STS, 24 de Febrero de 1995
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 629/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Mariano, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de malversación de caudales públicos los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y el SR. ABOGADO DEL ESTADO, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tejedor Moyano.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Granollers incoó procedimiento abreviado con el número 1.310/89 contra Marianoy, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Probado y así se declara: Que el acusado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiéndose aprobado por Orden del Ministerio de Justicia de 20 de diciembre de 1985 la propuesta de nombramiento del mismo para desempeñar la Secretaría del Juzgado de Paz de La Llagosta, como oficial sustituto con destino en el mismo Juzgado desde el 21 de noviembre, desde que tomó posesión de dicho cargo el 10 de enero de 1986 vino utilizando para sus gastos personales y familiares diversas cantidades que le eran entregadas para el pago de ejecutorias judiciales en virtud de los correspondientes exhortos, y una vez que le eran reclamados por el Juzgado exhortante, cubría en ocasiones dichas cantidades con parte de las cantidades recibidas en el diligenciamiento de otros exhortos, sin realizar anotación contable alguna en los libros del Juzgado, limitándose a guardas los exhortos en un cajón cerrado con llave que retenía en su poder, ingresando algunas de las cantidades y los cheques, en la cuenta corriente del Juzgado en la Banca Mas Sardá de La Llagosta, en la que tenía firma registrada, si bien en dicha cuenta aparece también registrada la firma de un tal Blasque fue anteriormente Juez de Paz de dicha población sin que consten las fechas en que ejerció dicho cargo ni más datos sobre tal persona.
Hasta que, con ocasión de disfrutar unas vacaciones del 20 de julio al 4 de agosto de 1989, habiéndose hecho cargo de la Secretaría del Juzgado, a propuesta del propio acusado, Lorenzo, el mismo, ante la sospecha de que el acusado hubiera podido sustraer el dinero de las consignaciones, procedió, con unión del Juez de Paz sustituto Luis María, a denunciar el 28 de julio de 1989 en el Juzgado de Instrucción de Garnollers, los hechos objeto de estas actuaciones, habiendo sido abiertos los cajones de la mesa de Secretaría (que el acusado mantenía cerrados con llave), el 3 de agosto de 1989. Dichas cantidades destinadas a sus propios gastos se concretaban, en las fechas referidas a las comprendidas en la siguiente enumeración, en la que, por razones sistemáticas y de mayor claridad se mantiene el orden en que se exponen por el Ministerio Fiscal, expresando, en su caso, las correcciones oportunas.
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5.000 pesetas satisfechas por Eduardo, como pago de la multa, en virtud de exhorto de juicio de faltas 1.205/86 del entonces Juzgado de Distrito de Mollet del Vallés. No apareciendo suficientemente acreditado que se hubiera pagado el resto de las 41.700 pesetas a que ascendía la tasación de costas, al aparecer al folio 130 una diligencia de 4 de agosto de 1989 por la que el antes expresado Eduardomanifiesta como antes se dijo, que sólo pagó la multa de 5.000 pesetas.
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47.000 pesetas pagadas por Luis Antonioen juicio de faltas nº 976/87 del mismo Juzgado de Mollet del Vallés.
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También del Juzgado de Mollet del Vallés 31.000 pesetas que satisfizo Diegoen juicio de faltas 920/86.
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25.450 pesetas satisfechas por Tomásen el juicio de faltas nº 1.442 de Mollet del Vallés.
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2.000 pesetas correspondientes a la multa.
No queda probado que recibiera 134.000 pesetas de Bartoloméen el juicio de faltas 52/1987 de Mollet del Vallés, obrando al folio 159 de las Diligencias Previas, una Diligencia de 2 de agosto de 1989, con el sello de la Secretaría del Juzgado de Paz de La Llagosta, en la que se hace constar que "comparece Dña. Ariadna, con D.N.I. nº NUM000en nombre de Asesoría DIRECCION000, quien hace entrega de un Talón librado al Juzgado de Paz de La Langosta contra el Banco de Sabadell por importe de 137.811 pesetas en concepto de pago de indemnización e intereses de la Tasación de Costas en el Juicio de Faltas nº 52/87 seguido por el Juzgado de Distrito de Mollet del Vallés".
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16.856 pesetas que pagó Alejandrocorrespondientes al exhorto procedente de Mollet del Vallés en Juicio de Faltas 577/86.
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20.000 pesetas entregadas por Manuelcorrespondientes al Juicio de Cognición 319/84 del Juzgado de Barcelona nº 22.
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10.000 pesetas que pagó Juan Luisen la ejecutoria 70/88 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jeréz de la Frontera.
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39.620 pesetas que le fueron entregadas en virtud exhorto correspondiente a ejecutoria 98/85 del Juzgado nº 3 de Sabadell.
