia intervención a la que la demandante se sometió, ya que las incisiones implantación de cuerpo extraño y cicatrices inevitables, tras la operación quirúrgica puede variar según el paciente sin que en nada incida la actuación del profesional. Respecto a la carencia por el demandado del título de especialista en Cirugía Plástica y Reparadora, si bien es cierto que el mismo tiene la titilación de Cirugía General y pende ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la homologación del que posee, ello no indica per se una responsabilidad en el ejercicio de su actividad quirúrgica ya que es una relación de derecho privado y los requisitos para el ejercicio de la profesión medica una especialidad, una cuestión administrativa ajena a lo discutido.

»Cuarto. Respecto a la Clínica la Luz y siendo su relación con el codemandado de cesión de medios o contrato de arrendamiento de servicios y de ahí su llamada al procedimiento por la relación con el demandado Don Jose Augusto [ Jesús ], al no estimarse responsabilidad frente a este ultimo, procede asimismo desestimar frente a la codemandada Clínica La Luz.

»Quinto. En el presente procedimiento y a tenor de lo dispuesto en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición de las costas al demandante, siguiendo el criterio objetivo del vencimiento».

TERCERO

La Sección 13.ª de Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 2 de junio de 2000 en el rollo de apelación 1035/1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Flor y debemos desestimar y desestimamos la Adhesión a la Apelación formulada por la representación procesal de D. Jose Augusto [quiere decir Jesús ], contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n% 49 de Madrid, el 1 de Septiembre de 1997, en los autos del Juicio Declarativo de Menor Cuantía 59/95, cuya Sentencia se confirma íntegramente, con expresa condena en las costas del presente recurso a la actora apelante y las de la adhesión al apelado adherido

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada, en la medida en que no se opongan a los siguientes.

Primero. Contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda interpuesta por D.ª Flor, alza hoy ésta el presente recurso al considerar la resolución recurrida contraria a derecho y gravemente lesiva a sus intereses por el error en que ha incurrido el Juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba, defendiendo ante esta Sala que de las pruebas obrantes en autos queda acreditada la responsabilidad médica en que incurrió el Doctor D. Jose Augusto [ Jesús ] solicitando por estos motivos la estimación íntegra de su demanda.

La representación procesal del doctor demandado se adhiere a la Apelación, en el particular concreto de defender ante esta Superioridad dos excepciones que mantenidas en su contestación a la demanda fueron desestimadas por el Juzgador "a quo", el defecto legal en el modo de proponer la demanda, al carecer de claridad y precisión el suplico, y la prescripción de la acción entablada por la actora.

El otro codemandado, absuelto en la instancia, el Director de la Clínica "La Luz", D. Alfonso, impugna el recurso, y solicita la confirmación de la resolución apelada que considera correcta y ajustada a derecho.

Segundo. Si bien es cierto que la adhesión a la apelación versa sobre dos excepciones, cuya estimación impediría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, consideramos más correcto, con el fin de seguir un orden procesal en nuestra exposición y por lo que expondremos en los fundamentos de derecho siguientes analizar en primer lugar si concurre o no la responsabilidad médica defendida en esta alzada.

Adentrarnos en el conocimiento del presente recurso hace conveniente concretar, siquiera sea sucintamente los siguientes antecedentes previos:

El 17 de noviembre de 1990, la actora fue intervenida en la clínica "La Luz" de Madrid por el doctor D. Jose Augusto [quiere decir Jesús ]. Intervención de cirugía estética consistente en:

- Colocación de dos prótesis de poliuretano por vía axilar bajo control endoscópicosubmusculares y redón.

- Rinoplastia con resección de prominencia ósea en cara lateral derecha dorso de la nariz.

- Blefaroplastia superior e inferior con extirpación de piel y bolsas de grasa.

- Liposucción submentoniana.

Siendo intervenida nuevamente el 17 de mayo de 1991, por el mismo doctor, pero en clínica distinta, Virgen del Mar de Madrid, que no es parte en este procedimiento, para una recolocación de la prótesis en lado izquierdo a través de incisión axilar siendo colocada en un plano subglandular, y haciendo una amplia cavidad. En el lado derecho y durante las maniobras de extracción de la prótesis ésta se perfora por lo que se decide cambiarla por otra prótesis de poliuretano de perfil alto que se coloca por vía axilar y una pequeña incisión submamaria para controlar la exacta localización.

Como consecuencia de estas operaciones, se imputan al actuar del médico unas secuelas, concretadas en el escrito rector del procedimiento, como físicas, el hecho de que la implantación de las prótesis mamarias le ha insensibilizado y paralizado el lado izquierdo tanto del brazo como del seno, con continuos dolores en el pecho, siendo insensible al calor y al frío, y teniendo que estar bajo control médico continuo así como dolores en los ojos como consecuencia del sobrante de piel en los párpados. En cuanto a las secuelas psíquicas alega haber sufrido y sufrir en la actualidad graves secuelas de difícil solución en su desarrollo personal y social, sin nombrarse las consecuencias que como mujer está sufriendo y padeciendo.

Por todas ellas reitera ante esta alzada su petición de veinticinco millones de pesetas.

