STS, 15 de Febrero de 1997

PonenteD. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso981/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Febrero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las acusadas Friday Maribel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que las condenó por delito contra la salud pública y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes representadas por las Procuradoras Sra. Dña. Matilde Marin Pérez y Dña. Montserrat Gómez Hernández, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Córdoba, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 91 de 1.994, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS: Este Tribunal dá como probados los siguientes hechos: el día 10 de Abril de 1.993, sobre las 19,45 horas, funcionarios del Cuerpo Superior de Policía, abordaron en la calle Torremolinos de esta ciudad a los vecinos de Jaén, Luis Maríay Juan Antonio, quienes se habían desplazado a Córdoba para comprar droga, lo que realizaron en el domicilio de la acusada Frida(a) "Gordi" la cual les vendió un total de treinta y una papelinas de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser heroína (con un peso de 1,423 gramos) y cocaína (0,988 gramos), siéndoles aprehendidas dichas sustancias a los pocos minutos de su adquisición. Advertida la Policía, continuó el servicio de vigilancia fruto del cual, el día 15 del mismo mes y año, les fueron intervenida a Gabino, tres papelinas conteniendo 0.072 gramos de heroina y 0,218 gramos de cocaina que igualmente acababa de adquirir en el domicilio de la indicada acusada, sito en la CALLE000nº NUM000, planta de esta ciudad.- Frida, actuaba en tales operaciones de acuerdo con su suegra, la también acusada Maribel, que vive en la casa nº NUM001de la misma calle, en cuyo domicilio se guardaban tanto el dinero procedente de la venta de droga como los objetos de muy diversa naturaleza que, procedente de anteriores sustracciones, eran entregados por sus autores a las acusadas a cambio de la droga que de ellas recibían.- Continuando la investigación policial, se recabaron los oportunos mandamientos judiciales de entrada y registro, como consecuencia de los cuales, se accedió en primer lugar al de Maribel, donde se encontraron la suma de 1.010.000 Ptas., gran parte de las cuales estaban en moneda fraccionaria, algunos relojes, cuatro bicicletas y una motocicleta, cuyas sustracciones fueron denunciadas en su día y que la citada acusada recibió conociendo su ilícita procedencia, bien directamente o bien a través de su nuera, la otra acusada, siempre a cambio de la droga que ellas suministraban.- El mismo día, y provistos de idéntica autorización judicial, funcionarios de la Policía Judicial efectuaron otro registro, en el bloque NUM002, planta NUM003, puerta NUM004de la misma CALLE000, cuya casa se encontraba deshabitada, puesto que perteneció a un hijo de Maribel, llamado Cesar, hoy fallecido, quedando en poder de Maribelquien tenía autorizada su uso a su nuera Frida, siendo utilizado tal piso para ocultar en el mismo dinero u objetos de idéntica procedencia, como se pudo comprobar en el aludido registro en que se encontraron dos recibos expedidos a nombre de Maribel, una video-cámara Panasonic, en cuya funda había una bolsa conteniendo joyas; otra bolsa de plástico, una caja fuerte oculta bajo el fregadero conteniendo la suma de 9.028.000 Ptas., así como numerosísimas joyas de muy diversa índole y naturaleza (relojes, pulseras, pendientes, sortijas, alfileres cruces, medallas, etc...). Todas ellas procedentes de anteriores sustracciones cometidas tanto en Córdoba como en Almería, ciudad a la que Fridase desplazaba con cierta frecuencia, y que, consciente de su ilìcito origen, recibía a cambio de droga.- Las referidas joyas, en su conjunto, han sido valoradas en un total de 345.200 Ptas. algunas de las cuales han sido reconocidas y recuperadas por sus propietarios, que, en su día denunciaron la sustracción, entre las que se encuentran: Eugenia(una pulsera de eslabones gruesa), Pilar(un cordón trenzado de 18 kilates y una cadena con medalla de la Virgen niña; Catalina(unos pendientes, una sortija y un crucifijo); Luisa(dos pares de pendientes con perlas japonesas y un anillo también con perlas japonesas); Isidro(una medalla de oro con inscripciones en una de las caras Pepi y Rosi y en otro 31.3.52); Concepción(una medalla escapulario del Carmen); Maite(un reloj de la marca Hermann-Plaget); Marí Jose(un juego de pendientes y una sortija a juego, todo ello de perlas japonesas, montadas en oro); Ángeles(una pulsera de oro con los signos Leo y Escorpio, con las iniciales Manolo y Loli); Juan Pedro(un pendiente de oro con siete piedras verdes y una medalla del Sagrado Corazón también de oro); Leonor(dos cadenas y una medalla todas de oro); Una de las bicicletas (Marca Monty modelo T-119) ha sido entregada a Francisco, investigándose por la policía la procedencia de las restantes joyas.- El dinero intervenido, por un total de 10.038.000 Ptas. se halla ingresado en la cuenta de consignaciones a las resultas de esta causa.- Fridafué condenada por sentencia firme de 20/3/89 por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 5 meses de prisión menor y multa de 100.000 Ptas.-".