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39.775 pesetas correspondientes a ejecutoria 36/83 del mismo Juzgado.
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5.000 pesetas que pagó Ildefonsocorrespondientes a la ejecutoria 5/83 del Juzgado nº 1 de Villafranca del Penedés.
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500.000 pesetas consignadas por los demandados Juan Ramóny Gerardo, correspondientes al Juicio de Desahucio nº 135/1988 del Juzgado de Mollet del Vallés.
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63.551 pesetas entregadas por Carlos Miguely Carlaen el Juicio de Faltas 1.993/86 del entonces Juzgado de Distrito nº 1 de Granollers, hoy nº 5 de Instrucción.
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65.409 pesetas pagadas por Millánen el Juicio de Cognición 303/82 del mismo Juzgado.
Ñ) 381.224 pesetas correspondientes al Juicio de Faltas 1345/85 del Juzgado antes mencionado, pagadas por la Compañía de Seguros Velázquez S.A., mediante cheque del Banco de Sabadell de fecha 7 de abril de 1988, extendido a nombre del Secretario del Juzgado de Paz de La Llagosta, cuyo importe fue ingresado en la cuenta corriente de dicho juzgado en la Banza Más Sarda de dicha población.
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180.370 pesetas pagadas por Eloycorrespondientes a exhorto del Juicio de Faltas nº 1.705/84 de dicho Juzgado de Granollers.
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48.719 pesetas correspondientes a la indemnización en el Juicio de Faltas 118/1985 del Juzgado de Distrito nº 1 de Pamplona, pagadas por Carlos Ramón(folios 322, 323 y 324). Habiendo pagado dicho señor las restantes 5.705 pesetas de la Tasación en el Juzgado de Granollers mediante ingreso en la cuenta de consignaciones el 26 de julio de 1990 (folio 440).
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46.000 pesetas pagadas por Gabrielen concepto de interés el 19 de mayo de 1987 referentes al Juicio de Faltas nº 2.004/85 del Juzgado de Distrito nº 1 de Granollers.
Habiendo sido las restantes 10.170 pesetas a que se refiere la tasación de costas pagadas por DEPSA mediante cheque del Banco de Santander de 27 de enero de 1987, a nombre del Secretario del Juzgado de Distrito nº 1 de Granollers.
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120.000 pesetas, en pago en plazos realizados por D.
Juan Albertoen la ejecutoria nº 75/85 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona.
Ascendiendo las sumas referidas a la cantidad total de un millón seiscientas cuarenta y seis mil novecientas setenta y cuatro pesetas (1.646.974 pesetas). Formulada la denuncia antes expresada, con fecha 8 de agosto de 1989 se dictó auto ordenando la incoación de Diligencias Previas, recibiéndose declaración a Marianoen la misma fecha, manifestando que "desea prestar declaración sin necesidad de presencia de Letrado", prestando nueva declaración (también sin Letrado) el 18 de agosto de 1989, fecha en la que se dictó auto de incoación del sumario, que le fue notificado (según Diligencia obrante al reverso), el tres de octubre de 1989, fecha en que prestó declaración por cuarta vez (folio 55), en esta ocasión con asistencia de Letrado que designó mediante escrito de 26 de septiembre de 1989, procediendo el 5 de octubre de 1989 a comparecer en el Juzgado de Instrucción y consignar la cantidad de un millón de pesetas "según lo acordado en el artículo 396 del Código Penal" (folio 64), conforme se hace constar en la diligencia correspondiente. Dictándose en fecha 8 de mayo de 1991, auto ordenando seguir el procedimiento del Título III del Libro IV de la L.E.Crim.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano, como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor y seis años y un día de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas procesales y a indemnizar al Estado en la cantidad de un millón seiscientas cuarenta y seis mil novecientas setenta y cuatro pesetas, a cuya indemnización se aplicará la cantidad de un millón de pesetas consignada en el Juzgado de Instrucción. Declaramos la solvencia del acusado, aprobado el auto dictado a tal fin por el Juzgado de Instrucción en la pieza correspondiente y para el cumplimiento de la pena le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, de no haberle sido abonado en otra. Notifíquese a las partes, a las que se hace saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación que habrá de prepararse, en su caso, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el acusado Mariano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se formula por conculcación del principio de inocencia al amparo del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el párrafo 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO SEGUNDO.- (renunciado en el acto de la Vista) Se formula por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del número 1 del artículo 24 de nuestra Constitución, en relación con el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
MOTIVO TERCERO.- (renunciado en el acto de la Vista) Infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley por inaplicación del último párrafo del artículo 396 del Código Penal, y, consecuentemente, por aplicación indebida del número 3 del artículo 394 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, oponiendose a la admisión del mismo por incurrir en la causa primera del artículo 885 y, subsidiariamente, lo impugna; El Sr. Abogado del Estado se instruyó el recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y cinco. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Juan Castelló, en nombre y representación del acusado, quien renunció a los motivos segundo y tercero a la vista del escrito de instrucción del Ministerio Fiscal, sosteniendo los motivos primero y cuarto, pasando a informar sobre los mismos y solicitando de la Sala el indulto parcial a un año de prisión. El Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de impugnación.