Tercero. La responsabilidad médica encuentra su fundamento legal en la necesidad jurídico y social de que todo médico responda ante las autoridades judiciales de los daños y perjuicios ocasionados por las faltas voluntarias o involuntarias, pero previsibles y evitables cometidas en el ejercicio de su profesión. En último extremo, el acto médico responde al contrato de prestación de servicios, donde puede nacer el derecho a la reclamación si no se ha cumplido o no se ha cumplido bien. Bajo esta perspectiva, hemos de recordar que en el supuesto de responsabilidad médica concurren conjuntamente el aspecto contractual y el extracontractual, ya que el médico como cualquier otro profesional, además de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro. La jurisprudencia admitiendo dicho concurso, y reconociendo la afinidad y compatibilidad de la responsabilidad contractual y extracontractual (STS 5 de Julio de 1983, 14 de noviembre de 1984, 29 de noviembre de 1994 ...), ha consagrado el principio de unidad de culpa civil (STS 6 de mayo de 1998, 24 de julio de 1998 ), de tal manera que en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una y otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial. Y aplicando esta doctrina hasta sus últimas consecuencias nuestro Tribunal Supremo expresamente amparándose en el principio "iura novit curia" proclama que no cabe excusar el pronunciamiento del fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa, ya que el Juzgador debe dar la norma jurídica aplicable al "factum" alegado y probado, aunque en la pretensión no se alegue la misma e incluso cuando se alegue otra norma con distinto contenido.

Junto a ello, y siguiendo la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo, el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra (25 de abril de 1994, 28 de junio de 1997), habiendo declarado expresamente que en aquellos casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico no para una curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético... el contrato sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

Distinguiendo por tanto, y como ya puso de relieve esta Sala en sentencia 31 de mayo de 1999, entre la actuación médica o médico quirúrgica, que trata de curar o mejorar a un paciente (locatio operarum), de aquella otra en la que se acude al profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir (locatio operis), y encontrándonos en el caso de autos en este segundo supuesto, estamos en presencia de una obligación que, repetimos, es todavía de medios, pero se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como la obligación de información al cliente, que no paciente, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica acarrea, como de las posibilidades que de la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.

En la responsabilidad civil médica queda en general descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida por los daños de otro origen, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico que puede manifestarse a través de negligencia omisiva de la aplicación de un medio, o más generalmente de una acción culposa, hasta el punto de que si no es posible establecer la relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria (SSTS 12 febrero 1988, 7 febrero 1990 ...), salvo la existencia de indicios muy cualificados por anormales que pongan de manifiesto la desproporción del mal resultado con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, que inductivamente revela la penuria negligente de los medios empleados o el descuido en su conveniente y temporánea utilización, o aquellos otros casos en los que las actuaciones lleven aparejado una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, como el de cirugía estética (SSTS 29.7.1998, 10.11.98, 9.11.98, 4.2.1999 ...).

Cuarto. Aplicando esta doctrina al caso de autos es obligado analizar los hechos probados para ver si se dan o no los presupuestos exigidos anteriormente para apreciar la conducta culposa del médico:

- Cuando la actora hoy apelante fue a ver al doctor demandado, acude por presentar hipoplasia mamaria bilateral con ptosis de grado medio y asimetría mamaria, lipodistrocia abdominal y cicatriz de la aparotomía media infraumbilical. Igualmente presenta rinodesviación con prominencia ósea a expensas de los huesos propios de la nariz en el dorso nasal derecho, blefarocalasia y blefaro y dermatocalasia. Con antecedentes de histerectomía mas oforectomía por calcinoma uterino, intervenida en el año 1990. Antecedentes médicos de depresiones con tratamiento con tranquilizantes y antidepresivos.

Realizadas las intervenciones quirúrgicas donde la demandante concreta la negligencia médica, y a la vista de los informes periciales obrantes en autos podemos concluir que las intervenciones resultaron correctas:

- El informe emitido por el Doctor Marcelino en las Diligencias Previas en su día abiertas por estas intervenciones ante la denuncia de la hoy actora por un presunto delito de imprudencia refleja cómo no existe contraindicación de mamoplastia de aumento con inclusión de prótesis en pacientes con antecedentes médicos recientes o lejanos de cáncer de útero. Que una de las complicaciones más frecuentes de las prótesis mamarias es la formación de cápsula fibrosa periprotésica que en algunos casos conduce a la induración e incluso alteraciones de la forma y con ello a la asimetría, también puede causar dolor. En estas circunstancias es aconsejable una segunda intervención quirúrgica correctora, siendo notable la mejoría obtenida con esta segunda intervención, siendo satisfactorio el resultado observado en la última visita a su consulta el 25-10-91, aunque persistía una ligera asimetría, hecho frecuente en los senos de la mujer y que persistía antes de la operación.

Que la paciente no le hizo comentario alguno respecto a la operación de rinoplastia presentando los estigmas cicatrizales habituales en estas operaciones.

- El informe pericial practicado en autos por el Doctor Casimiro califica de favorables estas operaciones, que son intervenciones quirúrgicas correctas, sin ninguna secuela posquirúrgica. »Informes médicos que desvirtúan las secuelas alegadas en el escrito rector del procedimiento, que además de su indeterminación no han quedado acreditadas por ninguna de las pruebas practicadas en autos, tan sólo la existencia de pequeñas cicatrices en regiones axilares, consecuencia de la introducción de prótesis mamarias, como siempre que se lleva a cabo una incisión.

Tampoco podemos imputar negligencia médica por el hecho de que la paciente fuera dada de alta a las 24 horas de la primera operación, ya que el postoperatorio depende de la evolución posquirúrgica, no siendo anormal en este tipo de operaciones dar de alta en ese periodo de tiempo, manifestando el perito respecto al caso concreto que no ha visto nada para que existiera una mayor estancia hospitalaria.