  2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Friday Maribelcomo autoras responsables de un delito contra la salud pública y otro de receptación ya definidos, la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia en la primera de ellas por el delito contra la salud pública, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 10.000.000 Ptas. o arresto sustitutorio de 10 días, caso de impago, y a la pena de 7 años de prisión mayor y multa de 500.000 Ptas, por el delito de receptación a Frida, y a Maribel, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y 2.000.000 de Ptas. de multa por el primero de tales delitos, con arresto sustitutorio de 10 días, y a la de 7 años de prisión mayor y 500.000 ptas. de multa por el de receptación, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de las cantidades intervenidas. Declaramos la solvencia parcial de dichas acusadas aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el Ramo separado correspondiente.- Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado por esta causa, debiéndosele dar a la droga intervenida el destino legal.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia, y una vez firme, comuníquese el Registro Central de Penados y Rebeldes.".-

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las acusadas Friday Maribel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Frida, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se formula por el cauce del artículo 5º, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de su interposición, cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo, u otra Norma Jurídica en este caso Constitucional- del mismo carácter, cuales son algunos de los derechos fundamentales de los artículos 14 al 24 de la Constitución, por ser Normas de directa aplicación, que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.- Articulamos la infracción del derecho fundamental de mi mandante a la inviolabilidad del domicilio -artículo 18.2 de la Constitución Española.- MOTIVO SEGUNDO.- Se formula por la vía del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849, número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas por cuanto las pruebas obtenidas son absolutamente nulas de pleno derecho, al practicarse los registros domiciliarios, sin existir delito flagrante, sin mandamiento judicial u orden de registro al ser ésta nula y sin el consentimiento del titular de la vivienda, por lo que no se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesalmente válida, siendo condenado en base a pruebas nulas.- MOTIVO TERCERO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representada, Frida, como autora de un delito contra la salud publica.- MOTIVO CUARTO.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representada, Frida, como autora de un delito de receptación.- MOTIVO QUINTO.- Por el cauce del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos, considera la conducta de mi mandante como constitutiva de un delito de receptación del artículo 546 bis a) del Código Penal, con la agravante de habitualidad, por lo que se ha infringido dicho artículo, en relación con la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y configura.- MOTIVO SEXTO.- Por el cauce del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, considera la conducta de mi mandante como constitutiva de un delito de receptación habitual del artículo 546 bis a) párrafo último del Código Penal, por lo que se ha infringido dicho precepto, en relación con la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y configura.- MOTIVO SEPTIMO.- Por el cauce del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala sentenciadora ha aplicado a mi representada, Frida, la agravante genérica de reincidencia del nº 15 del artículo 10 del Código Penal, por lo que ha infringido por aplicación indebida dicho precepto y número.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Maribel, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Lo invoco al amparo de los números 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque en la sentencia recurrida se han infringido normas jurídicas que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal y por haber existido error en la apreciación de la prueba.- MOTIVO SEGUNDO.- Respecto a lo preceptuado en el número 2 del art. 849, existe un claro error en la apreciación de la prueba que obra en autos, todo ello en relación con el art. 24, pfo. 2º de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, garantías que son vulneradas al basar la sentencia en una ausencia total de pruebas.-

