STS, 8 de Julio de 2008
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2008:4221 |
| Número de Recurso | 5301/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 5301/2005, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por los Procuradores Dª María Luz Albacar Medina, y D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Dª María Virtudes, y Dª María Consuelo y Dª María Esther, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Primera, -recaída en los autos número 10/2002 y 80/2002 acumulado-.
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Dª Aurora.
Por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia en fecha dieciocho de marzo de dos mil cinco, cuyo fallo dice: "Estimar en parte los recursos contenciosos administrativos número 10/02 y 80/02 acumulados, interpuestos por Dña. María Virtudes y Dña. Aurora, respectivamente, contra la Orden de 19 de Noviembre de 2001 de la Consejería de Sanidad y Consumo que denegaba sendas autorizaciones de apertura instadas por las recurrentes, con los siguientes pronunciamientos: 1) Anular y dejar sin efecto la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho. 2) Desestimar el recurso núm. 10/02 interpuesto por Dña. María Virtudes en cuanto a la pretensión de apertura de oficina de farmacia por reconocer el derecho preferente de Dña. Aurora. 3) Estimar el recurso 80/02 interpuesto por Dña. Aurora, reconociendo el derecho de la esta recurrente a que le sea autorizada la apertura de la oficina de farmacia a que se contrae el expediente A-12/95 seguido a su instancia condenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones con las consecuencias a ellas inherentes, y a llevar a puro y debido efecto los términos de sus pronunciamientos. 4) Sin aprecia circunstancias para hacer pronunciamiento de condena en costas".
Los representantes procesales de las recurrentes, interpusieron recurso de casación mediante escritos de fecha veintiuno y veintiséis de septiembre de dos mil cinco.
Por providencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil siete, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el recurso interpuesto por Dª María Virtudes, Dª María Consuelo y Dª Aurora María Esther, y remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas en fecha dieciséis de marzo de dos mil siete, confiriéndose traslado a las partes para formular oposición.
La representación procesal de Dª Aurora, formuló oposición mediante escrito de fecha veintisiete de abril; haciendolo la representación de Dª María Virtudes en fecha cinco de mayo, y el representante procesal de Dª María Consuelo y Dª María Esther, en escrito de fecha nueve de mayo, todos ellos del año dos mil siete.
Por providencia de fecha once de abril de dos mil siete, se señaló para votación de este recurso el día veinticuatro de junio de dos mil ocho, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por las representaciones procesales de Dª María Virtudes, de Dª María Consuelo y de Dª María Esther, la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha dieciocho de marzo de dos mil cinco, que en los recursos contencioso-administrativos acumulados, interpuestos respectivamente, por las señoras María Virtudes y Aurora, enjuició la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de diecinueve de noviembre de dos mil uno, que denegó la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo de San José de la Montaña, La Tejeras, Casas Nuevas y alrededores del término municipal de Murcia.
La Sala estimó en parte los recursos acumulados con los siguientes pronunciamientos:
. Anular y dejar sin efecto la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho
. Desestimar el recurso interpuesto por Dª María Virtudes en cuanto a la pretensión de apertura de oficina de farmacia por reconocer el derecho preferente de Dª Aurora.
. Estimar el recurso interpuesto por Dª Aurora, reconociéndole el derecho a que le sea autorizada la oficina de farmacia a que se contrae el expediente A-12/1995.
Desde perspectivas similares, la entonces demandante señora María Virtudes, y las codemandadas en la instancia, señoras María Consuelo y María Esther, interponen al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional sendos recursos de casación contra la citada sentencia que respectivamente fundamentan en dos motivos, por infracción de los artículos 3.1.b) y 4.3 el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Así, la representación procesal de la señora María Virtudes, con el soporte de nuestras sentencias de veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres y once de mayo, veintitrés de septiembre y cuatro de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, considera que la sentencia impugnada infringió el citado artículo 3.1.b), pues, en su opinión, la farmacia no debió autorizarse a la señora Aurora, ya que cuando formuló su petición, el trece de enero de mil novecientos noventa y cinco, reconoce que en el año mil novecientos noventa y cinco la población era de mil novecientos setenta y cuatro habitantes, y los censados eran, según el certificado del Secretario del Ayuntamiento de Murcia, mil seiscientos seis habitantes; mientras que, cuando formuló la petición su patrocinada la señora María Virtudes, en fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y seis, la población de derecho del núcleo, era, según el Padrón municipal de uno de mayo de mil novecientos noventa y seis, de dos mil cuatrocientos treinta y tres habitantes y su solicitud fue apenas cuarenta y cinco días antes de la certificación municipal y, por el contrario, en el expediente de la señora María Virtudes, la población de derecho de ese núcleo el uno de marzo de mil novecientos noventa y uno, era de mil setecientos tres habitantes de derecho.
La Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, aborda esta cuestión en estos términos:
<
Queda acreditada la existencia del requisito de la población, primero porque la propia Administración lo reconoce, aunque las detracciones de habitantes considerada le haga concluir que no concurre el requisito. Y segundo porque las pruebas documentales aportadas, tanto las certificaciones del Ayuntamiento y del INE sobre la población de derecho, como los otros documentos sobre la construcción de viviendas, y en particular el certificado del Servicio de Intervención urbanística del Ayuntamiento de Murcia, informando que entre 1 de marzo 1991 y el 13 enero 1995 el número de viviendas concedidas en la zona solicitada ascienden a 294, evidencian que en ambos expediente hay razones suficientes para entender acreditada la existencia del número de habitantes exigido para acceder a la apertura solicitada, contribuyendo a formar la convicción de la Sala el certificado emitido por EMUASA, afirmando que al 13 de octubre de 2000 había 636 abonados en la zona de San José de la Montaña, Tejeras y parte de Garres y Lages. El obstáculo es que la Administración lo niega porque entiende que debe detraerse un número indeterminado de habitantes, pero precisamente esa indeterminación no puede acogerse precisamente para la apertura de la farmacia porque por otro lado, se comprueba que se sobrepasan los 2.000 habitantes, también en número que puede considerarse indeterminado, por lo que procede entender que en ambos núcleos solicitados concurren los dos requisitos que la Administración niega.>>
Este motivo debe ser desestimado, pues la recurrente se limita a discrepar de la valoración efectuada por la Sala de instancia, cuando en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, declara que <
Valoración de la prueba que en su conjunto corresponde al Tribunal "a quo", que excepcionalmente se puede revisar en casación cuando se denuncia que su apreciación fue ilógica, irracional o contraria a los principios generales del derecho; circunstancias que aquí no se alegan.
En el segundo motivo de casación se denuncia por la representación procesal de la señora María Virtudes la errónea interpretación del artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978, que establece que "iniciado el procedimiento se abrirá un plazo de quince días durante el cual se admitirán otras instancias o solicitudes de autorización que corresponderán al mismo municipio, acumulándose todas ellas en un único expediente", pues considera que en el caso que nos ocupa, la petición de la señora Aurora se hizo el trece de enero de mil novecientos noventa y cinco y a su petición no se acumuló ninguna otra, mientras que la solicitud de su representado se realizó el trece de enero de mil novecientos noventa y seis en la que tampoco hubo acumulación de peticiones, por lo que, a su entender, no hubo un expediente único, sino dos expedientes, y además, con catorce meses de diferencia en la fecha de su petición.
Este motivo, tampoco puede prosperar, pues, si bien es cierto que el expediente de apertura de la oficina de farmacia de la señora Aurora se inició el trece de enero de mil novecientos noventa y cinco y el de la señora María Virtudes el trece de marzo de mil novecientos noventa y seis, -expedientes A-12/95 y A-102/96-, no es menos cierto que ambos expedientes fueron acumulados según la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, de fecha, quince de marzo de dos mil, que se remite al acuerdo de acumulación de dieciocho de enero de dos mil uno -folios 93 y 101 del expediente-.
De ahí, resulta, de conformidad con el artículo 4.3 del Real Decreto 909/1978, la preferencia de la señora Aurora para obtener la autorización de la oficina de farmacia, por ser en el tiempo, el primero de los expedientes que se tramitó.
En esencia, el primer motivo de casación, que se fundamenta por la representación procesal de las señoras María Consuelo y María Esther, para combatir la sentencia impugnada se sustenta en la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/19788, pues, entiende la referida representación, que ni existe núcleo de población en el lugar donde se pretende instalar la oficina de farmacia por la señora Aurora, ni concurre el requisito de población exigido, ya que no se acreditó por la señora Aurora que los habitantes existentes en la fecha de su solicitud alcanzaban la cifra de dos mil.
Respecto a esta última cuestión, que también se alega en el segundo motivo de casación ya nos hemos referido al analizar el primer motivo de casación formulado por Dª María Virtudes, por lo que procede remitirnos a lo que dijimos en el fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia; lo que nos conlleva a desestimar no sólo en este particular el submotivo alegado, sino también el segundo motivo de casación en el que directamente se afronta el requisito de la población mínima exigida en el núcleo para poder autorizar la nueva oficina de farmacia.
La Sala de instancia, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, analiza en estos términos el requisito del núcleo:
<
A instancias de Dña María Virtudes ratifica su informe el perito Sr. Don Alejandro, en el que se precisan las distancias desde la oficina propuesta por aquella y las otras farmacias de los alrededores, como queda detallado en el informe, siendo la más cercana la de Casas Nuevas (675 metros) y San José de la Montaña (700 metros), y las más distantes San José de la Vega (2.250 m) y Los Garres (1.850 m). A continuación señala que los márgenes vienen delimitados por unas lindes naturales físicas muy significativas, como las que son:
Norte: Vía del Ferrocarril y el Canal del Reguerón
Sur: Sierra de la Cresta del Gallo
Este: zona no edificada, que separa el núcleo propuesto de otros, como San José de la Vega, Baniajan y el Bojal.
Oeste: zona no edificada que la separa de Los Garres.