Respecto a la titulación del doctor demandado, es un hecho no controvertido que es Cirujano General, perteneciendo a la Sociedad Española de Cirujanos, Miembro de la Sociedad Brasileña de Cirugía Plástica, y Miembro Numerario de la Sociedad de Senología y Patología Mamaria, sin que el hecho de que este pendiente de homologar su título de especialista en cirugía plástica, sea "per se" generador de una responsabilidad civil por negligencia medica. Negligencia que en ningún caso ha quedado acreditada.

Por último, y si bien es cierto que como viene reiterando nuestro Tribunal Supremo, Sentencia 2.10.97, entre otras, un elemento esencial de la "lex artis ad hoc" o núcleo básico del contrato de arrendamiento de servicios médicos, es la obligación de información al paciente, intensificándose dicho deber de información en operaciones como las presentes, dada la mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, alega la hoy apelante por primera vez esta ausencia del deber de información, introduciendo así un hecho nuevo en el proceso, no reflejado en su demanda y sin prueba alguna que lo acredite, lo que nos lleva sin más consideración a su desestimación.

Por lo expuesto, es obligado concluir, al igual que el Juzgador "a quo" que no hay negligencia en la actuación profesional del doctor Jose Augusto, quien llevó a cabo las intervenciones quirúrgicas de la hoy apelante de forma correcta, conforme a la "lex arts ad hoc".

En cuanto a la responsabilidad del Director de la Clínica La Luz, al no haber quedado acreditada la negligencia médica alegada es obligado igualmente la desestimación de la demanda respecto al mismo, confirmando igualmente en este extremo la resolución apelada que la Sala considera correcta y ajustada a derecho, y sin que podamos entrar a analizar la alegada falta de legitimación mantenida por su representación procesal en esta alzada debido a su condición de apelado.

Quinto. En cuanto a la adhesión a la apelación, si bien no sería necesario un pronunciamiento expreso sobre la misma al ser desestimado el recurso principal, y su íntima conexión con el mismo, en aras a la tutela judicial efectiva, vamos a justificar brevemente los motivos que nos llevan a la desestimación de las excepciones, que han sido reiteradas en esta alzada por el demandado absuelto. En cuanto a la prescripción de la acción y teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento tercero, dada la naturaleza contractual del servicio prestado el plazo de prescripción sería el de 15 años, a tenor de lo dispuesto en el art. 1964 CC .

Igual suerte debe correr la alegada excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por la falta de concreción del suplico de la misma. Si bien es cierto que este se presentó de una forma incompleta lo que obligó al Juzgador "a quo" a que la admisión de la demanda quedara pendiente de que fuera completado, lo que verificó erróneamente la actora disponiendo que la cuantía de la demanda era de veinticinco millones en concepto de intereses devengados, y las costas y gastos procesales en dos millones de pesetas, admitiéndose a trámite la misma, y contestando ambos demandados, alegando entre otras la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al amparo del 533.6 LEC, por ausencia de los requisitos de 524 del mismo cuerpo legal, al no fijar con claridad y precisión lo que se pide, también lo es que dada la naturaleza del procedimiento entablado, tuvo lugar la comparecencia previa regulada en los artículos 691 y ss. LEC, procediendo la parte actora a rectificar que los veinticinco millones son de principal y no de intereses, dándose por subsanado el mencionado error por el Juzgador "a quo", al no ocasionar ninguna indefensión a las demás partes procesales. Tesis que nosotros compartimos, máxime si tenemos en cuenta que una de las finalidades de la comparecencia, de conformidad 693.3 es subsanar o corregir los defectos de que pudieran adolecer los correspondientes escritos, o salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso, y teniendo en cuenta que antes de la admisión de la demanda el Juzgador requirió para la rectificación lo que llevó a cabo la parte demandante entendemos que en la comparecencia lo que se subsana es un error, al haber fijado la cuantía como intereses y no como principal.

Argumentaciones anteriores que nos obligan a confirmar la resolución apelada y desestimar la adhesión a la apelación. »Sexto. La desestimación del Recurso de Apelación nos lleva a imponer las costas de esta alzada a la actora apelante de conformidad con el 710 LEC.

La desestimación de la adhesión nos obliga a imponer las costas al demandado adherido».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Flor se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en virtud del artículo 1692.4 LEC, fundado en la infracción del artículo 1544 en relación con el artículo 1583 CC

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Como reconoce la sentencia dictada por la Sala que casó y anuló la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 1994, la relación jurídica derivada de un contrato entre paciente y médico tiene la naturaleza de contrato de obra que, como define el art. 1544 en relación con el 1583 CC, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto.

Igualmente, en la misma sentencia se reconoce que el médico tiene una obligación de actividad o de medios de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de las posibilidades, pero hay casos en que es una obligación de resultado en que el médico se obliga a producir un resultado: son los casos, entre otros, de la cirugía estética.

Cita la STS de 25 de abril de 1994, según la cual, en los supuestos en que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue.

Esta obligación que es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos, así como las obligaciones de informar, sino también y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente, que no paciente, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.

Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de julio de 1999 .

Motivo segundo. «Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 1692.4 LEC ) por infracción del precepto contenido en el artículo 1101 CC

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El art. 1101 CC reconoce el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados por aquellos que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo o negligencia y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

En el presente caso se incumple claramente la obligación de resultado que debía ser llevada a cabo por el médico Don Jose Augusto .

La operación de cirugía plástica no sólo no dio los resultados esperados, sino que además produjo en la recurrente unas secuelas enormes y tasadas por el informe pericial que se aportó.