Sustancialmente las partes vienen a estar de acuerdo en los hechos acaecidos en estas actuaciones. De un lado la resolución impugnada achaca al recurrente la comisión de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 394.3 en relación con el artículo 396, ambos del Código Penal, a la par que establece el "cuantum" malversado a través de la figura continuada establecida en el artículo 69 bis de igual Ley sustantiva. La defensa, en sus conclusiones definitivas, admite también la comisión del delito pero sólo respecto al citado artículo 396 por estimar que en el caso de ahora se reintegró la cantidad objeto de la infracción de forma tal que se hace imposible la aplicación del último párrafo de este precepto cuando remite, si dicho reintegro no tiene lugar dentro de los diez días siguientes a la "incoacción del sumario", al también repetido artículo 394.3.
La diferencia entre sustraer los caudales de un lado, y aplicar a usos propios o ajenos dichos caudales y efectos de otro, ha de partir necesariamente de cual sea la intención del agente . Si en la conciencia del autor subyace la intención de una definitiva apropiación se consumará el artículo 394, porque el "animus rem sibi habendi" se constituye definitivamente en el objetivo perseguido con la infracción . Por el contrario si unicamente prevaleció el uso, más o menos duradero, entonces primará la figura del artículo 396, ya que en ese supuesto también se erige en elemento o requisito cualificador "el simple deseo de uso y utilización transitoria", efecto y consecuencia del "animus utendi" , bien entendido que la transitoriedad implica el propósito de devolución, se lleve o no a cabo la misma (Sentencias de 30 de mayo de 1994 y 18 de noviembre de 1992, entre otras muchas).
Son numerosas las resoluciones dictadas por la Sala Segunda en esta cuestión no siempre coincidentes. Así por ejemplo y en contra de la tesis quizás más generalizada, algunas Sentencias (27 de mayo de 1993, 9 de febrero de 1989 y 10 de mayo de 1987) admiten la posibilidad de asumir la figura delictiva del artículo 394 aún a pesar de que después se reintegre lo malversado dentro del término legal, en atención al elemento psicológico que en la conciencia y en la mente del agente condiciona todo su comportamiento exterior , dejándose de lado entonces ese reintegro que unicamente debe originar consecuencias reales en la responsabilidad civil (también la Sentencia de 6 de junio de 1986). Es así pues que el deseo de la definitiva apropiación o la intención de un simple goce temporal marcan verdaderamente la distinción entre las dos clases de malversación, artículos 394 y 396.
El problema habría de resolverse en cada supuesto de caso concreto a través de la adecuada labor interpretativa de los jueces para examinar, en juicio de inferencia, la mente y el deseo íntimo del sujeto activo al momento de cometer la infracción.
De todas formas, y como dice la Sentencia de 12 de junio de 1993, el plazo establecido por el último párrafo del artículo 396 ha de entenderse no como una interpretación auténtica de los preceptos en cuestión sino más bien de una imposición "ope legis" que debe ser aceptada sin discusión, en aras precisamente de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, aunque quepa naturalmente la critica doctrinal que esa norma merece .
En el supuesto presente hubo reintegro posterior si bien el mismo se propició fuera de los diez días establecidos por el legislador y en cuantía inferior a lo que se malversó , extremo éste en el que coinciden los acusadores y el acusado, siquiera en la primera cuestión se aborde la naturaleza jurídica de las actuaciones judiciales practicadas por el órgano jurisdiccional dentro de las que ese límite temporal de diez días ha de ser contemplado .
Aún a pesar de que alguna Sentencia de este Tribunal (9 de febrero de 1989) estime que el término "sumario" ha de ser interpretado estrictamente en su significado técnico y judicial, la realidad es que el precepto tiene que entenderse en el sentido de asimilar el sumario a cualquier actividad judicial que con respecto al acusado se esté desarrollando (ver las Sentencias de 12 de junio y 27 de mayo de 1993), diligencias previas, diligencias preparatorias, procedimiento de urgencia, procedimiento abreviado o procedimiento ordinario.
