STS 1391/2003, 14 de Noviembre de 2003

Ponente:D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1094/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1391/2003
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL. Se persigue penalmente a los imputados de los de los delitos de falsedad de documento y se los condena. Dicha sentencia es recurrida por ambos imputados por infracción a la ley y de preceptos constitucionales y el segundo además por quebrantamiento de forma. El recurrente aporta un argumento de interés desde el punto de vista técnico jurídico, en el que sostiene, con fundados argumentos, la dificultad de llevar a cabo una cooperación necesaria, en un delito que es de pura omisión.Es difícil responsabilizar por un delito en que el sujeto agente por medio de una conducta activa contribuye (cooperador necesario) a que un tercero omita un comportamiento cuando la ley le obliga a actuar.Pero el mayor reparo, proviene de otras consideraciones, que el Mº Fiscal dejó apuntadas en el acto de la vista. Es de todo punto imposible condenar a una persona por no instar la persecución de delitos por ella cometidos. Se condena al imputado. Se hace lugar al recurso."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales y el segundo además por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusdos Aurelio y Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que les condenó por delito de falsedad en documento oficial y otros, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal; habiendo comparecido como recurridos el Excmo.Sr.Abogado del Estado y Casimiro , representado por el Procurador Sr.Moya Gómez, y estando los mencionados recurrentes representados por la Procuradora Sra.González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 4566/1999, posteriormente Procedimiento Abreviado nº 36/2002, contra Aurelio , Casimiro , Raúl , Carlos Ramón , y una vez conclusas las remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara, que el acusado D. Aurelio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delito de atentado por sentencia de fecha 15 de enero de 1999, adquirió la condición de funcionario como Inspector de Finanzas del Estado y fue destinado como Inspector de Hacienda responsable de la Unidad Regional de Inspección nº 27 de la Inspección Regional de Hacienda de Catalunya, dedicada especialmente a la inspección de tributos de contribuyentes relacionados con el Sector inmobiliario, habiendo tomado posesión antes de inicio del año 1991 y fue cesado en sus funciones en ejecución de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona.

SEGUNDO

El acusado D. Casimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, también obtuvo la condición de funcionario público e ingresó en el Cuerpo de Subinspectores de Hacienda, y fue destinada con dicha categoria a la Unidad Regional de Inspección nº 27, en funciones de apoyo y colaboración reglamentariamente establecidas. Tomó posesión eld ía 30 de julio de 1992 y estuvo adscrito a la misma hasta cuando menos el 15 de enero de 1999.

TERCERO

El acusado D. Raúl , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue desde 1974 socio DIRECCION000 de la compañia "METRO 3, Sociedad Anónima", con sede social en Barcelona, Avda. Diagonal nº 514. 6º, cuyo objeto social es la realización de todo tipo de operaciones relacionadas con el sector inmobiliario, y su cifra anual de negocios era en 1991 de unso 3.500 millones de pesetas. Compartía la propiedad de las acciones con D.Juan Ignacio , quien ostentaba una participación representativa. Entonces, eran ellos dos administradores solidarios. En octubre de 1996 el Sr.Raúl adquirió la totalidad de las acciones del Sr.Juan Ignacio , y fue nombrado administrador único de la compañía.

Eran con anterioridad al uno de enero de 1991 sociedades vinculadas a "METRO 3, Sociedad Anónima", en tanto que uno u otro accionista lo era también de las mismas, "ATRIA, Sociedad Anónima", "MOLTON, Sociedad Anónima", "SEAGRAM, Sociedad Anónima", "BJ ASOCIADOS, Sociedad Anónima", en la que cada uno de los Sres. Raúl y Juan Ignacio poseían el 40% de las acciones, y "FARNESE, Sociedad Anónima", en la que el Sr.Juan Ignacio y su esposa Dª Estefanía , poseían la totalidad de las acciones.

CUARTO

D. Carlos Ramón , era asesor fiscal externo, habiendo prestado servicios profesionales para la compañía "METRO 3, Sociedad Anónima" con anterioridad al uno de enero de 1991. Su despacho profesional se encontraba localizado en Barcelona, AVENIDA000 nº NUM006 , NUM006 , asesoró en múltiples ocasiones a dicha empresa, y fue designada representante de la misma ante la Hacienda Pública en los expedientes de inspección atribuídos al Sr.Aurelio hasta diciembre de 1998.

QUINTO

En la distribución orientativa del Trabajo de finales de 1991, quedó la empresa "METRO 3, Sociedad Anónima" asignada a la URJ 28, pero en fecha 28 de septiembre de 1992, el ue fuera Inspector Regional de Catalunya, D. Juan , firmó la orden de inclusión en el Plan de Inspección de la citada Sociedad Anónima en la URI-27.

SEXTO

En fecha 21 de julio de 1997, el inspector Aurelio y el subinspector Casimiro , dieron comienzo efectivo a la actividad de comprobación e investigación de la inspección fiscal a METRO 3, mediante la citación formal a la misma y comunicación de que la inspección abarcaría los ejercicios de 1991 a 1995 del Impuesto de Sociedades, y de los ejercicios de 1992 a 1996 de los Impuestos sobre el Valor añadido, de las Retenciones sobre el Trabajo Personal y de las retenciones sobre el Capitel Mobiliario. Además, en julio de 1997 el inspector Aurelio y el Subinspector Casimiro recabaron para su URI la competencia sobre diversos expedientes de devolución de solicitudes efectuadas por empresas consideradas vinculadas al grupo METO 3, lo que llevaron a cabo mediante la anotación de la orden mencionada en las Bases de Datos de la Agencia Tributaria.

SÉPTIMO

La función investigadora de la URI 27 transcurrió entre julio de 1997 y junio de 1998 y durante es periodo de tiempo el Inspector Aurelio y el Subiinspector Casimiro , requieron con periocidad mensual diversa documentación de la empresa principal o de las empresas vinculadas al grupo. Sin embargo, en el mes de junio de 1998 efectuaron siete diligencias, seis de ellas mediante personación en la sede de la empresa, y hasta el 31 de julio del mismo año, y otras diez en el mes de julio de 1998

OCTAVO

Entre la documentación entregada por el Sr. Carlos Ramón y unida a los expedientes de inspección se encontraban, entre otros, los siguientes documentos:

  1. - En relación con la llamada "operación DEFOR".

-Dos escrituras públicas de compravanta otorgadas en fecha 3 de octubre de 1991, suscritas por la compañia ´"PARC D´ACTIVITATS EMPRESARIALS POBLE NOU, S.A." una de ellas con "METRO 3, Sociedad Anónima, por valor de 450 millones de pesetas, y otra con "DEFOR, Sociedad Anónima", y fotocopia de contrato privado de opción de compra entre METRO 3, s.a. y DEFOR, S.A. de fecha 9 de septiembre de 1991, por precio de 10 millones de pesetas.

-Un requerimiento de información a un notario en relación con la cesión de compra de "DEFOR, S.A." a "PARC d´Activitat Empresar5ial Poble Nou, S.A." y la copia simple enviada por el Sr.Notario.

-Requerimiento de información al Registro mercantil relativa a "DEFOR, S.A." y constestación a la misma.

-Asientos registrales relativos al inmueble vendido por METRO 3, S.A,. y DEFOR, S.A. a "PARC d´Activitat Empresarial, S.A.".

  1. - En relación con la llamada "operación MALLORCA nº 27 , edificio vendido por escrituras de 23 de julio de 1991.

    -Notas registrales de la venta de dicho solar.

    -Requerimiento de información al Registro de la Propiedad sobre dicha finca, y notas registrales enviadas en cumplimentación del mismo.

    -Valoración efectuada por el arquietecto designado por la Hacienda Pública D. Carlos Ramón , con una diferencia de valoración en menos de 187.715.793 pesetas.

  2. - En relación con la operación de venta de 16 locales de negocio sitos en el Edificio Poble Nou nº 77-91, transmitido por escritura de fecha 23 de diciembre de 1992.

    -Escrituras de compraventa y diversa documentación.

    -Listado informático de operaciones de Travesera de Gracia nº 224 y Poble Nou.

  3. - En relación con la venta de 116 plazas de parking, en el Poble Nou de Barcelona, escriturada el 3 de marzo de 1992.

    -Escrituras públicas de la fecha citada y diversa documentación.