Además, entre los deberes que pesan sobre el médico se incluyen según la STS de 25 de abril de 1994 el de informar al paciente o, en su caso, a sus familiares del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos especialmente si es quirúrgico pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacer constar tal circunstancia siendo la consecuencia del incumplimiento de esa obligación de información la de indemnizar los daños y perjuicios derivados de ese incumplimiento.

Cita la STS de 28 de diciembre de 1998, según la cual la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información recae sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en una situación más favorable para conseguir su prueba. No sólo en cuanto al deber de información hallamos una vulneración manifiesta, sino también en cuanto al deber que tiene el médico y que está plasmado en la STS ya citada de 25 de abril de 1994, de continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan acarrear.

La recurrente no fue informada de las graves consecuencias que le podría acarrear tal operación, ni de las secuelas que permanente e indefinidamente iba a padecer, pues tal y como ha reconocido, jamás hubiese llevado a cabo una operación de cirugía estética.

El caso tampoco fue seguido como es deber del médico hasta su alta, tal y como quedó demostrado en su momento.

Es obvio que dichas operaciones se realizan para lograr una mejora del aspecto físico y que una persona que se somete a una operación de este tipo no se encuentra feliz con su cuerpo, por lo que en caso de que exista una mínima posibilidad de empeorar en su complejo, jamás lo llevaría a cabo.

Motivo tercero. «Por infracción del principio que prohíbe, en todo caso, la indefensión proclamado en el art. 24 de la Constitución que se invoca directamente al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para fundar este recurso de casación.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Si bien atendiendo a su superior rango los preceptos constitucionales suelen exponerse encabezando los motivos de casación, en el presente caso la parte recurrente estima conveniente referirse en primer lugar a las normas procesales con su precisa aplicación a la infracción perpetrada.

Se produce una grave indefensión padecida por la parte recurrente al existir un error en la valoración de la prueba, ya que a la vista del informe pericial presentado, las secuelas y graves perjuicios causados a la recurrente eran claros y patentes.

Asimismo, según el informe emitido por el Ministerio de Cultura, Departamento de Convalidación de Títulos Profesionales, el demandado no posee la homologación del título que le habilitaría para llevar a cabo operaciones de cirugía estética. Es un hecho muy grave, ya que la diferencia que existe entre su título y el equivalente en España es sustancial. En nuestro país, como se demuestra en el citado informe, se exigen más años de estudios para ejercer la profesión, por lo que su preparación siempre será mayor que la del demandado. Si no existe tal homologación es por que el Ministerio de cultura no considera que el doctor Jose Augusto [quiere decir Jesús ] se encuentre capacitado para ejercer la profesión.

La proscripción de la indefensión deja pocas dudas sobre el absoluto carácter imperativo y necesario con que viene impuesta a todos los órganos jurisdiccionales, en especial cuando se considera que si la prueba ha de ser el soporte racional de la sentencia, no se explica que sus reglas y garantías se interpreten en menoscabo de los derechos de los justiciables, como ha ocurrido en el presente caso.

La proscripción constitucional de toda indefensión significa la aceptación expresada por nuestra Ley de Leyes del reiterado y constante criterio jurisprudencial en esta materia, como fundamento jurídico bastante para decretar la casación de las resoluciones de las Audiencias en que se ha producido indefensión en relación con la prueba.

La indefensión es más patente, pues se trata de una prueba pericial donde ha quedado demostrado el objeto del presente recurso y un informe fundamental a la hora de valorar la incapacidad del demandado para ejercer una profesión tan delicada y que juega con un bien jurídico tan importante como es la vida y el futuro de las personas.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito y el documento que se acompaña, con sus copias, se sirva tener por personado y parte en la representación que ostenta a la procuradora de los tribunales D.ª Gema de Luis Sánchez, disponiendo se entiendan con ella las sucesivas actuaciones; por interpuesto en tiempo y forma en nombre de mi mandante el recurso de casación preparado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 2 de junio de 2000 en el procedimiento que dimana; admitir a trámite del recurso; y, en definitiva, dictar sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida y con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.»

SEXTO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Alfonso se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones: La recurrente, olvidando que nos encontramos ante un especial recurso, comparece para efectuar su caprichosa y personal valoración de la prueba pero sin reputar infringido ningún precepto que rigen dicha valoración.

Cita la STS de 27 de abril de 2001, que se trascribe.

Se demandó al recurrido al amparo del art. 1903 CC por haber sido en su día director de la clínica, cargo que en la actualidad no desempeña.

Aunque la Audiencia Provincial no valoró estos aspectos al desestimar la demanda por no haber quedado acreditada la existencia de negligencia médica, debe recordarse que el recurrido no es el dueño de la clínica y que el Dr. Jose Augusto es un profesional independiente que nunca ha sido empleado ni del Sr. Alfonso ni de la clínica, por lo que difícilmente puede resultar condenado.

Al motivo primero.

Sin explicar por qué, se nos dice que la sentencia recurrida vulnera los arts. 1544 y 1583 CC . Se limita la parte a exponer la misma doctrina que la sentencia de la Audiencia Provincial. No se comprende por tanto el motivo.

La sentencia recurrida, en aplicación de tal doctrina, acude a los hechos probados para determinar si existe responsabilidad y concluye que no existe, pues ninguna de las secuelas alegadas resultaron probadas.

