STS, 26 de Marzo de 2009

Ponente:JUAN GONZALO MARTINEZ MICO
Número de Recurso:1340/2008
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:26 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. MEDIDA CAUTELAR. PROCEDENCIA. La medida cautelar puede acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Se desestima el recurso.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados anotados al margen, el recurso de casación que, con el num. 1340/2008, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA, representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 9 de abril de 2008, que confirmó el dictado con fecha 6 de marzo de 2008, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo num. 146/2008 seguido ante la misma contra el Decreto Foral-Norma 3/2007, de 29 de diciembre, por el que se modificó la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades, y en el que, como medida cautelar, interesaba la suspensión de la vigencia del tipo de gravamen del 28% establecido en el art. 29.1.a) de la Norma Foral 7/1996, en la redacción dada por el art. 7.uno del Decreto Foral-Norma 3/2007.

Han comparecido en calidad de recurridos las Diputación Foral de Guipúzcoa y la Confederación Empresarial Vasca (CONFEBASK).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 253 del día 31 de diciembre de 2007 se publicó el Decreto Foral-Norma 3/2007, de 29 de diciembre, por el que se modificaba la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades.

Contra el referido Decreto Foral-Norma 3/2007 la Comunidad Autónoma de La Rioja promovió, con fecha 22 de enero de 2008, recurso contencioso-administrativo, solicitando como medida cautelar la suspensión de la vigencia de parte de la norma recurrida, en concreto, el tipo general de gravamen del 28% establecido en el art. 29.1.a) de la Norma Foral 7/1996, en la redacción dada por el art. 7.uno del Decreto Foral-Norma 3/2007.

SEGUNDO

Por Auto de 6 de marzo de 2008 la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del País Vasco acordó: "No dar lugar a adoptar la medida cautelar instada en esta pieza separada por la representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en relación con el tipo general de gravamen del 28% establecido en el art. 29.1.a) de la Norma Foral 7/1996, en la redacción dada por el art. 7.uno del Decreto Foral-Norma 3/2007, sin hacer imposición de costas".

TERCERO

Contra el expresado Auto de 6 de marzo de 2008, la Comunidad Autónoma de La Rioja interpuso recurso de súplica. La Sala de la Jurisdicción de Bilbao, en Auto de 8 de abril de 2008, desestimó el recurso de súplica interpuesto y confirmó la resolución impugnada.

CUARTO

Contra el Auto de 9 de abril de 2008, por el que se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 6 de marzo de 2008, la Comunidad Autónoma de La Rioja presentó ante el Tribunal "a quo" escrito de preparación del recurso de casación anunciando que lo fundamentaría en el motivo d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, esto es, en infracciones de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerándose infringidos los arts. 129.1 y 130 de la Ley 29/1998.

Por providencia de 25 de abril de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao se tuvo por preparado recurso de casación contra la resolución expresada.

QUINTO

Interpuesto el recurso de casación por la Comunidad Autónoma de La Rioja el 16 de junio de 2008, se desarrolló después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizados por las representaciones procesales de las partes recurridas --Diputación Foral de Guipúzcoa y Confederación Empresarial Vasca "CONFEBASK"-- sus oportunos escritos de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 25 de marzo de 2009, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco de 9 de abril de 2008 desestimó el recurso de súplica interpuesto por la Comunidad Autónoma recurrente contra el Auto de 6 de marzo de 2008, denegatorio de la medida cautelar que había sido solicitada por la parte recurrente, porque no se aportaron a la súplica elementos nuevos o no considerados al dictarse el auto impugnado o que evidenciasen un juicio erróneo. Ese fue el escueto razonamiento jurídico que formuló el auto y con el cual desestimó el recurso de súplica.

Los "Razonamientos Jurídicos" que llevaron al Auto de seis de marzo de 2008 a no adoptar la medida cautelar instada fueron los siguientes:

Primero

Las medidas cautelares pretendidas se plantean en términos argumentales similares, como la propia parte asume en su escrito de solicitud, a las solicitadas en la pieza de medidas n° 726-07; por ello procede mantener el criterio allí expuesto y que, recordamos, decía:

Dado el planteamiento de las medidas cautelares y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 --recurso número 854/06 --, procede resolver conforme a esta ultima.

Como tal decisión del Alto Tribunal es plenamente conocida por las idénticas partes que ahora se enfrentan en este incidente cautelar referido a una nueva modificación de la Norma Foral del IS 3/1.996, de 26 de Junio, vamos a prescindir de trascribirla en su totalidad pues las citas textuales no debidamente acotadas y ordenadas a justificar una concreta proposición, aportarían mas confusión que claridad y concisión a los pronunciamientos y en este caso, como decimos, nada ignoto aportarían a su motivación.