    -Tres valoraciones originales relativas a estas operaciones e informe pericial del citado Sr.- arquitecto, D. Andrés , que arroja una diferencia de valor en menos de 162.000.000 pesetas.

  4. - En relación con los gastos por facturas giradas por la empresa "DAMIN, Sociedad Limitada", relastivas a vehículos marca "MERCEDES" Y "JAGUAR" que resultaron no ser deducibles.

    -Correspondientes al ejercicio de Sociedades de 1993, 8 millones de pesetas.

    -Correspondientes al ejercicio de Sociedad de 1994, 6 millones de pesetas.

    -Correspondientes al ejercicio de Sociedades de 1995, 6 millones de pesetas.

  5. - En relación con el asunto Antonieta , operación de compra de un solar en el nº NUM000DIRECCION001 de Barcelona, efectuada el 17 de febrero de 1995.

    -Requerimiento efectuado a Dª Antonieta por la venta del solar, y copia de la escritura de compraventa ante el notario D.Carmelo Agustín.

    -Autorización otorgada por ésta a Dª Diana .

    -Diligencia en la que se explica la tributación por esta operación al Impuesto sobre el Valor añadido, y no al Impuesto de Transmisiones Pastrimoniales, con la consiguiente deducción como IVA. soportado de la cantidad de 40 millones de pesetas por parte de "METRO 3, S.A.".

    -Impresos de tributación relativos a la vendedora Sra. Antonieta .

NOVENO

Tras regresar de las vacaciones estivales, una parte de las cuáles disfrutó el Sr. Aurelio en el mes de agosto, dicho Inspector llegó a la conclusión inequívoca de que el Sr.Raúl había cometido uno o más delitos contra la Hacienda Pública, e hizo notar a éste que la inspección tendría funestas consecuencias para la Sociedad Anónima y para él. Por ello D.Raúl , aprovechando el hecho de coincidir con D. Jose Antonio , entonces corredor de comercio en ejercicio de Barcelona, que tuvo lugar en el mes de octubre de 1998, en el bar cafeteria José Luis, y dado, que tenái previa relación tanto con el inspector de Hacienda, al haberlo sido él previamente, y también con el propietario de METRO 3, S.A., al que había prestado servicios profesionales, y entonces el Sr.Raúl le comentó que estaba sufriendo una inspección de Hacienda durísima, y que el inspector encargado de la misma era el Sr. Aurelio , el Sr.Jose Antonio se comprometió a visitar al inspector y hacerle llegar su inquietud.

DÉCIMO

Asi lo hizo, y tras recibir una visita del Sr. Aurelio , en su despacho profesional, en la que éste le comunicó que elSr.Raúl había defraudado, y que si queria arreglar el asunto había de recibir un pago de 60 millones de pesetas, el corredor de comercio se puso en contacto con el empresario inmobiliario, concertaron una entrevista en la sede de la empresa y le comunicó la forma de resolver el asunto que proponia el inspector Sr.Raúl le preguntó que los 60 millones de pesetas eran un pago a la Hacienda Pública o un pago para el inspector, y éste le respondió que era un pago para el propio inspector Aurelio . Entonces, el Sr.Jose Antonio aconsejó al Sr.Estefanía que no aceptara la proposición, y éste no respondió sobre la decisión que iba a tomar.

UNDÉCIMO

D. Raúl decidió aceptar la proposición de D.Aurelio y a tal fin hizo llegar a éste el pago de sesenta millones de pesetas exigido, en una fecha desconocida, pero anterior al 30 de noviembre de 1998. Tras percibirlo, el inspector Sr.Aurelio ordenó al subinspector Sr.Casimiro que preparara los borradores de las actas de conformidad, acuerdos de Comprobando y conforme y propuesta de sanción, concluirían el Procedimiento sancionador. El subinspector cumplió las instrucciones y preparó las actas de conformidad, según los datos que el inspector les facilitó, siguiendo sus instrucciones directas, y sin que conste que pusiera en su conocimiento las circunstancias relativas a las reuniones con el Sr.Raúl , actas que fueron transcritas en los documentos procedentes por el propio Sr.Aurelio .

DUODÉCIMO

En fecha 30 de noviembre de 1998, el inspector D. Aurelio , confeccionó y firmó un acta de conformidad NÚMERO NUM001 , relativa al impuesto de sociedades, que abarcaba los ejercicios fiscales de 1991, 1992, 1993, 1994 y 1995, en la que proponía una liquidación de 5.725.686 pesetas de cuota, incrementada en 2.272.485 pesetas por intereses de demora. En concreto, por el ejercicio de 1991 se hacía constar una cuota de 877.173 pesetas. También confeccionó y firmó tres actas de comprobando y conforme, correspondientes a los Impuestos sobre el Valor añadido y a las retenciones del impuesto sobre el Trabajo personal y a las Retenciones sobre el Impuesto del Capital Mobiliario, correspondientes a los ejercicios fiscales de 1992, 1993, 1994, 1995 y 1996. Por fin, redactó y firmó una propuesta de sanción por infracción tributaria grave, correspondiente al Acta de conformidad relativa al Impuesto de sociedades.

Ese mismo día compareció D. Raúl en las dependencias de la Administración tributaria y firmó, en representación de "METRO 3, Sociedad Anónima" las cinco actas reseñadas.

Una vez concluída la jornada de trabajo, el Inspector Aurelio inicióo un periodo vacacional que todavía le restaba, y realizó un viaje al extranjero.

DECIMOTERCERO

En fecha 9 de diciembre de 1998 el Inspector Jefe Regional D. Emilio , dictó cinco Resoluciones por las que anulaba el acta de conformidad, las tres actas de comprobando y conforme y el acta de propuesta de sanción por falta grave, las dejaba sin efecto y atribuía la condición de nuevo actuario al Inspector D.Luis Pedro . Además, resolvió retirar a la Unidad Inspectora 27 sus competencias respecto de las empresas inmobiliarias y en su lugar se le atribuyeron las industrias químicas, y las inspecciones pendientes y no concluídas que correspondían a sociedades inmobiliarias fueron atribuidas en su gran mayoría al Inspector Sr.Lucas .

DECIMO CUARTO

En fecha 11 de diciembre de 1998 D. Carlos Ramón compareció ante la Administración Tributaria y solicitó la entrega a METRO 3, S,.A. de la documentación de su propiedad, obrante en el procedimiento administrativo. Asu el subinspector Casimiro , quien firmó con él una Diligencia. Pero por ser la documentación a recueprar demasiado voluminosa, en los primeros días del mes de enero de 1999, D.Cristobal gerente de la inmobiliaria, acudió a la Delegación de Hacienda, se hizo cargo de los documentso y los transportó a la sede en su automóvil.

DECIMOQUINTO

D. Raúl una vez que tuvo conocimiento de la anulación del acta de conformidad y de las de de comprobando y conforme efectuada por el Jefe Regional, en primer lugar se puso en contacto con el Sr.Jose Antonio a quien comunió su preocupación. En segundo lugar, sustituyó a su asesor fiscal en el expediente D.Carlos Ramón , pro otro D.Marco Antonio , Abogado de profesión, domiciliado en Zaragoza, antiguo inspector fiscal de Barcelona, en razón a que éste conocía personalmente y había mantenido una relación estrecha con la persona que había anulado las actas, D.Emilio , ya que en 1997 y 1998 había sido su adjunto.

DECIMOSEXTO

D. Raúl solicitó de su nuevo asesor, el Sr.Marco Antonio , que se pusiera en contacto extraoficialmente con el Sr.Emilio y le comunicara que había sido objeto de una petición económica por valor de 60 millones de pesetas, por parte del inspector Aurelio .

El Sr. Marco Antonio preguntó directamente al Sr.Raúl si había accedido a abonar la dávida y condicionó tajantemente la aceptación del asunto a una respuesta negativa. El Sr. Raúl le dijo que no había aceptado la proposición, pero, no quedando el Sr. Marco Antonio complemente convencido, le repitió la pregunta. Esta vez, la respuesta que obtuvo es que no había pagado ni aceptado pagar cantidad alguna, pero había manifestado al Sr.Jose Antonio que, una vez solucionado el asunto "si había de hacérsele algún pago, se le haría, pero que eso lo dijo para quitárselo de encima". El Sr.Marco Antonio dió crédito al Sr.Raúl y aceptó hacerse cargo del asunto.