Con independencia de la calificación jurídica de la relación contractual, es necesaria la generación previa de un perjuicio cuya restitución sea objeto de la demanda, pues difícilmente se puede indemnizar un daño que no existe. Con la demanda no se acredita la existencia de daño. Queda la parte a la espera de un informe pericial que, como bien dice la sentencia recurrida, reputa correctas las intervenciones quirúrgicas y determina la inexistencia de secuelas. Además existe otro informe pericial confeccionado en los mismos términos en sede penal.

Sostener esta acción carece de fundamento, pues, si partimos de que no ha resultado probado el efecto, en definitiva, no existe el nexo causal exigido.

Al segundo motivo.

La alegación se ciñe a la infracción del art. 1101 CC, en función del cual se debió conceder a la parte una indemnización porque las intervenciones quirúrgicas produjeron a la paciente unas secuelas enormes y tasadas por el informe pericial que se aportó.

Debe tratarse de un error porque ni tal informe ha sido aportado, ni se determinan o tasan en ningún otro la existencia de secuelas.

Sin especificar qué precepto pueda resultar infringido se entremezcla en el motivo el incumplimiento de la obligación de informar a la paciente de los riesgos de la intervención, lo que de por sí determina su desestimación.

Esta alegación de falta de información no fue traída al proceso con la demanda sino en la vista, lo que motivó que la sentencia recurrida aluda a su extemporaneidad.

La parte no alegó ni acreditó que no recibió la información adecuada; pero, además, existió dicha información y la paciente declaró por escrito al ingresar en la Clínica La Luz, haberla recibido.

Confunde la recurrente los conceptos, pues una cosa será que exista obligación de informar y otra, muy distinta, que la falta de información genere, por sí sola, derecho para reclamar 25 000 000 pts., pues indiscutiblemente deberá existir, como premisa previa, un daño que indemnizar, si bien, como hemos reiterado, tales daños o secuelas no existen en el supuesto de autos.

No cabe discutir si la carga de la prueba de la existencia de información la tiene la actora o los demandados, pues se trata de una cuestión ajena al debate planteado de adverso.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Al motivo tercero.

Se alega indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución por la errónea interpretación de la prueba. Los errores en la interpretación de la prueba han de denunciarse citando los preceptos valorativos de la prueba que se reputen vulnerados. Resulta que la justificación que se esgrime de contrario es incierta.

Afirma que la indefensión deviene de la errónea interpretación de un informe que la parte ha aportado cuando, en realidad, la actora no ha aportado ningún informe.

Sin denunciar vulneración de precepto alguno, se utiliza el motivo para insistir en si la titulación del médico codemandado es suficiente o no. Este argumento obtuvo respuesta en las instancias anteriores y, lo que es más importante, no ha producido ningún perjuicio que reparar a la actora.

En cualquier caso, queda inexplicada la causa del motivo o, exactamente, cual es la indefensión que se denuncia, sin que pueda reputarse indefensión una interpretación de las pruebas no acorde con el particular interés de la parte.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue, teniendo por presentado este escrito, y por hechas las manifestaciones que en el cuerpo del mismo se contienen, se sirva tener por impugnado el recurso de casación interpuesto por doña Flor y, previos los trámites a que haya lugar en derecho, resuelva desestimar el citado recurso en su integridad, con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente.»

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Jose Augusto se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Sorprende a la parte recurrida cómo ha podido superar el recurso el trámite de admisión, pues adolece de múltiples defectos que le hacen merecedor de su rechazo.

El primero de los motivos que se dice fundar en la supuesta infracción del art. 1544 en relación con el art. 1583 CC adolece de una inconcreción total y absoluta, pues se limita la parte recurrente a transcribir la doctrina jurisprudencial sin indicar cuál es, en su criterio, la infracción que dice poner de manifiesto.

Puede interpretarse el motivo en el sentido de que se denuncia en el recurso que la sentencia de apelación no ha seguido la tesis jurisprudencial sobre las intervenciones de cirugía de carácter estético, en las que concurren los elementos propios de los actos médicos, es decir, los del contrato de arrendamiento de servicios con aquellos en los que se busca o persigue un resultado concreto, impregnando así a esas intervenciones del carácter del arrendamiento de obras.

Esa supuesta infracción, si es eso lo que se quería decir en el primer motivo del recurso, no se produce en la sentencia recurrida, que realiza un pormenorizado análisis de la jurisprudencia para culminar razonando que la prestación médica que tiene por objetivo la estética ha de tratarse no sólo como arrendamiento de servicios sino también como arrendamiento de obras.

Más que impugnar la sentencia, el motivo muestra su conformidad con su razonamiento, plagiándolo, llegando al hecho insólito de invocar como doctrina jurisprudencial infringida una sentencia de este Tribunal que la propia sentencia utiliza en apoyo de su desarrollo argumental, hasta el punto de que literalmente coinciden párrafos del recurso y de la sentencia. En efecto, invoca el recurrente que se ha infringido la STS de 25 de abril de 1994, sentencia que es tenida en cuenta como fundamental por la Audiencia a la hora de sentenciar en el recurso de apelación.

Con independencia de ello, el motivo es también rechazable porque el recurrente olvida algo esencial como es el pronunciamiento fáctico de la sentencia recurrida. Tanto la Audiencia como el juzgado fueron categóricos al afirmar que no se había probado la existencia de secuela ni padecimiento alguno para la actora, quedando en simples afirmaciones de parte la relación de pretendidas secuelas que se efectuaba en la demanda sin olvidar su indeterminación como destaca la sentencia de la Audiencia.