Dicho término es puramente objetivo y material , en cuanto inexorablemente señala un término no prorrogable durante el que se permite el ejercicio del Derecho . En las presentes actuaciones, si al plazo indicado se le quisiera dar un contenido subjetivo en beneficio del reo, es evidente que éste conocía la existencia de las actuaciones judiciales con tiempo más que suficiente como para que pudiera haber hecho uso de tal beneficio dentro del término legal reseñado.
No cabe duda que en el caso de limitar la expresión "sumario" a la tramitación instructora que al procedimiento ordinario corresponde, se llegaría al absurdo de no poder aplicar el precepto a las malversaciones tramitadas por las normas al procedimiento abreviado atinentes.
El acusado reintegró sólo un millón de pesetas del total de un millón seiscientas cuarenta y seis mil novecientas setenta y cuatro pesetas (1.646.974 pesetas) en que la resolución recurrida fija el importe defraudado. El acusado, ya sea con referencia a Diligencias Previas, ya sea con referencia al Sumario propiamente dicho, llevó a cabo tal ingreso más de un mes después de incoadas las acciones judiciales.
El acusado interpone un primer motivo que a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de la presunción de inocencia que en el artículo 24.2 constitucional se contiene, reclamación evidentemente peculiar por cuanto se refiere a una única partida del total malversado, ascendente la misma a trescientas ochenta y una mil doscientas veinticuatro pesetas (381.224 pesetas) con lo que quiere decirse que aún en el supuesto de que no existiera prueba firme sobre la malversación a esa partida correspondiente, seguiría subsistiendo la malversación del total, como delito continuado, en los límites del artículo 394.3 del Código .
Pero es que además la postura del recurrente está equivocada porque los jueces de la Audiencia razonablemente explican el porqué de la inclusión de esa cantidad en el montante total, una vez que las sucesivas malversaciones aparecen suficientemente acreditadas por las pruebas documental y de confesión del propio acusado, Oficial de la Administración de Justicia en funciones de Secretario del Juzgado de Paz que se cita . Si el recurrente se limitó a ingresar tal importe en una cuenta bancaria de la que él sólo podía disponer, sin transferirla después al en este caso Juzgado exhortante, claro es que se estaba consumando la apropiación de lo que no le pertenecía.
El motivo se ha de desestimar.
En el contexto confuso dentro del cual se mueve muchas veces cuanto a la malversación afecta y corresponde, se ha definido el tipo penal como una infracción cualificada por el abuso de confianza, estatal u oficial, de significado no obstante independiente y autónomo.
Buscandose sobre todo la protección de distintos y diversos intereses económicos de los también distintos y diversos entes públicos, el delito require para su configuración legal: a) la concurrencia, como sujeto activo, de un funcionario público en los términos del artículo 119 del Código Penal, a excepción del supuesto contemplado en el artículo 399 de la misma Ley ( ver la reciente e importante Sentencia de 21 de febrero de 1995 ); b) unos caudales o efectos públicos, en este caso las distintas recaudaciones llevadas a cabo como consecuencia de numerosas y variadas diligencias judiciales de todo tipo, susceptibles sin duda alguna de evaluación económica, como objeto material sobre el que tiene lugar la actividad delictiva, ya sea directamente tal aquí acaece, ya sea a través de tercera persona, naturaleza pública que deviene tanto si directamente se incorporan al patrimonio público seguidamente, como si una vez recaudados por el agente, éste los hace suyos a pesar del derecho expectante que se generó en favor de la Administración; c) la también concurrencia de una relación especial entre el agente y los caudales públicos en cuanto que éstos se encuentran a disposición del funcionario por razón de su cargo, es decir, tienen que estar sometidos al poder sobre su destino del sujeto activo (Sentencia de 5 de marzo de 1992), aunque sea como administrador, tenedor o depositario; y d) la dinámica comisiva consistente en la sustracción o la permisibilidad para que otro sustraiga dichos efectos públicos.
Queda finalmente el cuarto motivo interpuesto por la vía casacional de la infracción de Ley para denunciar la indebida aplicación del artículo 394.3 e indebida inaplicación del artículo 396 en su último párrafo. Aunque no aparezca explicado convenientemente, quiere decirse que al haberse reintegrado el importe defraudado por el acusado, en un tiempo prudencial, no tendría que haberse tenido en cuenta el primero de los preceptos citados. El motivo se ha de desestimar por las razones expuestas en su momento, si el reintegro no fue total ni se llevó a cabo dentro del término legal.
Todo ello no es óbice para que, atendiendo a la evidente desproporción existente entre los hechos probados y la pena resultante a imponer, se deba tener en cuenta en su momento la posibilidad de la correspondiente medida de gracia que permita disminuir sensiblemente aquélla. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Marianocontra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida al mismo por delito de malversación de caudales públicos, condenándole al mismo al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándo acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