Lo que se presenta como relevante y decisivo es que, en un contexto alegatorio muy similar al que enmarca este nuevo procedimiento incidental sobre medidas precautorias durante el proceso 726/2.007, la respuesta de la Sala del Tribunal Supremo se nuclea en torno a las siguientes consideraciones:

-"Con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala, Auto de 12 de Julio de 2002 y sentencia de 15 de Septiembre de 2003, entre otras resoluciones, el primer criterio a considerar para la adopción de medidas cautelares es el llamado " periculum in mora", a que se refiere el art. 130 de la Ley, al señalar que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", agregando el apartado 2 que la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares la decisión debe adoptarse ponderando, ante todo, las circunstancias del caso, segun la justificación ofrecida en el momento de la solicitud de las medidas cautelares, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la Ley y teniendo en cuenta la finalidad de las medidas cautelares".

-"El criterio de la apariencia de buen derecho supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares,... (... ) Aunque la Ley Jurisdiccional vigente no hace referencia expresa a este criterio, a diferencia de la LEC de 2000 que sí alude al mismo en el art. 728, ello no obsta para que la jurisprudencia más reciente (sentencias de 16 y 22 de Junio de 2004, entre otras) haga una aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, si bien de forma muy matizada, al utilizarla en determinados supuestos, entre los que se encuentran los citados por las resoluciones recurridas, esto es, cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición declarada previamente nula, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro. Ahora bien nunca la adopción de medidas cautelares puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso."

"... sobre la suspensión de disposiciones es doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de Abril y 18 de Julio de 2000 y 7 de Julio de 2004, entre otros, que en estos casos, salvo que de una forma clara y evidente puedan producirse perjuicios irreversibles, es prioritario el examen en que el interés publico, implícito en la naturaleza de la norma, exija la ejecución".

Dentro de esa combinación de criterios se acogen los motivos que aducen los recurrentes sobre la infracción del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, pues, "... la propia Sala de instancia ha planteado cuestión prejudicial interpretativa al Tribunal Justicia de las Comunidades Europeas sobre si las medidas tributarias adoptadas a las que se refiere la suspensión son contrarias al Tratado, por causa de ser susceptibles de calificarse como ayudas del art. 87.1 y haberse promulgado sin cumplimiento del deber de comunicación previa a la Comisión dispuesta por el art. 88.3 y la jurisprudencia comunitaria, todo ello ante la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de septiembre de 2006, asunto C-88/03, que, ante una medida consistente en la reducción de los tipos de impositivos en las Azores, establece los criterios que deben inspirar el análisis de las ayudas de Estado cuando se aplican a entidades territoriales dotadas de autonomía política y fiscal con respecto al poder central de los Estados, (...)

En esta situación, ante las dudas que tiene el Tribunal de instancia, a la hora de resolver el fondo, sobre si la Norma Foral impugnada ha sido adoptada en el ejercicio de las atribuciones autónomas a que se refiere la sentencia referida de 6 de septiembre de 2006, no resulta procedente acogerse al fumus apreciado, si bien con carácter provisional, para privar de toda apariencia de legalidad a la Norma Foral impugnada, sin previa resolución del fondo sobre el tema planteado, dando preferencia a los intereses que defiende la Comunidad Autónoma recurrente frente al interés público que existe en la vigencia de la Norma".

Segundo

La plena acomodación al presente caso de esa recientísima Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es tan palmaria, que la Sala se tiene que limitar a trasladar su criterio al presente caso, lo que comporta la denegación de la medida cautelar solicitada, sin que haya motivo legal para una especial imposición de costas. --art. 139.1 de la LRJCA --".

SEGUNDO

La representación procesal de COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA fundamenta su recurso de casación en un único motivo: infracción de los arts. 129.1 y 130 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia relativa a dichos preceptos, que aparece resumida en sentencias de 15 de septiembre de 2003 y 14 de enero de 1997. Conforme a la doctrina de las citadas resoluciones, la procedencia de la medida cautelar exige la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, el "periculum in mora", la ponderación de intereses y la apariencia de buen derecho.

A juicio de la Comunidad Autónoma recurrente, la comparación entre la versión del art. 29.1.a) de la Norma Foral 7/1996, declarada nula por este Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2004, y la nueva versión resultante del art. 7.uno del DFN 3/2007 arroja un resultado claro: esta última versión del art. 29.1.a) reproduce y agrava la situación que este Tribunal Supremo reputó contraria al ordenamiento jurídico y nula de pleno derecho en la sentencia de 9 de diciembre de 2004.