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 4 de Febrero de 1.997, con la asistencia del Letrado Sr. D. Manuel Rojo Alonso de Caso en representación de la acusada Friday de la Letrada Sra. Dña. Lourdes Alborega en representación de la acusada recurrente, Maribel, que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y los impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Frida

PRIMERO

Los dos iniciales motivos del recurso de esta inculpada contienen idéntica razón de pedir y muy parecidas fundamentaciones, tanto de carácter formal, como sustantivo, ya que ambas emplean la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar que en la instrucción del proceso se conculcaron los principios constitucionales de inviolabilidad del domicilio y del derecho a la intimidad de las personas por haberse llevado a cabo las diversas diligencias de entrada y registro empleando medios ilegales o, más bién, no cumpliendo las normas exigibles para su realización. Por tanto, los dos motivos deben tener común tratamiento y examinarse conjuntamente.

Con carácter previo, y para centrar la cuestión, hay que poner de manifiesto que los registros efectuados fueron dos diferentes, por ser distintas las viviendas o locales en que se hicieron, aunque se realizaron el mismo día. Así tenemos que: en primer lugar, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Maribel, suegra de Friday también recurrente, en donde, si bién no se halló droga, sí cantidades sustanciosas de dinero y objetos varios de procedencia ilícita; a continuación tuvo lugar la entrada y registro en otro piso deshabitado que pertenecía a un hijo de la referida Maribel, ya fallecido en aquellas fechas, y que dicha señora había cedido a su nuera (Frida) para su utilización a modo de almacén, y donde fueron encontrados objetos muy variados, así como una importante cantidad de joyas, todo ello también de ilícita procedencia. Para efectuar las referidas diligencias, se utilizaron dos diferentes mandamientos de entrada y registro, previamente solicitados por los agentes de la policía a la autoridad judicial.

Decimos lo anterior para evitar cualquier confusión que pudiera surgir del escrito de formalización de la aquí recurrente cuando habla indistintamente de las dos diligencias para tacharlas de nulas, siendo así que el único registro que la afecta, es el relativo al segundo de ellos, es decir, a la casa deshabitada.

No obstante ello, la recurrente alega como defectos esenciales de los tan repetidos registros, los siguientes: falta de motivación del auto judicial (o autos judiciales) por los que se acordó la entrada y registro; que éste se dictó cuando sólo existían meras sospechas delictivas; que se llevó a efecto sin estar presente la interesada; y que la medida conculca el principio de "proporcionalidad".

Ante esos argumentos, hemos de replicar en este sentido:

  1. Motivación del auto de entrada y registro.- La sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Enero de 1.991, considera en la validez de la motivación aunque ésta sea muy escueta e incluso se limite a la remisión al escrito policial de solicitud. Poco antes, y en esta misma línea de evitar excesivos formalismos, las sentencias de ese mismo Tribunal de 9 de mayo de 1.988 y 12 de julio de 1.989, permiten la motivación inserta en impresos o modelos que el juzgado utilice habitualmente, llegando a indicar que el empleo de formularios "no es necesariamente lesivo". El Tribunal Supremo, en diversas sentencias, entre las que podemos citar la de 1 de diciembre de 1.995 y la más reciente de 30 de diciembre de 1.996, del mismo modo nos indican que, tanto en lo referente a las escuchas telefónicas, como en lo relativo a las diligencias de entrada y registro, no hay que exacerbar las garantías formales que en otro tiempo parecían intangibles, de tal manera que cuando el Juez recibe la solicitud policial, "después de examinarla detenidamente en su alcance, y en uso de su competencia, puede aceptarla o rechazarla, y si la acepta no tiene por qué repetir en su resolución todos los razonamientos fácticos que los agentes policiales, como solicitantes, ya le han expuesto por escrito, bastando que se remita a ellos genéricamente y darles por reproducidos, pués no cabe olvidar que unos y otros, el escrito de petición y la resolución judicial, han de quedar unidos a los autos de que traen causa".

    En el caso concreto, por tanto, el requisito de la motivación que exige el artículo 120.3 de la Constitución, la entendemos cumplido suficientemente.