DECIMOSÉPTIMO

Durante la tercera semana de enero de 1999 comenzó la función investigadora del nuevo equipo, encargada al inspector Luis Pedro . Ante él compareció el Sr.Casimiro y, desde el primer momento, comprobó que el nuevo inspector encargado de la investigación consideraba prescrito el ejercicio del Impuesto de sociedades correspondiente a 1991. Reclamó la documentación que estimó necesaria, y que le fue entregada, tuvo acceso al expediente de devolución de la cantidad solicitada por "METRO 3, S.A." que ascendió en una primera solicitud a 119.198.212 pesetas.

Esta fue entregada en un impreso correspondiente al ejercicio de 1993, y la Administración Tributaria requirió de "METRO 3, S.A." la formulación de la solicitud de devolución en el nuevo impreso, al considerarlo el adecuado. Y en fecha 21 de julio de 1993 se dictó liquidación que reconocía el derecho a devolución a favor de METRO 3, S.A. si bien por una cantidad inferiro a 2.980 pesetas, es decir,119.195.233 pesetas, que fueron abonadas por la sociedad contribuyente en fechas inmediatamente posteriores.

DECIMOOCTAVO

La investigación fiscal se desarrolló por parte del Sr. Luis Pedro con cierta lentitud, ya que no fue relevado de ninguna otra inspección incluída en el Plan y que le correspondía a él, y tampoco fue relevado de otras funciones, por lo que hubo de solicitar la prórroga del plazo de tres meses fijado para la nueva inspección. Durante la misma, no tuvo acceso a los documentos cuya obtención había sido ordenada por el inspector Aurelio , relativos a las llamadas operaciones "DEFOR", "MALLORCA 27", "Edificio Poble Nou 77-91", ªPlazas de parking" y "VAZQUEZ VECIANA". Si tuvo acceso a los pagos de DAMIN, s.a.

Por fin, a primeros del mes de mayo de 1999, la inspección a juicio del inspector Luis Pedro , estaba completa y fue acordada la sucripción de actas de conformidad, de actas de comprobado y conforme y de una propuesta de sanción por falta tributaria grave, entre éste y el Sr.Casimiro .

DECIMONOVENO

Por tanto, en fecha 7 de mayo de 1999, el Inspector Luis Pedro redactó y suscribió el acta de conformidad por el impuest de Sociedades número 70615636 correspondiente a los ejercicios 1992, 1993, 1994 y 1995, por una cuota tributaria que ascendió en total a 10.351.066 pesetas, y a intereses de demora por 3.581.587 pesetas. Un acta de comprobado y conforme por las Retenciones del Impuesto del Trabajo Personal, correspondiente a los ejercicios de 1992, 1993, 1994 y 1995. Otra acta de conformidad número NUM002 por ingresos a cuenta de los rendimientos del trabajo y profesionales, por los ejercicios de 1993 y 1996, que ascendió a un total de 528.130 pesetas de cuota tributaria y 280.452 pesetas de intereses de demora. Una acta de comprobado y conforme de Ingesos a cuenta del capital mobiliario correspondiente a los ejercicios de 1992 a 1996 y otra acta de comprobado y conforme por el impuesto sobre el Valor añadido correspondiente a los ejercicios entre 1992 y 1994. Por fin, se extendió el acta de apertura de expediente sancionador por infracción tributaria grave.

Dichas actas fueron firmadas por D. Raúl , en representación de "METRO 3, S.A.", no fueron objeto de resolución alguna por parte del Jefe Regional, alcanzaron firmeza y fueron abonadas por la sociedd.

VIGÉSIMO

En fecha 2 de octubre de 2.000 la Policía Judicial, tras obtener la correspondiente autorización judicial del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona pro auto motivado, procedió a interceptar uno de los teléfonos móviles del inspector D. Oscar , y tuvieron conocimiento a través de una conversación que éste mantuvo con el Inspector Sr.Aurelio de la existencia del depósito de los documentos y tras dictarse por el citado Juzgado la oportuna orden de entrada y registro, éste se produjo el día 20 de octubre de 2000, comenzando a las 17 horas y 45 minutos, con presencia del Inspector Aurelio , quien lo autorizó. De dicha actuación judicial se extendió el acta correspondiente y otra ampliatoria, y fueron hallados los documentos que se reseñan en los folios 03050 a 03070.

VIGÉSIMOPRIMERO

Habían llegado a poder del Inspector Aurelio porque, durante el mes de mayo de 1999, D.Jesús María adjunto al Sr.Emilio en la Inspección Regional, ordenó el desalojo del despacho hasta entonces atribuído al Inspector Aurelio , y lo llevó a cabo auxiliado en concreto por el agente tributario D.Carlos Antonio . Durante el mismo, se recogieron los documentos que éste había colocado en lso armarios para ocultarlos de la investigación posterior, y fueron metidos en cajas, que fueron cerradas, y entre ellas que se encontraban los documentos de la inspección a "METRO 3, S.A." Con posterioridad, compareció en la Agencia tributaria D.Santiago , primo de D. Aurelio , de quien no consta conociera la intención de su familiar, con el encargo personal de éste de recoger los documentos desalojados de su antiguo despacho. Una vez le fueron entregadas las cajas, las transportó a la dirección que el Inspector Aurelio , quien actuaba con la intención de procurarse su propia impunidad, le había indicado, que era una oficina o despacho profesional sito en Barcelona, c/DIRECCION002 , nº NUM003 , y se las entregó sin abrirlas. El inspector Aurelio había obtenido permiso del titular del deespacho D.Carlos Miguel , par que le permitiera utilizar como depósito de documentos una de las piezas, en tanto tornaba la decisión de colegiarse como Abogado con ejercicio en el Colegio de Barcelona, cosa que no hizo hasta noviembre de 2000.

VIGÉSIMOSEGUNDO

En fecha 21 de enero de 2001 se procedió a la detención de los inspectores Oscar y Aurelio y posteriormente éste último ingresó en prisión, manteniéndose todavía sobre él dicha medida cautelar".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: ABSOLVEMOS a D. Carlos Ramón de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, en tanto que acusación particular en conclusiones provisionales.

    ABSOLVEMOS a D. Casimiro de los delitos de cohecho pasivo, prevaricación, falsedad en eocumento oficial, infidelidad en la custodia de documentos oficiales, omisión del deber de perseguir determinados delitos y hurto agravado por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en tanto que acusación particular.

    ABSOLVEMOS a D. Aurelio del delito de prevaricación por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en tanto que acusación particular, y del delito de hurto agravado, del que sólo ésta lo acusaba.

    ABSOLVEMOS a D. Raúl de los delitos de prevaricación e infidelidad en la custodia de documentos oficiales, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

    CONDENAMOS a D. Aurelio como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes PENAS:

    - de un delito de COHECHO PASIVO, previsto y penado en el art. 419 del Código penal, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, MULTA de 721.214,53 Euros, el inhabilitación especial para todo cargo o empleo público por el período de DIEZ AÑOS.

    - de un delito CONTINUADO de FALSEDAD en DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en el artículoo 390.1.4º del Código penal, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, MULTA de DOCE MESES, a razón de una cuota diaria de 120 Euros, e INHABILITACIÓN ESPECIAL por tiempo de CUATRO AÑOS

    - de un delito de INFIDELIDAD en la CUSTODIA de DOCUMENTOS OFICIALES, previsto y penado en el artículo 413 del Código penal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE QUINCE MESES y QUINCE DÍAS, a razón de una cuota diaria de 120 Euros.

    - de un delito de OMISIÓN del DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, previsto y penado en el artículo 408 del Código penal, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL por tiempo de QUINCE MESES.

    Le será de abono el tiempo transcurrido en situación de PRISIÓN PROVISIONAL, es decir, desde el día 21 de enero de 2001.

    CONDENAMOS a D. Raúl , como responsble en concepto de autor de un delito de COHECHO ACTIVO, previsto y penado en el artículo 423.2º del Código Penal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 180.303,63 Euros.

    Como autor responsable de un delito de FALSEDAD en DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en el art. 390.1.4º del Código penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de OCHO MESES a razón de una cuota diaria de 120 euros, en INHABILITACIÓN ESPECIAL por tiempo de TRES AÑOS.

    Y como responsable en concepto de autor de un delito de OMISIÓN del DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, previsto y penado en el artículo 408 del Código penal, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL, por tiempo de QUINCE MESES.