TERCERO

La doctrina de esta Sala, expuesta en Sentencias de 12 de julio de 2007 y 15 enero,13 de marzo, 6, 8 y 9 de mayo y 3 de octubre de 2008, partiendo de que la propia Sala de instancia decidió plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuestión prejudicial interpretativa sobre si las medidas tributarias adoptadas por las Instituciones competentes de los Territorios Históricos, respecto del Impuesto sobre Sociedades, en cuanto establecen tipos impositivos inferiores al general de la Ley del Estado, constituían o no ayudas de Estado, ha declarado que ante las dudas que tiene el Tribunal de instancia a la hora de resolver el fondo, la apariencia de buen derecho queda debilitada y no resulta procedente acogerse a ella, aún cuando sea con carácter provisional, para eliminar la de legalidad de la Norma Foral impugnada, sin previa resolución del fondo sobre el tema planteado, dando preferencia a los intereses que defiende la parte demandante frente al interés público que existe en la vigencia de la Norma.

Precisamente, y en relación con esta cuestión, debemos poner de manifiesto --como hemos hecho en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2007 (rec. casación nº 465/2007 )-- que, sin prejuzgar lo más mínimo la decisión que pueda adoptar la Sala de instancia a la hora de dictar sentencia sobre el fondo del asunto, ésta dispone de otro instrumento a tener en cuenta y es el proporcionado por la Sentencia del TJCE, en 11 de septiembre de 2008 , que resuelve las cuestiones prejudiciales de interpretación planteadas en relación con el artículo 87.1 del Tratado (antiguo artículo 92 ) en el que se señala que "salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones".

En efecto, la sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: " El artículo 87 CE, apartado 1 , debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter selectivo de una medida, se tiene en cuenta la autonomía institucional, de procedimiento y económica de la que goce la autoridad que adopte esa medida. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente, único competente para identificar el Derecho nacional aplicable e interpretarlo, así como para aplicar el Derecho comunitario a los litigios de los que conoce, verificar si los Territorios Históricos y la Comunidad Autónoma del País Vasco gozan de tal autonomía, lo que tendría como consecuencia que las normas adoptadas dentro de los límites de las competencias otorgadas a dichas entidades infraestatales por la Constitución española de 1978 y las demás disposiciones del Derecho español no tienen carácter selectivo, en el sentido del concepto de ayuda de Estado tal como aparece recogido en el art. 87 CE, apartado 1 . "

En la Sentencia de 27 de mayo de 2008 ya pusimos de relieve que, ciertamente, los arts. 108 de la Constitución y 103.2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción, debían haber conducido de forma prudente a dar cuenta a la Comisión Europea del contenido de disposiciones dictadas en sustitución de las anuladas. Pero también señalamos que dadas las circunstancias concurrentes que se expresaban, no se podía afirmar con absoluta certeza la concurrencia del elemento subjetivo de intención elusiva exigida por el art. 104.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Por ello, previa casación de los Autos impugnados, se declaró no haber lugar al incidente de ejecución de sentencia, sin que ello supusiera más que un aplazamiento de la resolución a la cuestión planteada que podía hacerse en los recursos contencioso-administrativos interpuestos, una vez que fuera resuelta la cuestión prejudicial planteada ante el TJCE.

No podemos dejar de hacer mención de que el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades, en sentencia de 18 de diciembre de 2008, ha reconocido a Gibraltar el derecho a tener una fiscalidad propia y, en virtud de ella, aplicar un Impuesto sobre Sociedades inferior al del Reino Unido. El fallo del Tribunal anula la Decisión 2005/261/ CE de la Comisión Europea, de 30 de marzo de 2004, que entendió que la fiscalidad que quería aplicar Gibraltar a las empresas, al ser más baja que la del Reino Unido, suponía un sistema de ayuda estatal incompatible con el mercado común, ya que, además, animaba a las sociedades a establecerse en su territorio en detrimento de otros Estados.

La fiscalidad propia de Gibraltar se deriva, como en el caso de la sentencia del Tribunal de Justicia sobre el régimen fiscal de las Azores de 6 de septiembre de 2006, del hecho de que tiene autonomía institucional (estatuto político y administrativo distinto del Gobierno central del Reino Unido), autonomía de procedimiento (el Reino Unido no tiene capacidad de intervención directa en las decisiones adoptadas por Gibraltar), así como autonomía económica y financiera, al asumir de manera efectiva las consecuencias de las decisiones que adopta en materia fiscal y no depende financieramente de ningún tipo de instancia superior.

CUARTO

Las consideraciones anteriores conducen a desestimar el recurso de casación interpuesto y no acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de La Rioja, con imposición de costas a la parte recurrente, sin que la cuantía de los honorarios de los Letrados de la parte recurrida excedan de los 4.000 euros, a repartir por mitad entre el Letrado de la Diputación Foral de Guipúzcoa y el de la Confederación Empresarial Vasca.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra el Auto de 9 de abril de 2008 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirmó en súplica el dictado con fecha 6 de marzo de 2008 en la pieza separada de medidas cautelares 146/2008, con imposición de costas a la parte recurrente, sin que el importe de los honorarios de la parte recurrida exceda del límite indicado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Angel Aguallo Avilés.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.