  2. Meras sospechas.- Se alega también que el mandamiento fué expedido cuando sólo existían simples sospechas de la existencia o comisión del delito o delitos perseguidos. En este aspecto también es clara la jurisprudencia (e incluso la doctrina) cuando indica que "basta la sospecha objetiva, con datos concretos que conduzcan a ella, para que la Policía Judicial se encuentre legitimada para la solicitud que al Juez hace pidiendo el mandamiento", o, lo que es lo mismo, toda investigación (obvio es decirlo) ha de iniciarse con fundamento en meras sospechas más o menos evidentes que necesitan de unos mecanismos adecuados (p.e. entrada y registro, escuchas telefónicas, cacheos, etc) para consolidarse y así conseguir el fin último de toda investigación que no es otro que el descubrimiento del delito y de sus autores.

    En el caso concreto, las sospechas tenían verdadero fundamento, como lo prueba el hecho del resultado obtenido con la diligencia de entrada y registro, de ahí que sea ilógico y absurdo propugnar la ilegalidad de la prueba porque, ni la policía, ni el juez, tenían la seguridad anticipada del resultado que se habría de obtener con su práctica. No se olvide que el artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deja al libre arbitrio del Juez o Tribunal que conociese de la causa el decretar la entrada y registro cuando hubiere "indicios" de encontrarse efectos o instrumentos del delito.

  3. Presencia de la inculpada. Si bién el artículo 569 de la indicada Ley Rituaria establece como regla general que "el registro se hará a presencia del interesado", tal no quiere decir que puedan darse supuestos en los que esa presencia se haga imposible y no por ello tenga que suspenderse o abortarse la referida diligencia, ni mucho menos que su realización suponga conculcar los principios constitucionales de respeto a la intimidad de las personas y de inviolabilidad del domicilio. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en que por motivos de fuerza mayor esa presencia sea imposible o de muy difícil cumplimiento, como puede ser el aquí contemplado en el que se evidencia que la conducción de la inculpada desde el lugar en donde se hallaba detenida hasta el inmueble objeto del registro, hubiera supuesto un riesgo muy importante de orden público, dada la actitud multitudinaria y ciertamente agresiva de los vecinos del barrio ante la posible presencia de la encausada. Entendemos, por tanto, que aunque pueda pensarse en la existencia de un defecto procesal (nunca constitucional) en la realización de la tan repetida prueba, aquél quedó perfectamente salvado ante la existencia de ese hecho que la convierte en una verdadera causa de fuerza mayor.

  4. Proporcionalidad.- La sentencia del Tribunal Constitucional nº 207, de 16 de diciembre de 1.996 (B.O.E. de 22 de enero de 1.997), establece que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental "supera el juicio de proporcionalidad", es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: 1º. si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto ("juicio de idoneidad"); 2º si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para conseguir el fin propuesto con igual eficacia ("juicio de necesidad"); 3º si la medida es "ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto" ("juicio de proporcionalidad en sentido estricto"). A estos tres requisitos hay que añadir, lógicamente, que el acto o resolución judicial que restringe esos derechos fundamentales, tenga una base legal, es decir, que sea permitido y regulado por una norma positiva.

    En el caso concreto que nos ocupa, empezando por esto último, es claro que la diligencia de entrada y registro está permitida y regulada en los arts. 546 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, tiene un soporte legal. Respecto a los otros requisitos, tenemos: a) Obvio es decir que este tipo de diligencias pueden conseguir, y de hecho casi siempre consiguen, la finalidad probatoria que se proponen, y prueba de ello es que si no se hubiera realizado el registro, hubiera sido imposible o prácticamente imposible descubrir la comisión del delito de receptación y su autoría, es decir, este método de la investigación fué perfectamente idóneo y adecuado a los fines perseguidos. b) Esto nos lleva a considerar que su eficacia fué trascendental y que difícilmente se hubiera encontrado otro medio probatorio de mayor eficacia que el que demostró de manera directa, tanto la existencia de los múltiples y variados objetos de procedencia ilícita hallados, como la posesión de los mismos por parte de la acusada. c) Tampoco cabe duda que el bién protegido por la acción judicial y policial llevada a cabo, tuvo una gran importancia en orden a favorecer el "ius puniendi" del Estado y con ello proteger a la sociedad frente a la delincuencia, máxime cuando demostrado ha sido que la receptación tuvo como causa directa y primaria el tráfico de drogas, delito éste por el que también fué condenada la que ahora recurre. Y, en este sentido, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.996, en el punto relativo a este principio de proporcionalidad, nos dice, entre otras cosas, que "el hecho de descubrir y posteriormente sancionar cualquier tipo de actividad que conlleve el tráfico de drogas, es un hecho que siempre (repetimos, siempre) merece la mayor de las atenciones y el máximo de los esfuerzos, pués no en balde son esta clase de delitos, por mínima que sea la cuantía del tráfico, los que hoy día más dañan a la sociedad en su conjunto, a las familias y a los individuos en concreto".