Es evidente que sin estar acreditada la existencia de daños, lesiones, secuelas o padecimientos, no puede exigirse ningún tipo de responsabilidad, cualquiera que sea la esfera normativa aplicable a la actuación del demandado, esto es, un arrendamiento de obras o de servicios u otro tipo de figura contractual típica o atípica

El motivo debe ser desestimado por su inconcreción y escaso rigor como por pretender combatir la sentencia compartiendo sus propios argumentos y, además, por alterar los hechos acreditados.

Al motivo segundo. Denuncia una supuesta infracción del art. 1101 CC, pero se desdobla en dos líneas distintas. Denuncia, en primer lugar, que la sentencia debía haber apreciado la existencia de un derecho de la recurrente a ser indemnizada, para luego aludir a la inexistencia del deber de información médico de las posibles consecuencia de sus actos, lo que obliga a una crítica o impugnación separada de esas dos líneas argumentales, lo que no implica que desde el punto de vista procesal sea correcto ese desdoblamiento

Al denunciar infracción del art. 1101 CC se vuelve a poner de manifiesto el nulo respeto que la parte recurrente tiene respecto a los hechos probados de la sentencia, pues los olvida para seguir manteniendo las afirmaciones de su demanda.

Se afirma que la operación de cirugía plástica no dio los resultados esperados y además produjo en la recurrente unas secuelas enormes, tasadas en el informe médico que ya se aportó en su momento.

En ningún momento se ha probado la existencia de secuelas. Ninguna secuela ha sido apreciada por el Juzgado o por la Audiencia, ni por el perito que depuso a instancias de la actora.

Y lo que es más grave. Ningún informe pericial distinto del emitido en fase probatoria aparece en el proceso. Ningún informe aportó la parte actora.

No puede hablarse de infracción del art. 1101 CC por cuanto la sentencia recurrida no aprecia la existencia de daño alguno. Si no existe daño ni perjuicio, no existe obligación indemnizatoria.

La parte recurrente trae a colación un hecho que no está probado, que fue rechazado por la sentencia de la Audiencia por considerarlo un hecho nuevo y que, además, no guarda relación con el precepto supuestamente infringido.

La mayor parte de este segundo motivo trata sobre la obligación que existe en la práctica médica de informar al paciente con carácter previo de los riesgos que pudiera soportar el tratamiento o intervención al que va a someterse. Y de nuevo la recurrente, demostrando un absoluto desprecio hacia los hechos probados y a las normas forenses, parece olvidar que en el caso que dio origen a estas actuaciones, nada se probó sobre la existencia o inexistencia del llamado consentimiento informado, pues en la demanda no se aludió a ese hecho. La primera mención a ese deber de información surgió «ex novo» en el acto de la vista del recurso de apelación, provocando evidentemente una indefensión a los entonces apelados, por lo que la Audiencia, con justo criterio, rechazó de plano esa tesis debido a la interdicción de traer al pleito cuestiones nuevas.

Y existiera o no ese consentimiento y se hubiera aducido su falta en la demanda, nunca sería el camino casacional oportuno el denunciar una infracción del art. 1101 CC relacionándolo con el deber de información, pues no se da relación de causa efecto entre ese tipo de acción y los supuestos daños además inexistentes según el resultado probatorio.

Por tanto, no cabe más que el rechazo de este segundo motivo.

Al motivo tercero.

Denuncia infracción del art. 24 de la Constitución en lo que respecta a la indefensión. Mezcla conceptos casacionales distintos, pues parece que pretende decir que esa supuesta indefensión es consecuencia, textualmente, de «un error en la valoración de la prueba». Por tanto, ignora el recurrente que los supuestos errores valorativos han de combatirse por un cauce distinto.

Asimismo sería rechazable este motivo, pues es unánime la doctrina que para poder alegar una vulneración del derecho de defensa es preciso efectuar la queja o protesta oportuna en el curso del procedimiento y agotar los recursos que la Ley previene para denunciar esa supuesta indefensión, sin que hasta el momento presente se haya mencionado en el proceso el art. 24, siendo ésta la primera vez que en el pleito se trae a colación la supuesta indefensión que ahora resulta haber padecido la contraparte.

En el recurso se altera la realidad fáctica como si se estuviera hablando de un procedimiento distinto. Al exponer los requisitos legales del recurso, la recurrente afirma en el apartado V, que «ha denunciado la falta o trasgresión», que «ha pedido y reclamado su subsanación» y que «ha utilizado hasta su agotamiento los recursos establecidos para ello». Nunca se denunció la indefensión y nunca planteó recurso alguno sobre la supuesta e imaginaria falta que ahora se trae a la casación.

Con independencia de esa falta de rigor procesal que por sí sólo es bastante para el rechazo del motivo, nuestra sorpresa se acentúa al conocer dónde y cómo considera la contraparte que se ha producido indefensión pues vuelve a reincidir en su fórmula de alterar la realidad, partiendo de hechos procesales inexistentes. Según la recurrente, la indefensión se ha producido «porque a la vista del informe pericial que presentamos en su momento las secuelas y graves perjuicios causados eran claros y patentes». Ningún informe pericial aportó la demandante al proceso. El único informe es el que emitió el perito propuesto a instancia de la actora, que no apreció la existencia de daños o secuelas sino todo lo contrario.

Aunque ese informe favorable a la tesis recurrente existiera nunca podía hablarse de indefensión por el hecho de que el juzgador, conforme a las reglas de la sana crítica, hubiera efectuado una valoración probatoria con la que hubiera llegado a una conclusión probatoria distinta a la sustentada por la parte adversa.