A continuación indica que el marcado de estos márgenes coinciden con accidentes topográficos que por sí mismos constituyen una barrera natural, tales como barrancos, acequias, carreteras o caminos, vías férreas, cadenas montañosas etc.; en la falda de la Cresta del Gallo la orografía no es llana ni uniforme, teniendo gran extensión, lo que constituye una frontera natural o linde, disuadiendo de su atravesamiento.
Todas las viviendas incluidas en este núcleo se encontrarían más próximas y mejor servidas por la nueva oficina que por las existentes. La zona para la que se propone la farmacia, está integrada por un conjunto de edificios que supera las 700 viviendas, y que sólo entre la carretera de Los Garres a San José de la Vega y el lindero Sur del núcleo, actualmente existen más de 600 viviendas, la mayoría de ellas con una antigüedad superior a los cinco años.
En el acto de ratificación y a preguntas de la representación de las codemandadas, sobre el mapa Los Garres Beniaján, afirmando que atraviesa la zona de influencia de la farmacia.
Existe otro informe pericial emitido por el Arquitecto Don Juan Alberto, a instancias de la recurrente Sra. Aurora, cuyo contenido es el siguiente:
1) El núcleo delimitado por Dña Aurora agrupa parte de las zonas de Las Texeras - San José de la Montaña e inmediaciones, perteneciente a las Pedanías de San José de la Vega y Los Garres, en el T.M de Murcia; viene delimitado por el Camino de Tiñas, Vía del Ferrocarril, Senda de Los Garres y Senda Estrecha.
2).- Dicho núcleo puede considerarse homogéneo, y con sustantividad propia, abarcando zonas que por su alejamientos a las oficinas de Farmacia existentes, puede considerarse que quedan fuera del área de influencia de éstas.
3).- A la vista de la documentación aportada y referida al año 1995, se informaba sobre las expectativas de expansión urbanística y de población de dicho núcleo, las cuales se han confirmado posteriormente, dada la alta expansión constructiva y poblacional realizada en la zona.
4).- Respecto de las distancias, existen 1.500 m a la farmacia de Dña María Esther en San José de la Vega, y 1.120 m respecto de la de Dña María Consuelo en Los Garres.
5) En el acto de ratificación y a preguntas de la representación de la codemandada Sra. María Consuelo, manifiesta que la vía del ferrocarril atraviesa por la parte norte del plan aportado, y que la carretera MU 302, atraviesa en el sentido Suroeste Noroeste la zona delimitada por el plano, ignorando el criterio seguido para trazar la línea con trazo rojo del núcleo delimitado en la zona sur del plano aportado por Dña Aurora.
Existe otro informe emitido por otro Arquitecto, Don Pedro Miguel, aportado como prueba documental por las codemandadas Sras. María Consuelo y María Esther, del que cabe resaltar que las áreas incluyen parte de los núcleos urbanos de Los Garres, San José de la Vega y Beniaján así como la Huerta de Tiñosa (hoy San José de la Vega), que se encuentran atravesadas por la Carretera del Puerto del Garruchal, la Carretera MU 302 del Palmar a la Torrevieja y la línea de ferrocarril Murcia-Alicante. Llegan desde el canal del Reguerón hasta el cementerio de Beniaján. No existe ningún elemento físico en el territorio que permita identificar los límites delimitadores de las áreas; las comunicaciones entre las partes de los núcleos discurren por el exterior, apreciándose mayor continuidad e integración de cada una con el resto del núcleo urbano a que pertenecen, dentro los perímetros que considera artificialmente delimitados, incluso la delimitación propuesta por Dña Aurora, se incluye una zona inaccesible desde el resto, al estar separada por la vía del ferrocarril, sin existir siquiera paso al mismo o distinto nivel. Las áreas son de gran superficie que incluyen elementos muy alejados unos de otros y que carecen por completo de homogeneidad ni entidad propia. Este informe no tiene carácter pericial, y ni siquiera fue adverado no estando reconocida su firma ni contenido.>>
Y llega a la conclusión que <
Esta valoración de la Sala, al analizar los elementos delimitadores del núcleo propuesto, no ha sido combatida por las recurrentes a través de los medios que nos proporciona nuestro Ordenamiento Jurídico, pues, siendo, como es, la valoración de la prueba competencia exclusiva del Tribunal de instancia, su impugnación en casación sólo puede hacerse al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, cuando la Sala ha infringido una norma que le obligue a valorar una prueba concreta en un determinado sentido como puede ser el artículo 1218 del Código Civil o, 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de los documentos públicos, o 348 de esta última Ley respecto de la prueba pericial; lo que nos conlleva a desestimar este motivo de casación.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, procede condenar a cada una de las recurrentes a las costas de este recurso de casación, con un límite máximo de dos mil euros (2.000€), respecto de los honorarios del Letrado de la parte recurrida,
En nombre de Su Majestad el Rey y el poder que nos confiere la Constitución
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de Dª María Virtudes, Dª María Consuelo y Dª María Esther, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha dieciocho de marzo de dos mil cinco, recaída en los recurso contencioso-administrativos acumulados número 10/02 y 80/02; con expresa condena a las recurrentes de las costas de este recurso hasta el límite máximo señalado en el fundamento jurídico quinto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