  5. Concepto de domicilio.- Hacemos un apartado en esta cuestión, pués, según veremos, es muy dudoso que el lugar donde se efectuó la entrada y registro tuviera la naturaleza de tal (de domicilio) en el caso concreto que nos ocupa, y de ahí que pudiera entrar en el ámbito de protección constitucional.

    Teniendo en cuenta que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado al de la protección de la intimidad (artículo 18.1 y 2, de la Constitución), la doctrina de este Tribunal Supremo ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupada temporal o accidentalmente". Por otra parte, y como ha sido puesto de relieve por la doctrina, la casuística en esta materia es innumerable, "ya que la casación ha obligado al citado tribunal a enfrentarse a los conceptos más variopintos de domicilio", aunque, eso sí, partiendo casi siempre de la base de su utilización como "morada" en el sentido amplio de la palabra, con independencia de "su sencillez o modestia, estado de conservación y número de enseres que en él se encuentren". Esa casuística nos enseña que por domicilio puede entenderse desde la vivienda habitual o esporádica (lo que se ha dado en llamar segunda vivienda), pasando por una habitación con puerta independiente y sólo dotada de un televisor y una caja para sentarse, o una simple chabola habitada, hasta llegar a una tienda de campaña, una "roulotte", o una habitación de hotel. (Sentencias, entre otras, de 26 de junio y 17 de septiembre de 1.993, 18 de febrero, 23 de mayo, 15 de octubre y 15 de diciembre de 1.994). Por el contrario, y en general, no tienen ese concepto los locales comerciales y de esparcimiento o los almacenes, a no ser que unos u otros sean anexos a la vivienda, ni tampoco las casas en estado ruinoso carentes de mobiliario o una vivienda de aspecto descuidado en cuyo interior sólo había aperos de labranza. (Sentencia 31 de enero de 1.995, entre otras).

    No obstante ello, también hemos de reconocer que hay algunas resoluciones, sobre todo la sentencia de 19 de enero de 1.995, e incluso la de 6 de noviembre del mismo año, que entienden como domicilio un piso alquilado cuyo destino no era otro que el de guardar u ocultar heroína u otros productos estupefacientes de ilícito comercio, por considerar que por domicilio ha de entenderse, no sólo el lugar donde se desarrolla la vida cotidiana, sino también aquel donde se practique una actividad. Esta idea de domicilio, hemos de reconocerlo, ha sido muy criticada, pués, de un lado, parece protegerse con demasiada intensidad y mayores garantías la actividad ilícita del tráfico de drogas, y, de otro, porque la referida sentencia (la de 19 de enero) se basa en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 1.992 (caso NIMIETZ), aunque este tribunal internacional, tanto en este caso como en el llamado CHAPELL "no desvinculó el concepto de domicilio del de morada o residencia", sino únicamente amplió la tutela que propugna el artículo 8 del Convenio de Roma a los lugares dedicados al ejercicio de una actividad profesional "lícita", siempre, además, que aquellos fueran prolongación de la vivienda.