Incluye la recurrente como provocador de indefensión una alusión a un informe relativo a la titulación académica o colegial del recurrido, pero sin aclarar qué relación puede guardar esa circunstancia con la indefensión que denuncia, sin que nada tenga que ver ese hecho con una vulneración del art. 24 CE, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia de la Audiencia trató precisamente de esa circunstancia (los problemas de la titulación), y concluye que el hecho de estar pendiente de la homologación de determinado título no es per se generador de una responsabilidad médica.

Por último, a la hora de dictar sentencia la Sala debe tener en cuenta de forma expresa al mal hacer procesal de la contraparte, por lo que procede una especial condena en costas de la recurrente.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo, teniendo por impugnado en tiempo y forma en nombre de don Jose Augusto el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Flor contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2000 por la Audiencia Provincial de Madrid ; y tras dar al recurso los trámites legales, incluso la celebración de vista, que al amparo del artículo 1711 LEC intereso, dictar sentencia por la que se desestime el recurso adverso en todos sus motivos, confirmando la sentencia recurrida, todo ello con especial imposición de costas a la recurrente, por ser todo justicia que pido en Madrid a 27 de diciembre de 2003.»

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 31 de octubre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El 17 de noviembre de 1990, la actora fue objeto de una intervención de cirugía estética consistente en la colocación de dos prótesis de poliuretano por vía axilar, rinoplastia, blefaroplastia superior e inferior y liposucción submentoniana.

  1. El 17 de mayo de 1991 fue intervenida nuevamente por el mismo doctor, en una clínica distinta, para la recolocación de las prótesis por vía axilar.

  2. La actora demandó al médico y al director de la primera clínica por secuelas físicas (consistentes, según la demanda, en que la implantación de las prótesis mamarias le había insensibilizado y paralizado el lado izquierdo tanto del brazo como del seno, con continuos dolores en el pecho, siendo insensible al calor y al frío, y teniendo que estar bajo control médico continuo, y en dolores en los ojos como consecuencia del sobrante de piel en los párpados) y psíquicas (graves secuelas de difícil solución en su desarrollo personal y social).

  3. El Juzgado desestimó la demanda por considerar, en síntesis, que no existió relación de causalidad entre la actividad profesional médica y las posibles secuelas y que era irrelevante la falta de título de especialista en cirugía estética por parte del demandado.

  4. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia, ratificando las afirmaciones del Juzgado respecto de las excepciones alegadas y considerando, en síntesis, que: a) los informes periciales obrantes en autos permiten concluir que las intervenciones resultaron correctas; b) los informes médicos desvirtúan las secuelas alegadas en la demanda, pues sólo se ha probado la existencia de pequeñas cicatrices en las regiones axilares; c) no puede apreciarse negligencia médica por el hecho de que la paciente fuera dada de alta a las 24 horas de la primera operación; d) el hecho de que esté pendiente de homologar el título de especialista en cirugía plástica del demandado no es por sí generador de una responsabilidad civil por negligencia médica; e) la alegación sobre ausencia del deber de información se formula por primera vez en la apelación sin prueba alguna que la acredite; y f) respecto del director de la clínica, al no haber quedado acreditada la negligencia médica alegada es obligada la desestimación de la demanda.

  5. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación D.ª Flor .

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en virtud del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ], fundado en la infracción del artículo 1544 en relación con el artículo 1583 del Código civil [CC ].

El motivo se funda, en síntesis, en que los contratos sobre intervenciones de cirugía estética: a) se aproximan al arrendamiento de obra, según la jurisprudencia, y exigen una mayor garantía en la obtención del resultado que en el caso de la medicina curativa; y b) acentúan el deber de información sobre las posibilidades de fracaso.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Este motivo, al igual que ocurre con el siguiente, como advierte la parte recurrida, se desdobla en dos aspectos, que son tratados a continuación por separado.

  1. Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 ).

    De acuerdo con esta doctrina, no se aprecia la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, en virtud de los siguientes argumentos:

    1. La sentencia impugnada desestima la pretensión indemnizatoria fundándose en que los informes médicos desvirtúan las secuelas alegadas en la demanda, pues sólo se ha probado la existencia de pequeñas cicatrices en las regiones axilares admisibles según las intervenciones realizadas. Estas apreciaciones son formuladas por la sentencia impugnada en el ejercicio de las facultades exclusivas del tribunal de apelación para la valoración de la prueba, las cuales no pueden ser objeto de revisión en casación, sino por estrechos cauces que no son objeto de consideración en este motivo.

    2. En el caso enjuiciado debe descartarse que haya existido un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente, pues esta circunstancia no resulta de la narración fáctica de la resolución recurrida, y, según la doctrina que acaba de exponerse, no puede deducirse del simple hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía estética.

  2. Según la jurisprudencia, la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al centro hospitalario (SSTS de 16 de octubre de 1998, 8 de septiembre de 2003, y 19 de junio de 2007, entre otras) y la carga de la prueba de dicho deber, según las circunstancias de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria -en la forma que hoy recoge el artículo 217 LEC 2000 -, debe recaer sobre el profesional de la medicina o el centro o servicio de salud al que pertenece, por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006 ).

    El deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria (SSTS de 28 de junio de 1997, 27 de abril de 2001, 22 de julio de 2003 y 29 de octubre de 2004 ). En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007 ).