    D. Aurelio y D.Raúl abonarán, cada uno, UNA CUARTA PARTE de las COSTAS del presente procedimiento, incluídas las de la Acusación particular ejercida por la Abogacía del Estado, y procede declarar de oficio las otras DOS CUARTAS PARTES.

    D. Aurelio y D.Raúl abonarán de forma conjunta y solidaria, a la Hacienda Pública, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, la suma en la que éste se vió perjudicada por la comisión de los delitos de falsedad en documento oficial y omisión del deber de perseguir determinados delitos, los que se determinará en ejecución de Sentencia, en incidente contradictorio y mediante práctica de prueba pericial, fijándose los parámetros para efectuarlo en la determinación de la cuota íntegra de los ejercicios de 1991 y 1992 del impuesto de Sociedades, y con descuento de lo abonado por dichos ejercicios en razón a las actas de conformidad firmadas el 7 de mayo de 1999, cuota íntegra que se incrementará en los intereses devengados desde la fecha del último día de ingreso en periodo voluntario de cada ejercicio.

    Se declara responsable civil subsidiario de la responsabilidad civil en que haya incurrido D. Raúl a la Compañia METRO 3, Sociedad Anónima.

    Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal ya las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de Casación, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, plazo que comenzará a contarse desde la última notificación de la misma".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso por el MINISTERIO FISCAL, que no fué formalizado por haber DESISTIDO del mismo, y también se prepararon recursos por infracción de ley, de preceptos constitucionales y el segundo además por quebrantamiento de forma, por los acusados Aurelio y Raúl , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 862 de la L.E.Cr. así como el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio acusatorio, así como del derecho a ser informado por la acusación y del derecho de defensa, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión, recogidos en el art. 24.2 de la Constitución española. Segundo.- Por infracción de Ley, se formla al amparo del número 1º del asrt. 849 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 390.1.4º del Código Penal, relativo a la modalidad de "faltar a la verdad en la narración de los hechos". Tercero.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, por haber existido error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia al valorar los hechos que considera constitutivos del delito de falsedad documental sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Se formula el presente motivo por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 390-1.4º del Código penal (falsedad documental) así como por falta de aplicación del art. 52.2 de la Ley General Tributaria. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 390- 1.4º del Código penal, entendiéndose igualmente infringidos por falta de aplicación los artículos 52.2 y 66.º a) de la Ley General Tributaria el art. 144 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, y finalmente, los arts. 4.2 y 5.1.c de la Ley del Impuesto sobre Valor Añadido. Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. señalándose como infringidos el art. 419 del Código Penal por aplicación indebida, asi como el art. 425 (o, en su defecto y subsidiariamente, el art. 420) del mismo cuerpo legal, estos últimos por falta de aplicación. Séptimo.- Por infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de al L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 390-1.4º del Código Penal, en relación con el artículo 419 del mismo cuerpo legal. Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de al L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 408 del Código Penal, en relación con los arts. 130.5 y 131.1 del mismo texto legal y el artículo 269.1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 2631/1982 de 15 de octubre, estos 3 últimos preceptos por falta de aplicación.Noveno.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número 2º del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Décimo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 408 del Código Penal (omisión del deber de perseguir determinados delitos). Décimoprimero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. señalándose como infringido el art. 390.1.4º del Código Penal por aplicación indebida y como infringido por no aplicación el art. 404 del Código Penal, en relación con los asrts. 16 y 62 del mismo texto legal. Décimosegundo.- Por infración de precepto constitucional Se invoca al amparo del art. 852 L.E.Cr. y del art. 5.4 de la L.O.P.J. alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 párrafo 2º de la C.española, al no haberse practicado un mínimo de actividad probatoria que desvirtúe tal presunción en relación al delito de infidelidad en la custodia de documentos. Décimotercero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. señalándose como infringido el art. 413 del Código Penal, en relación con el art. 24 del mismo cuerpo legal, por aplicación indebida. Décimocuarto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. señalándose como infringidos los arts. 66.1 y 50.5 del Código Penal, en relación con el art. 120.3 de la Constitución española.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl , se basó en los siguientes Motivos de Casación: Primero.- Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 850.1º L.E.Criminal, al haber denegado el Tribunal, en el trámite previsto en el art. 792.1 de la L.E.Cr. la práctica de pruebas periciales de tasación de inmuebles y contable-tributaria que se articularon en el escrito de defensa. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º inciso primero de la L.E.Cr. (cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados) en tanto en cuanto la hoy recurrida, incide en lso vicios invalidantes que seguidamente se detallan. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º inciso segundo de la L.E.Criminal (o resulte manifiesta contradicción entre ellos. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851-1º, inciso tercero de la L.E.Cr. (o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo). Quinto.- Por quebrantamiento de forma acogido al art. 851-3º de la Ley Adjectiva (cuando no se resuelva en ella sobe todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa). Sexto.- Por infracción de Ley del art. 849-1 de la L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse incidido por el Tribunal en los vicios in procedendo que seguidamente se transcriben, exponentes de un uso arbitario de las facultades que le competen a tenor de lo dispuesto en el art. 792.1 párrafo segundo de al L.E.Cr. Séptimo.- Por infracción de Ley del art. 849-2º de la L.E.Cr. por haber existido error en la apreciación de la prueba, según resulta de los particulares de documentos que se expresan. Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 852 de la Ley de Enj.Criminal, por haber vulnerado el Tribunal sentenciador el art. 24.1 de la Constitución española que eleva a la categoría de derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva. Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la L.O.P.J. concordante con el art. 852 de la L.E.Cr. al haber vulnerado el Tribunal y, por ende, la sentencia el principio de imparcialidad que está implícito en el derecho al proceso con tods las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución. Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la L.O.P.J. concordante con el art. 852 de la L.E.Cr. al haber atentado el Tribunal sentenciador y, por consiguiente, la sentencia, contra el derecho fundamental del recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; el cual se halla contemplado en el art. 24.2 de la Constitución. Undécimo.- Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la L.O.P.J. concordante con el art. 852 de la L.E.Cr. al desconocer la sentencia el art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Décimosegundo.- Por infracción de precepto constitucional, acogido al art. 5.4 de la L.O.P.J. concordante con el art. 852 de la L.E.Cr. al haberse vulnerado en el acto del juicio y, por tanto en la sentencia, el principio acusatorio del art. 24.2 de la Constitución española. Décimotercero.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la L.E.Cr. al haber infringido la sentencia recurrida, por indebida aplicación el art. 390.4º del Código penal, dados los pronunciamientos que en la misma se contienen y de los que se deriva que el recurrente en modo alguno puede ser reputado autor del indicado delito al no concurrir en su acción los elementos objetivos y subjetivos del tipo. Décimocuarto.- Por infracción de Ley acogido al art. 849-1º L.E.Cr. al haber infringido la sentencia recurrida, por indebida aplicación el art. 74 del Código Penal, puesto en relación con el art. 390.4 del mismo cuerpo legal, habida cuenta de los hechos y fundamentos de derecho tenidos en cuenta por el Tribunal a quo para condenar a su representado como autor de delito continuado de Falsedad en Documento Oficial. Décimoquinto.- Por infracción de Ley, acogido al art. 849.1º de la L.E.Cr. al haber infringido la sentencia recurrida, por indebida aplicación el art. 423-2º puesto en relación con el art. 419 del Código Penal. Décimosexto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º L.E.Cr. habida cuenta de que la sentencia ha infringido, por su no aplicación el art. 420 que hubo de ser puesto en relación con el art. 423.2 del Código Penal. Décimoséptimo.- Por infracción de Ley del art. 849-1 L.E.Cr. al haber infringido la sentencia por no aplicación elart. 24.6º del Código Penal, en analogía con la circunstancia 5ª del mismo precepto, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia. Décimoctavo.- Por infracción de Ley acogido al art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 66-1º del Código Penal, habida cuenta de que en la sentencia se dice que en la imposición de las penas se han valorado las condiciones objetivas de los delitos y la personalidad de su poderdante. Décimonoveno.- Por infracción de Ley del art. 849-1º L.E.Cr. al haber infringido la sentencia recurrida, por indebida aplicación el art. 408 del Código Penal, en tanto que condena a D.Raúl como autor de un delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, sin percatarse de que el recurrente no reúne los requisitos de autor a los que se refiere la mencionada norma punitiva.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los dos recursos interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en los mismos; igualmente se dió traslado de ellos a los recurridos Excmo.Sr.Abogado del Estado y Casimiro , la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista y fallo del presesente recurso el día 15 de Octubre del año 2003 con asistencia del Letrado D.José Mª Canovas Delgado en nombre de Raúl que mantuvo su recurso; de la Letrada Dª Inés Portabella Cornet en nombre de Aurelio , que igualmente mantuvo su recurso; del Excmo.Sr.Abogado del Estado que solicitó la desestimación de los motivos de ambos recursos y del Excmo.Sr.Fiscal D.Bartolomé Vargas que impugnó todos los motivos de los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Aurelio .