    Todo lo dicho viene a colación porque, en el caso enjuiciado, las características del piso en donde se efectuó el registro que la recurrente tacha de nulo, nos demuestran que el concepto de domicilio protegido constitucionalmente es muy difícil de aplicarse, ya que se trataba de un lugar deshabitado desde hacía muchísimo tiempo, sin el mobiliario imprescindible para poder servir de morada, cuya titularidad pertenecía a una persona fallecida, y que se destinaba a guardar múltiples enseres de variadas características, procedentes de acciones ilícitas. Es decir, nos encontramos con el hecho cierto de que esa conjunción necesaria entre intimidad y domicilio no existía, por tratarse más bién de un simple "almacén " que, como sabemos, carece de la protección que otorgan los apartados 1º y 2º del artículo 18 de la Constitución.

    Se rechazan los motivos primero y segundo de este recurso.

SEGUNDO

Las alegaciones tercera y cuarta se formulan por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en ellos se denuncia la inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia.

Como se ha dicho constantemente por la jurisprudencia, para que pueda prosperar ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bién directas o de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que, ante tales pruebas, su valoración corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudiendo hacer juicios valorativos sobre ella, ni a la parte recurrente, ni siquiera a este Tribunal de casación.

En el caso concreto, la cuestión se bifurca en orden a los dos delitos por los que fué condenada la recurrente, el de tráfico de drogas y el de receptación.

Respecto a lo primero, existen estas dos pruebas que podríamos llamar de cargo y de todo punto incontestable: la declaración de dos testigos, venidos desde Jaén a Córdoba, que compraron la droga y señalaron las características somáticas de la vendedora, coincidentes con las de la inculpada; así mismo, y principalmente, el reconocimiento en rueda efectuado, con todas las garantías legales, por los mismos testigos, que no dudaron en señalar también a esa persona como autora de la venta. Existe, además, un hecho de naturaleza indiciaria, cual es el de que la compra de la droga se efectuó en los aledaños del domicilio de la vendedora.

En cuanto a lo segundo (delito de receptación), las pruebas también son claras: el registro efectuado, y que hemos declarado perfectamente válido, cuyo resultado no fué otro que el hallazgo de un gran número de objetos pertenecientes a la encausada, tales como bicicletas, motocicletas, vídeos de televisión, joyas, etc; las declaraciones de múltiples testigos, unos con domicilio en la propia localidad de Córdoba y otros en distintos pueblos y provincias, que nos muestran que muchos de esos objetos les habían sido sustraidos por la fuerza, es decir, ilegalmente.

Estos dos motivos deben, igualmente, ser rechazados.

TERCERO

El quinto de los alegados tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por error de derecho al haber sido condenada la recurrente como autora de un delito de receptación que se tipifica en el artículo 546, bis a) del Código Penal.

En el caso enjuiciado se dan todos los requisitos, tanto objetivos, como subjetivos, que el tipo delictivo requiere, ya que: los bienes hallados en posesión y a disposición de la inculpada, eran de ilícita procedencia; la adquirente de esos bienes conocía perfectamente su procedencia ilícita; como contraprestación, es decir, pago del precio, se entregaba a los vendedores unas determinadas cantidades de droga; finalmente, el ánimo de lucro o aprovechamiento se infiere claramente, tanto del dato de la posesión, como del modo de pago.

Esto es escuetamente lo que se infiere de los hechos probados a los que necesariamente nos hemos de ceñir, dada la vía casacional empleada. Por ello, no tenemos por qué desarrollar más ampliamente nuestro razonamiento, ya que, de una lectura detenida del escrito de calificación relativa a este punto, se deduce que la parte recurrente en su impugnación no respeta esos hechos declarados probados, que han de entenderse intangibles, por lo cual el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, con arreglo a lo establecido y ordenado en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria. Lo que en su día debió ser causa de inadmisión a trámite, deviene ahora en causa de desestimación.

Se rechaza el motivo.

CUARTO

El sexto motivo, también por error de derecho del artículo 849.1º, trata de impugnar la sentencia recurrida por entender que la Sala de instancia aplicó indebidamente el subtipo agravado de la "habitualidad" en el delito de receptación.