    No se aprecia que la sentencia impugnada haya vulnerado esta doctrina. Acepta expresamente la mayor intensidad del deber de información del médico al paciente cuando se trata de medicina no curativa y sus conclusiones no son incompatibles con la adecuada distribución de la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información. En efecto, el rechazo de la falta de información como fundamento de la responsabilidad sanitaria no lo funda la sentencia recurrida en una inexistencia o en una consideración debilitada de este deber, o en hacer recaer sobre la parte actora la falta de prueba de su incumplimiento. El fundamento de la denegación radica, por el contrario, en que el incumplimiento del deber de información no fue alegado en la demanda, sino que lo fue en la apelación, como hecho nuevo, cuando ya no había posibilidades de proponer prueba sobre él. En suma, el facultativo no pudo defenderse frente a la expresada alegación en la instancia, y la estimación de la pretensión fundada en este hecho, sustancial para su integración, adolecería de incongruencia por haber existido una mutatio libelli o modificación de la demanda, dada la distinta naturaleza del daño que se reclama por falta de información respecto del que se sustenta en la defectuosa práctica de la intervención médica (STS de 15 de noviembre de 2006, rec. 501/2000 ). Por otra parte, la falta de prueba sobre el cumplimiento del deber de información no puede hacerse recaer sobre el facultativo demandado, que careció de oportunidades procesales para aportar pruebas sobre el cumplimiento del deber de información que le competía.

CUARTO

El motivo segundo de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 1692.4 LEC ) por infracción del precepto contenido en el artículo 1101 CC .

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) se ha incumplido la obligación de resultado; y b) se ha infringido el deber de informar al paciente, la prueba de cuyo cumplimiento corresponde al facultativo, pues la recurrente no fue informada de las graves consecuencias que le podría acarrear la operación, ni de las secuelas que permanente e indefinidamente iba a padecer, ni el caso tampoco fue seguido, como es deber del médico, hasta su alta.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Este motivo plantea, desde la perspectiva de la obligación indemnizatoria que dimana del incumplimiento de los contratos, los dos aspectos que han sido tratados en el motivo anterior, por lo que nos remitimos a los razonamientos a que ha dado lugar su examen.

Por lo demás, esta Sala tiene declarado que el precepto que se cita como infringido se limita a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales y no puede servir, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación, a no ser que se armonice con los específicos que, para cada uno de los supuestos concretos, establece el CC (SSTS 22 de febrero de 1997, 19 de febrero de 2000, 2 de febrero de 2006, 20 de junio de 2006, rec. 3935/1999, 4 de octubre de 2006, rec. 2873/1999 ).

SEXTO

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción del principio que prohíbe, en todo caso, la indefensión proclamado en el art. 24 de la Constitución [CE ] que se invoca directamente al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para fundar este recurso de casación.

El motivo se funda, en síntesis, en que ha existido error en la valoración de la prueba: a) en relación con el informe pericial presentado, por ser claras las secuelas y perjuicios causados; y b) en relación con el informe emitido por el Ministerio de Cultura, según el cual el demandado no posee la homologación del título que le habilitaría para llevar a cabo operaciones de cirugía estética, hecho que demuestra que el Ministerio de Cultura no considera al médico recurrido como capacitado para ejercer la profesión.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

A) La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas).

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, una valoración así realizada comporta, bien la infracción del derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE que se cita como infringido (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y no pertenece a la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes). No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante la falacia consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

En el caso examinado, la conclusión probatoria de la sentencia recurrida -según la cual los informes periciales obrantes en autos permiten concluir que las intervenciones resultaron correctas y los informes médicos desvirtúan las secuelas alegadas en la demanda, pues sólo se ha probado la existencia de pequeñas cicatrices en las regiones axilares- no puede considerarse arbitraria, pues los expresados informes aparecen analizados con razonable detenimiento y en su conjunto, y nada permite sustentar la opinión del recurrente de que de un informe pericial que se dice presentado, que no concreta, se infiere claramente la existencia de dichas secuelas, por razones que no aparecen suficientemente especificadas. En suma, la parte reclama implícitamente de esta Sala un nuevo examen de la prueba en su conjunto, función que no podría ser llevada a cabo sin exceder de manera notoria las facultades de casación que nos confiere la ley.

  1. Algo análogo sucede con el informe administrativo sobre el estado de la titulación de especialista en cirugía plástica del médico que efectuó la operación. La sentencia no niega que dicho título no haya sido objeto de homologación en España, sino que declara que esta circunstancia es irrelevante, por sí misma, para construir una responsabilidad por negligencia médica, habida cuenta de que la posesión del expresado título no fue invocada por el médico demandado. La parte, al socaire de una valoración de la prueba que dice ser errónea, pretende, en realidad, que deduzcamos de la falta de homologación del título de especialista en cirugía plástica solicitada por el médico demandado, cuyo título lo habilita para la práctica de cirugía general, la existencia de una negligencia médica fundada en su falta de aptitud, dando además por supuesta la existencia de una relación de causalidad entre la actuación del médico y las secuelas producidas que la sentencia impugnada ha declarado inexistente.

OCTAVO

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Flor contra la sentencia de 2 de junio de 2000 dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación 1035/1997, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Flor y debemos desestimar y desestimamos la Adhesión a la Apelación formulada por la representación procesal de D. Jose Augusto [quiere decir Jesús ], contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Madrid, el 1 de septiembre de 1997, en los autos del Juicio Declarativo de Menor Cuantía 59/95, cuya Sentencia se confirma íntegramente, con expresa condena en las costas del presente recurso a la actora apelante y las de la adhesión al apelado adherido

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.-Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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