PRIMERO

El primero de los motivos articulados, lo es al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. por vulneración del art. 24-2 C.E., referido al principio acusatorio, así como al derecho a ser informado de la acusación, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

La queja casacional se proyecta sobre dos aspectos diferenciados:

  1. considerar probados hechos extemporáneamente introducidos por las acusaciones en sus escritos de calificaciones provisionales.

  2. establecer en los delitos de falsedad, omisión del deber de perseguir delitos, infidelidad en la custodia de documentos y cohecho, datos o elementos fácticos que nunca fueron objeto de acusación.

  1. Con carácter general hemos de manifestar que los términos concretos que delimitan el objeto de la cognitio judicial o relación jurídico-procesal son los que resultan fijados en conclusiones definitivas, una vez practicadas las pruebas. Pretender el pétreo mantenimiento de las calificaciones acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario, sería un contrasentido.

    En primer lugar, el propio nombre está indicando la posibilidad lógica de modificar lo que es simplemente "provisional". Y en segundo término, sin conocer el resultado probatorio, lo único que pueden pretender las calificaciones provisionales es orientar o poner en conocimiento de las partes acusadas unos hechos, que podrían poseer carácter delictivo (quizás el juicio demuestre lo contrario) y en los cuales pudo haber tenido participación el imputado (también dependiendo del resultado de las pruebas).

    En definitiva, las calificaciones provisionales pretenden hacer una aproximada acotación del objeto procesal, para que el acusado conozca, por aproximación, aquéllo de lo que tendrá que defenderse. Una vez conocido el resultado probatorio las partes acusadoras pueden perfilar o completar, modificando en un sentido u otro, su inicial acusación.

    La propia ley prevee estas modificaciones, e incluso de más intensidad, hasta el punto de hallarse dentro de las posibilidades procesales la realización de una calificación definitiva, con alteración del título de imputación inicial o modificando aspectos relevantes de la originaria acusación en perjuicio del acusado, pudiendo en tales casos abrirse un trámite complementario, que en nuestro caso ni lo acordó el Tribunal, ni el recurrente lo instó (art. 793.7, ahora 788-4º L.E.Cr.). Lógicamente, las modificaciones no alteraban la calificación jurídica de los hechos ni otros aspectos importantes, previstos legalmente, que pudieran aconsejar un aplazamiento de las sesiones del juicio.

  2. De modo particular la circunstancia que, a juicio del censurante, no debió ser incluida en la calificación definitiva, se refería a la consideración del impuesto de sociedades relativo al ejercicio de 1991, que el inspector Sr. Luis Pedro reputó prescrito.

    Las dudas sobre este extremo no abonaban a la inclusión de tal imputación en las calificaciones provisionales. Después de practicadas las pruebas con intervención de las defensas, las partes acusadoras dispusieron de elementos de juicio de plena garantía para entender lo contrario, y pudieron perfectamente incluir este aspecto en las calificaciones definitivas, con plena corrección procesal.

  3. A igual conclusión debe llegarse en la segunda queja relativa a la incoporación al relato fáctico de la sentencia de datos que no estaban recogidos en las conclusiones definitivas de la acusación.

    Las sentencias, realmente, deben incluir en la resultancia probatoria aquéllos hechos debatidos en el plenario objeto de las pretensiones penales, que a juicio del Tribunal (y no de las partes acusadoras) se reputen probados. El Tribunal, como bien apunta el Mº Fiscal, no está obligado a asumir y recoger en el factum aquéllo que resulte de interés para las partes, si según su libre apreciación no lo estima probado. El Tribunal sentenciador puede incorporar en él aquéllos aspectos del juicio, sometidos a contradicción por las partes, que puedan completar, matizar o modular (en favor o en contra del acusado) la esencial imputación acusatoria, dentro de cuyos límites se ha desarrollado el debate. Lo contrario sería tanto como imponer, en hipótesis de sentencias condenatorias, la obligación de reproducir el relato de las acusaciones o, a lo sumo, omitir alguna parte de ellas.

    Es suficiente para que el derecho de defensa se respete, que el núcleo esencial de los hechos imputados en las acusaciones sea susceptible por sí mismo de producir el efecto jurídico de aplicación de la norma, que en definitiva se aplicó, y del que pudo defenderse perfectamente el acusado.

  4. En atención a lo hasta ahora dicho, si comparamos los términos de la calificación acusatoria definitiva y el relato histórico plasmado en la sentencia, se comprueba que la esencia de unos y otros es la misma, recogiéndose en la sentencia matizaciones, complementos o variaciones secundarias, no afectantes a la subsunción en el tipo penal que, en última instancia, resultó aplicado.

  5. Particularizadamente, en cuanto a la falsedad, se discute la cuantía a que ascendía el impuesto de sociedades. Pues bien, tanto en las calificaciones acusatorias, como en la sentencia, se contempla un apartamiento consciente de la realidad que el inspector debió hacer constar en acta, incurriendo, al no hacerlo así, en el supuesto delictivo del nº 4 del art. 390 C.P.

    Respecto a la omisión del deber de perseguir delitos, el Tribunal se refirió a tal omisión con respecto a uno o más delitos, por cuanto podía existir duda sobre el efecto prescriptivo del impuesto de sociedades de 1991, pero, aún no concretando tal imputación las acusaciones, el Tribunal, por vía de inferencia, entendió que existían datos para no entenderlo prescrito, lo que sin prejuzgar el resultado último, al que no es necesario llegar por no imputarse en la causa delitos fiscales, existía base para perseguir, y en su caso sancionar, un posible delito fiscal por estos hechos, independientemente de otro que se daba por seguro, referido a los impuestos a satisfacer en el año 1992, cuya defraudación superaba los 15 millones de pesetas.

    En lo concerniente al delito de infidelidad en la custodia de documentos, la protesta se centra en el sustantivo que podía encubrir el pronombre éste contenido en el relato fáctico, cuando se afirma que "D. Jesús María ...... ordenó el desalojo del despacho hasta entonces atribuído al inspector Sr.Aurelio y lo llevó a cabo auxiliado en concreto por el agente tributario D.Carlos Antonio . Durante el mismo, se recogieron los documentos que éste había colocado en los armarios para ocultarlos en la investigación posterior....."

    La duda, que pudo haber sido objeto de un motivo por falta de claridad en hechos probados (quebrantamiento de forma), no existe, al resultar obvio que dicho pronombre sustituye o quiere referirse al acusado, que es el único que tenía facultades y podía hacer y deshacer dentro del propio despacho, y además es el que tenía interés en ocultar tales documentos a una posterior investigación.

    Finalmente, en orden al delito de cohecho, nos dice el recurrente que ni el Mº Fiscal ni el Abogado del Estado imputan la efectiva percepción de los 60 millones de pesetas. La debilidad probatoria aconsejó a las acusaciones estimar que fue solicitada tal dádiva por el inspector y aceptado su pago por el empresario contribuyente. Con ello el delito estaría cometido, aunque el Tribunal, por vía de inferencia, estimó y así lo hizo constar en el factum, que la cantidad fue entregada efectivamente, porque así lo entendió, valorando en conciencia la prueba practicada.

    El motivo no puede ser acogido.

SEGUNDO

En el correspondiente ordinal y por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. se alega la aplicación indebida del art. 390-1.4º del C.Penal, falsedad documental en su modalidad de "faltar a la verdad en la naración de los hechos"

La queja se proyecta desde una doble perspectiva o fundamentación.

  1. las actas que fueron extendidas no pueden tener la consideración de documentos a efectos delictivos.

  2. no se falta a la verdad en la narración de los hechos cuando se consignan consecuencias o conclusiones que son ciertas conforme a los hechos de las que se derivan; ni tampoco se falta a la verdad por la ausencia de constatación de algunas diligencias.