No cabe duda que este concepto de "habitualidad" no está concretado, ni definido, de modo alguno por la norma que lo recoge (artículo 546 bis a), párrafo último) a diferencia de lo que ocurre, p.e, con la agravante de reincidencia en la que se especifica, bién el número, bién la clase de delitos cometidos y sancionados, para poder determinarla (art.10.15ª del antiguo Código Penal, art. 22-8ª del vigente). Por ello, y ante esa falta de concreción, tal concepto, en su desarrollo, ha tenido que ser creado por la doctrina jurisprudencial en su función complementadora, llegándose generalmente a la conclusión de que esa agravación, como cuestión de hecho, ha de tener como base mínima "tres actos receptadores" que sean capaces de revelar una dedicación más o menos continuada de "encubrir o favorecer" a los que antes han cometido unos delitos contra la propiedad (sentencias, entre otras, de 31 de diciembre de 1.988, 29 de septiembre de 1.989, 16 de octubre de 1.991, 11 de diciembre de 1.992, 29 de enero de 1.993 y 7 de febrero y 18 de noviembre de 1.995).

Ahora bién, este problema que, insistimos, es puramente fáctico aunque con incidencias lógicamente jurídicas y penológicas, ha de tener su base de inferencia en los propios hechos que la sentencia declara como probados, que han de ser lo suficientemente expresivos de esa habitualidad, sin que quepa someterlos a una interpretación analógica, ni mucho menos extensiva. Y esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a debate, en que la Sala deduce de la variedad de objetos hallados y de los diversos delitos contra la propiedad anteriormente cometidos por terceras personas, dicha habitualidad, sin tener en cuenta que esta conclusión es puramente hipotética, con base en unos presupuestos, que, si se quiere, entrañan una lógica deductiva, pero que no demuestran por sí solos, como es menester, ni la proximidad ni la lejanía de las compras ilegales, ni si éstas supusieron una o varias transacciones, ni, sobre todo, si esta actividad era "hábito" o "costumbre" en el sujeto activo de la acción.

El motivo ha de aceptarse, con las consecuencias que se expresarán en la segunda sentencia que ha de dictarse, y en concreto, con la aplicación de lo dispuesto en el referido precepto que tipifica el delito de receptación en su párrafo primero y no en el último como ha sido hecho.

QUINTO

El séptimo y último de los alegados, con la misma sede procesal del artículo 849.1º, impugna la sentencia recurrida en el sentido de entender inaplicable la agravante de reincidencia, nº 15 del artículo 10 del Código Penal, en lo relativo al delito de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal, al tratar del tema, apoya este motivo por entender que, ni en la sentencia, ni en la hoja histórico-penal, consta la fecha en que la recurrente dejó extinguida la pena de dos años y cinco meses de prisión menor que le fué impuesta por sentencia cuya firmeza se produjo el día 20 de marzo de 1.989, y teniendo en cuenta los plazos de cancelación establecidos en el artículo 118 del Código Penal y la posibilidad de que hubiera cumplido preventivamente una parte de la pena, no es de extrañar que, al cometer el delito en el mes de abril de 1.993, hubiera podido ser cancelada la primera condena. Es decir, los plazos de rehabilitación podrían estar cumplidos, y, en caso de duda, según ha establecido este Tribunal Supremo en varias sentencias, por ejemplo, en la de 19 de septiembre de 1.995, debe beneficiarse el acusado.

Hacemos nuestros tales razonamientos y de ahí que deberá darse lugar a este motivo con reflejo en lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal.

RECURSO DE Maribel

PRIMERO

Los dos únicos motivos de esta recurrente se alegan con una total dispersión de los preceptos fundamentadores de su pretensión, pués unas veces se habla de error de hecho en la apreciación de la prueba (artículo 849.2), otras de error de derecho por indebida aplicación de los preceptos sancionadores de los delitos de tráfico de drogas y de receptación (artículo 849.2) y también de haberse conculcado preceptos fundamentales como el artículo 24.2 de la Constitución, definidor del principio de presunción de inocencia, y el artículo 18 del mismo texto legal, por ser ilegal el registro domiciliario que se llevó a cabo en su vivienda.

Sin perjuicio de esa dispersión expositiva, de una lectura (más bién interpretación) del escrito formalizador del recurso, se deduce que la presunción de inocencia propugnada tiene su exclusiva raíz en la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro en su día llevada a cabo. Para rechazar esta propuesta, y en evitación de indebidas repeticiones, nos remitimos a lo razonado en el punto primero del anterior recurso, con excepción de lo expuesto en el apartado relativo al "concepto de domicilio", ya que el registro efectuado en este caso sí lo fué en casa habitada. Pero las conclusiones son las mismas respecto a la existencia de prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia, tanto respecto al delito contra la salud pública, como al de receptación.

Los dos motivos deben ser, por tanto, rechazados.

SEGUNDO

Sin perjuicio de ello, la Sala de instancia, en cuanto a la receptación, aplica también a esta recurrente la agravante específica de "habitualidad". Aunque realmente, y dentro del recurso de que se trata, esta cuestión no ha sido causa de discusión, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto esta recurrente se encuentra en la misma situación que la otra, siendo los mismos los fundamentos de derecho que emplea la sentencia recurrida para aplicar esa agravación específica.

Es decir, también se deberá dejar sin efecto la sentencia de instancia en lo relativo a ese subtipo agravado.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley de los interpuestos por las representaciones de las acusadas Friday Maribel, estimando en parte los mismos, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra las mismas por los delitos contra la salud pública y receptación; declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número uno de Córdoba, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por el delito contra la salud pública y receptación, contra Fridacon Documento Nacional de Identidad número 30.408.556, de 50 años de edad (nacida el 4/5/44); hija de Ernestoy de Guadalupe, natural y vecina de Córdoba; de estado casada; de profesión sus labores; de conducta mala, sin instrucción, con antecedentes penales, solvente parcial, y en prisión provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 3/6/93 al 10/12/93; y contra Maribel, con Documento Nacional de Identidad número 30.412.046, de 72 años de edad (nacida el 8/1/1.923), natural de Montellano (Sevilla) y vecina de Córdoba, hija de Miguely de Francisca, de estado viuda, de profesión sus labores, de mala conducta, sin instrucción y sin antecedentes penales, declarada solvente parcial; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

y

H E C H O S P R O B A D O S

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se admite el primero de los expresados en dicha sentencia, excepción hecha del último inciso que en él se contiene, ya que, con arreglo a los razonamientos de la sentencia de casación, no se debe apreciar en ninguna de las acusadas la existencia del subtipo agravado de la habitualidad en el delito de receptación que se incluye y tipifica en el tercer inciso del artículo 546 bis a) del Código Penal, debiéndose aceptar únicamente la aplicación de ese mismo precepto en su párrafo primero, con las consecuencias penológicas que tal supone.

No obstante ello, y en aplicación de la regla 4ª del artículo 61 del mismo texto legal, se considera necesario aplicar las penas correspondientes a ese delito de receptación (prisión menor y multa) en sus grados medio y no mínimo, dadas las características del hecho, la personalidad de las inculpadas y la alarma social que sus actividades produjeron necesariamente en el ámbito vecinal en que las desarrollaban.

SEGUNDO

El fundamento TERCERO se deja así mismo sin efecto, pués según también lo razonado en la sentencia de casación, no es de aplicar la agravante de reincidencia (artículo 10- 15 del Código) a la inculpada Fridaen lo referente al delito de tráfico de drogas.

TERCERO

En cuanto no se oponga a lo anterior, se admiten el resto de fundamentaciones jurídicas plasmadas en dicha sentencia de instancia. III.

FALLO

  1. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Frida, como autora responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y otro de receptación sin habitualidad, a las siguientes penas: por el primero a DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA de prisión menor y MULTA de 2.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, y por el segundo a la de CUATRO AÑOS y DOS MESES también de prisión menor y a la MULTA de DOSCIENTAS MIL pesetas, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, accesorias en ambas de suspensión de todo cargo pùblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas producidas.

  2. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada, Maribel, como autora responsable de un delito contra la salud pública y otro de receptación sin habitualidad y sin concurrencia de circunstancias modificativas a LAS MISMAS PENAS que a la anterior y pago también de la mitad de las costas.

El resto de la parte dispositiva de la sentencia se da por reproducida en cuanto no se oponga a este fallo.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia ,si procediese, para su acomodación al vigente Código Penal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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