  1. El primer apartado se desvirtúa por las propias razones que el recurrente aporta. Nos dice que el documento sólo tendrá tal consideración en la medida en que comporte una liquidación tributaria, ya que sólo en tal caso puede entrar en el tráfico jurídico. Interpretación personal que en modo alguno puede ser asumida.

    Invoca también la sentencia de la Sala III del T.Supremo de 14 de septiembre de 2000 en la que se dice: "que las actas de la inspección, no tienen otra naturaleza que la de documento público (quizás sea más correcto caracterizarlo de "oficial") emanado de funcionario competente con las solemnidades requeridas por la ley (art. 1.216 C.Civil), de forma que las obligaciones tributarias no nacen de ellos, sino de los actos administrativos de gestión tributaria o liquidaciones que de las mismas dimana".

    Menciona asimismo, en apoyo de la tesis que sostiene, la exposición de motivos del Reglamento General de la Inspección de Tributos, que en su apartado IV señala: "el acta se concibe así como un documento que se caracteriza por cuanto va a suponer necesariamente un acto administrativo cuyo contenido consiste en una liquidación tributaria. Supone ello que el acta, como forma escrituraria de expresión de unos hechos es efectivamente un documento; además así lo dicen expresamente, tanto el art. 145-3 L.G.Tributaria, como el art. 62.1 del Reglamento General de la Inspección de Tributos".

  2. Como hemos podido apreciar los propios argumentos del recurrente atribuyen a las actas levantadas por los inspectores el carácter de documentos, indudablemente, de naturaleza oficial.

    El hecho de que se les atribuya el carácter de documentos predecisorios o simples propuestas para una posterior liquidación tributaria, no les priva del carácter de documento oficial en cuanto se "hallan confeccionados por el funcionario público competente, dentro de las atribuciones de su cargo y con las pertinentes formalidades legales, y por tanto, son susceptibles de producir efectos jurídicos en el ámbito administrativo (oficial)". No hace falta que el efecto sea el propio de una liquidación, desde el momento que para efectuar ésta, se tiene o se puede tener en consideración las actas de inspección, que surten efectos ilustrativos sobre el órgano que ha de resolver, y en razón a tal funcionalidad su contenido se le supone real y auténtico; de ahí que sirvan de soporte y fundamento para una posterior resolución.

    El dato mismo de su anulación, producida en el caso de autos, nos indica que declarándolos así, se les privó de todos sus efectos, en particular, el de constituir elementos informativos a tener en cuenta al adoptar la resolución pertinente.

  3. Tampoco la segunda objeción puede prosperar. Se dice que las actas redactadas por el acusado no faltan a la verdad en sus consecuencias, por cuanto son plenamente coherentes con los antecedentes consignados en ellas que, de ser inexactos, merecerían el calificativo de una irregularidad formal.

    El argumento parte de un presupuesto falso, cual es, que nos hallamos ante simples irregularidades formales, cuando la naturaleza procesal del motivo (infracción de ley) obliga a la plena sumisión a la resultancia probatoria.

    De los términos del factum se desprende, no una irregularidad formal, sino una consciente y deliberada alteración de la realidad (por cierto llamativa y escandalosa) al dejar de consignar unos datos de relevancia tributaria, que el inspector de sobra sabía que era preciso constatar. Su omisión, según hechos probados, podía constituir delito, y para su ocultación solicitó una dadiva de 60 millones, que el obligado tributario, coacusado en el proceso, entregó en su momento al inspector.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. protesta el recurrente, en el tercero de los motivos, por entender cometido por el Tribunal un error de hecho en la apreciación de la prueba en orden al delito de falsedad documental.

Los documentos de los que pretende derivar el error se refieren: a dos valoraciones efectuadas por el arquitecto designado por Hacienda, D. Andrés ; al informe pericial emitido por la inspectora designada judicialmente Sra.Esther ; y al acta de conformidad extendida por el nuevo inspector, que sustituyó al acusado en las funciones inspectoras.

  1. Recordemos los requisitos exigidos por esta Sala, para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza.

    "A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; Y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

  2. Sobre esa base jurisprudencial y no designando puntos o aspectos concretos de los informes mencionados por el censurante, choca toda su argumentación con la existencia de puntos de vista contradictorios, provinientes de los mismos dictámenes que éste reseña, según lo estimó el Tribunal sentenciador. Respecto al acta levantada por el inspector Luis Pedro , hemos de recordar, que éste no disponía de los documentos que reflejaban la situación económica real de las sociedades inspeccionadas, ya que el inspector acusado los había apartado de los correspondientes expedientes y sobre cuya base se patentizaba la falsedad cometida. Referidos a los dictámenes de los peritos oficiales, es en base a las conclusiones emitidas por éstos precisamente, que se llega por el Tribunal a quo a consecuencias dispares o divergentes y así se constata en el hecho probado nº 8 y en el fundamento jurídico primero, ap. C) páginas 25, 26 y 27 de la sentencia recurrida.

    El impugnante, lo que hace es interpretar desde el punto de vista jurídico-administrativo, la valoración probatoria realizada por el Tribunal de origen, cuando en tal cometido, el criterio apreciativo del órgano jurisdiccional sentenciador es insustituíble e inatacable, dada la inmediación de la que ha gozado (art. 741 L.E.Cr.).

    No puede el recurrente volver a valorar la prueba documental aportada a las actuaciones. Limitado el error facti a la fijación de la base imponible omitida en el ejercicio de 1992, en lo concerniente al impuesto de sociedades, el Tribunal ha argumentado que se omitieron en la declaración 162 millones derivados de las operaciones con las sociedades vinculadas a Famesa S.L., B.J. Asociados S.L. y de las facturas de Damín S.L., y tal aseveración no puede ser sustituída por otra interpretación del censurante, ya que como hemos visto al señalar el criterio jurisprudencial, el error denunciado debe deducirse, sin más, del documento o documentos invocados, sin necesidad de comprobaciones, valoraciones, razonamientos o apoyo en otras pruebas.

    El motivo debe decaer.

CUARTO

Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal, estima aplicado indebidamente el art. 390.1º.4 del C.Penal, así como no aplicado el art. 52.2 de la Ley General Tributaria.

El motivo se formaliza, condicionado a nuevos hechos probados modificados a consecuencia de la estimación del motivo anterior. Como aquél no mereció favorable acogida, el presente también debe fenecer.

En nada afecta el art. 52.2 de la Ley General Tributaria en orden a los mecanismos de valoración, ya que dado el cauce procesal utilizado, debemos partir de los hechos probados que la sentencia proclama. En ellos y en la fundamentación jurídica, que cointegra la resultancia probatoria, se hace constar que la base imponible del impuesto de sociedades del año 1992 debió ser de 162 millones y no de 2.982.456 pts. como se hizo figurar en el acta. Partiendo de ese dato, huelgan las disquisiciones jurídico-administrativas en orden a la determinación de la base. El acusado no se planteó ningún problema técnico, ni fue consecuencia de un criterio propio de aquél el consignar una cantidad y no otra, sino que siendo notorio y evidente la necesidad de reflejar en acta una importantísima cantidad (la sentencia habla de 162 millones de pesetas) su omisión o fijación de una cifra reducida implicaba la comisión de un delito fiscal, lo que así hizo notar el acusado, y precisamente el señalamiento por su parte de una cantidad ínfima fue la causa de exigir los 60 millones, que al final actuaron como dádiva corruptora, para ocultar a Hacienda la base imponible o liquidable.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Por corriente infracción de ley (art. 849.1 L.E.Cr.) en el homónimo ordinal, se estima indebidamente aplicado el art. 390.1.4º del C.Penal, reputándose igualmente infringidos los artículos 52.2 y 66.1. a) de la Ley General Tributaria, el art. 144 del Reglamento del Impuesto de Sociedades y los 4.2 y 5.1 de la Ley del Impuesto del Valor Añadido.

  1. De nuevo el recurrente desenfoca el motivo y se desvía de las posibilidades impugnativas que el cauce procesal elegido le brinda.

    El motivo debe partir del pleno sometimiento a los hechos probados, que no pueden ser discutidos, sino recurriendo (en este caso no se hace) a la vía del "error facti".

    El censurante hace un amplio estudio sobre cuestiones de fondo, a la luz del derecho administrativo o tributario, para llegar a la conclusión de que la falsificación de las actas es fruto de la opinión o criterio de la Agencia Tributaria, contrapuesto o no coincidente con el del inspector acusado.

    En tales situaciones debe permitirse la posibilidad de discrepancias y de que el inspector-jefe corrija, modifique o revoque el criterio del inspector subordinado, si no comparte los puntos de vista de este último.

  2. Ante tan numerosas y estériles argumentaciones, la sumisión al hecho probado nos revela que no fue por diferencias de criterio u opinión, por lo que no se confeccionaron las actas en debida forma, ocultando datos absolutamente escandalosos y llamativos, ni por esa causa se escondió la documentación, circunstancia que evidenciaba el desajuste entre el documento y la realidad, ni tampoco por discrepancias se solicitan y entregan 60 millones para "comprar" el acto ilícito, a cambio de no hacer constar en acta importantes cantidades. Todo ello figura en hechos probados, reflejo de la convicción del Tribunal, en tanto en cuanto dispuso de suficientes pruebas para entenderlo así.

    En nuestro caso, el propio recurrente consideró que las ocultaciones del empresario, coacusado (Sr. Raúl ), podían constituir delito. Aquél, debidamente asesorado, lo creyó firmemente y le entrega, para ocultar la existencia de sustanciosos ingresos de sus empresas, 60 millones de pesetas que le había pedido. Por último, débese tener en consideración el dictamen o dictámenes del arquitecto Sr.Andrés y de la perita Sra.Esther , particularmente esta última, cuya labor pericial fue en grado sumo meticulosa y concienzuda, sabiendo que de las conclusiones que obtuviera podía ir a la cárcel un compañero suyo. La experiencia, especialización, objetividad, imparcialidad y profesionalidad que deben adornar a un funcionario público, garantizaban la confianza y acierto de su dictámen.

    En definitiva, los argumentos del motivo chocan con los inmodificables hechos probados, lo que hace deba desestimarse.

SEXTO

Siguiendo el mismo orden motivacional, en el numerado como sexto, protesta, por igual vía procesal que los anteriores (art. 849-1º L.E.Cr.: infracción de ley) alegando la indebida aplicación del art. 419 del C.Penal, así como la falta de aplicación del art. 425 o, en su defecto el 420, también del mismo cuerpo legal.

  1. La esencia argumental del motivo podemos concretarla en lo siguiente: el art. 419 exige para su integración típica que la "compra" del acto al funcionario público -en este caso la "venta" realizada por el recurrente de su recto proceder funcionarial- constituya un determinado o determinados delitos; esto es, el comportamiento ilícito que empeña el funcionario corrupto ha de tener como fin la comisión de uno o más delitos, que en nuestra hipótesis es el delito de falsedad (art. 390.1.4º C.P.).

    Pues bien, el impugnante, razona así: "si no se ha cometido dicho delito, el art. 419 se ha aplicado indebidamente". Sin embargo, el razonamiento parte de una premisa falsa, cual es, que no se ha cometido delito de falsedad, lo que no es cierto.

  2. El motivo se articula subordinado a la previa estimación, bien del segundo o bien del quinto de los que formalizó -como explicita al desarrollar el contenido de esta censura casacional- en los que se argumentaba en el sentido de no haberse cometido el delito de falsedad.

    El rechazo de aquéllos dos motivos determina la correlativa desestimación de éste. El cauce escogido, obliga a respetar los hechos probados, y en ellos se describe la comisión de un delito de falsedad en documento oficia, plenamente subsumible en el art. 390.1.4º C.P.

    Al omitir la constatación en acta de modo consciente y para evitar el pago del impuesto al erario público importantes cantidades dinerarias, dichas actas faltan total y absolutamente a la verdad.

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

Se formula el homónimo ordinal por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. denunciando la aplicación indebida del art. 390.1.4º del C.Penal en relación al 419 del mismo cuerpo legal.

  1. La sentencia condena al recurrente según la modalidad delictiva de cohecho pasivo del art. 419 del C.Penal. Dicho recurrente considera que la sentencia delimita como acción u omisión constitutiva de un ilícito penal, exigida por el mencionado precepto en su configuración típica, la de un delito de falsedad documental del art. 390.1-4º del C.Penal.

    Sin embargo, replica dicho censurante que, a su vez, la sentencia afirma claramente que la acción u omisión realizada, relativa al ejercicio de su cargo, ha consistido en la no persecución de uno o varios delitos contra la Hacienda Pública, que habían sido cometidos por el empresario inmobiliario, objeto de inspección.

    Aunque la sentencia evidencie datos para entender que el delito cometido es el de falsedad, existen pasajes dentro de la fundamentación jurídica -sigue razonando el recurrente- que parecen inclinarse claramente por entender que el delito que fue impulsado a cometer fue el de omisión de perseguir uno o más delitos contra la Hacienda Pública. Así, en la página 34 de la sentencia se dice entre otras cosas:

    "Dádiva, que tenía como contrapartida, precisamente, la omisión de la persecución constitutiva del delito que ahora se analiza..."

    En el apartado e) de la página 37 se recoge lo siguiente: "...... el inspector solicitó la suma de sesenta millones de pesetas para evitar...... la persecución del empresario inmobiliario por varios delitos contra la Hacienda Pública...."

    Por fin, al analizar la conducta del también condenado Sr. Raúl , afirma en su página 43:

    ".... supo por el Sr. Jose Antonio que había sido descubierta por el Sr.Aurelio y para que no se iniciara por parte de éste la persecución de su conducta delictiva, cosa que el inspector Aurelio estaba obligado a realizar, entregó la dádiva de sesenta millones....".

  2. Vistas así las cosas, la aparente contradicción o confusión de la sentencia acerca de cual fue el delito que se le empujó a cometer al funcionario corrupto es inexistente, pues todo depende del momento temporal o subjetivo desde el que se contemple la realización de estos comportamientos ilícitos.

    Veamos. Antes de concertarse para la "compra" del acto de la función pública el empresario quería evitar la persecución de un posible delito contra la Hacienda por eludir el pago de las cantidades que debía satisfacer al fisco. Esa fue la finalidad en aquel momento y desde el punto de vista del contribuyente.

    Pero después, alcanzado el concierto delictivo para encubrir u ocultar esas circunstancias, el comportamiento empeñado por el funcionario, contenido del acuerdo ilícito, fue la ocultación de ese hecho, lo que necesariamente implicaba falsear las actas de inspección.

    Y ya analizando las secuencias conductuales delictivas desde este momento, se podía comprobar que la comisión del delito de falsedad (art. 390.1.4º C.P.) omitiendo las cantidades reales por las que debía tributar el empresario, tendría como necesaria consecuencia la ocultación del alcance de la defraudación que se pensaba cometer (ahora encubierta) y que daría lugar a la persecución y probable condena por delito contra la Hacienda Pública. De este modo no se promovía la persecución y castigo de dichos delitos al quedar ocultos, opacidad producida por la falsedad documental cometida.

  3. Observamos con ello la conexión o interrelación entre ambos delitos. Una vez fraguando el plan delictivo por ambos, la inducción era a la comisión de un delito de falsedad (efecto directo), lo que a su vez llevaría consigo, como consecuencia ineludible, la no persecución de uno o más delitos contra la Hacienda Pública (efecto indirecto), que repetimos, era la única preocupación del contribuyente incumplidor, cuando se inició en cascada la comisión de distintos actos delictivos por parte de los acusados concertados.

    El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. considera aplicado indebidamente el art. 408 del C.Penal, en relación al 130.5º y 131.1º del mismo texto legal y 289.1 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, estos tres últimos por inaplicación (motivo octavo).

La protesta la hace bascular el censurante en dos direcciones:

-no puede castigarse por el delito de omisión del deber de perseguir delitos, referente al ejercicio tributario de 1991, por haber prescrito.

-tampoco puede condenarse por esa misma omisión, en relación al ejercicio de 1992, por contravenir el principio acusatorio.

Este último aspecto impugnativo, constituye reproducción de lo ya resuelto en el motivo primero, al cual nos remitimos.

  1. Ateniéndonos exclusivamente al ejercicio de 1991, y respetando en toda su integridad, sentido y significación el relato de hechos probados, como es preceptivo, hemos de dar por sentado que la inspección de Metro-3, se inició el 21 de julio de 1997, comunicando a la empresa que la misma alcanzaría a los ejercicios de 1991 a 1995. En dicho cometido el recurrente recabó diversos expedientes de devolución de solicitudes efectuadas por empresas vinculadas al grupo METRO-3. La resultancia probatoria también pone de manifiesto las múltiples visitas a la empresa y reclamación de documentación efectuadas entre julio de 1997 y junio de 1998 (hecho séptimo).

    En la página 12 de la sentencia se reflejan los datos relativos a los ejercicios de 1991 y 1992, con informes periciales sobre importantísimas minusvaloraciones, aptas para integrar un delito contra la Hacienda pública, circunstancias que no podían pasar desapercibidas al inspector fiscal, ahora impugnante.

    Todo ello, unido a las actuaciones interruptivas producidas en el desarrollo de las funciones inspectoras, ha llevado al Tribunal de origen a afirmar que el Sr. Aurelio llegó a la "conclusión inequívoca" de que el acusado Raúl había cometido uno o más delitos contra la Hacienda pública.

  2. Se pretende ahora, a la vista de las anteriores consideraciones, establecer una prescripción inexistente.

    Si el recurrente tenía la completa seguridad de que existía tal delito y así se lo mostró al contribuyente, y éste, que poseía competentes asesores, no entendió otra cosa, no puede ahora argumentar sobre una teórica prescripción.

    De haber existido posibilidades de tener tales hechos por prescritos, no hubiera sido preciso alterar las actas, ni el empresario, coacusado Sr. Raúl , hubiera aceptado la entrega de 60 millones de pesetas.

    Lo hasta ahora dicho no empece, que en una hipotética persecución de tal delito fiscal, el proceso pudiera terminar en una sentencia absolutoria.

    Lo que aquí se castiga es no perseguir unos hechos que poseen clara apariencia delictiva, sin que conste de forma patente o inconcusa la posible prescripción de las mismos. Ese solo hecho obliga a promover la persecución de las conductas indiciariamente delictivas, con independencia del resultado final del hipotético proceso, que no cuenta en el art. 408 C.P. a la hora de delimitar el ámbito de ilicitud o reproche penal por parte del legislador.

    El art. 408 no se ha infringido.

NOVENO

Encauzado por la vía procesal prevista en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr. (error facti) estima el impugnante cometido por el Tribunal un error apreciativo, con influencia o reflejo en hechos probados (motivo 9º).

  1. El error se considera producido con respecto a la determinación de la base imponible del ejercicio correspondiente al año 1992 y en relación al impuesto de sociedades que se cifró en 162 millones de pesetas.

    El recurrente pretende demostrar el error del juzgador en la estimación de la cantidad defraudada en el ejercicio de 1992 por el acusado Raúl , por entender que no llega al límite de 15 millones, con lo que no surgiría el delito cuya persecución no instó dicho recurrente.

    Pero para refutarlo lo que hace es llevar a cabo un análisis técnico propio, con las notas de parcialidad y subjetividad, y aplicando las normas y criterios del orden administrativo que personalmente entiende más apropiados, llega a conclusiones diferentes sobre el alcance de la cuantía omitida.

  2. Ya conocemos las exigencias jurisprudenciales para la prosperabilidad de tal motivo casacional. Es necesario que el contenido reflejado en los documentos que designa el recurrente se imponga por su literosuficiencia, sin que sea contradicho por otros elementos de prueba.

    Menciona las dos valoraciones efectuadas por el arquitecto de la Agencia tributaria el 28 de septiembre de 1998, y el informe de la perito judicial Dª María Inés .

    Pues bien, si acudimos al número 8º de los hechos probados (pag. 13 de la sentencia) advertimos cómo en su apartado cuarto la cantidad omitida se cifra en 162 millones de pesetas, precisamente de conformidad al informe pericial del mismo arquitecto Sr. Andrés . Este extremo fáctico se desarrolla y concreta en la fundamentación jurídica (fund. 3º ap. C. pag. 27 de la sentencia, párrafo 1º).

    Debe hacerse notar que las argumentaciones de la parte recurrente parecen dirigirse a la valoración de los locales comerciales de los expedientes nº 115 y 116 de 1998, cuando la desviación por minusvaloración de 162 millones de pesetas es la fijada por el arquitecto Sr. Lucas en relación a la venta de 116 plazas de aparcamiento en el Poble Nou de Barcelona, escriturada el 3-3-92.

    El motivo debe decaer.

DÉCIMO

Con base en el art. 849.1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 408 del C.Penal, en el décimo de los motivos.

La argumentación del recurrente la condiciona a la estimación de motivos precedentes, especialmente el anterior, presuponiendo corregidos y modificados los hechos probados en el sentido peticionado.

  1. Como quiera que no fue estimado el motivo precedente, el presente debe correr la misma suerte.

    El inalterado factum recoge en el punto octavo que, "entre la documentación entregada por el Sr.Valera, asesor fiscal de Metro-3, designado por la misma como representante ante Hacienda para los expedientes atribuídos al acusado Aurelio hasta 1998 (apartado cuarto del factum) y unida a los expedientes de inspección se encontraban entre otros los siguientes documentos: 2) "Operación Mallorca nº 27" edificio vendido en 1991, valoración efectuada por el arquitecto designado por la Hacienda Pública D.Andrés con una diferencia de valoración en menos de 187.715.793 pts. y 4) venta de 116 plazas de parking en el Poble Nou de Barcelona, el año 1992, informe pericial del Arquitecto Sr.Andrés que arroja una diferencia de valor en menos de 162.000.000 pts."

  2. Las indicadas diferencias, en menos, originan una obligación de pago a la Hacienda Pública, muy superior a los 15 millones de pesetas tanto en uno como en otro caso.

    Esa circunstancia era conocida por el recurrente y se oculta al extender las actas de conformidad, de comprobado y conforme y de propuesta de sanción por una falta tributaria, eludiendo así la persecución del delito o delitos en cuestión, a que estaba obligado el funcionario.

    El dato personal del carácter funcionarial del sujeto agente completa la configuración del delito contenido en el art. 408 que se dice infringido.

    El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO PRIMERO

Amparado en el art. 849.1º L.E.Cr., en el motivo del mismo número se estima aplicado indebidamente el art. 390.1.4º e inaplicado el art. 404, en relación a los arts. 16 y 62 del C.Penal.

  1. Discrepa el recurrente del criterio seguido por la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho primero B) según el cual las actas levantadas por el acusado no constituyen las resoluciones contempladas en el artículo 404 del Código Penal, ya que les falta el carácter decisorio. Precisamente por su falta de ejecutividad son susceptibles de anulación por autoridad superior a la del funcionario que las levanta, cosa que así ocurrió (Hecho decimotercero).

    La anulación producida, por otra parte, no tiene el carácter de imprevista como aduce el recurrente, pues es una actuación reglada, contemplada en el artículo 60 del RGIT, que atribuye la aprobación o anulación de las actas al Inspector Jefe de la circunscripción territorial de que se trate.

    Asimismo tales actas son, según el artículo 49 del RGIT, documentos preparatorios de las liquidaciones tributarias que incorporan una propuesta de tales liquidaciones.

  2. En atención a lo dicho es indudable la ausencia del carácter decisorio del contenido de las actas, elemento esencial para integrar el delito del art. 404.

    El Tribunal provincial aplicó correctamente el precepto, haciendo mención a la doctrina de esta Sala sobre ese particular aspecto. En efecto, los documentos, que como el que nos ocupa, no tienen carácter decisorio no son susceptibles de integrar la conducta típica de prevaricación. Véase SS. nº 38 de 23-enero de 1998, nº 190 de 12 de febrero de 1999 y nº 677 de 25 de septiembre de 2001, entre otras.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., en el duodécimo motivo, el recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulada en el art. 24.2 de la Constitución española, en relación al delito de ocultación o sustracción de documentos.

  1. La acción típica por la que se condena al acusado, abarca, como se desprende del fundamento jurídico 1º apartado "D" de la sentencia:

    -ocultar previamente los documentos en cuestión en el armario de su despacho de la agencia tributaria.

    -conseguir, a través de un familiar, sacar tales documentos del organismo oficial, trasladándolos a su disposición a un despacho de DIRECCION002 , que le había proporcionado un conocido suyo.

    De la diversidad de conductas contempladas en el art. 413 C.P., objeto de castigo, el recurrente ocultó en un primer momento los documentos, extrayéndolos del expediente y guardándolos en su armario, con los objetos personales, para después sustraerlos, sacándolos de tal lugar, haciéndolos propios.

  2. Ambos aspectos han tenido una serie de pruebas que les avalaban.

    Respecto a la inicial ocultación, hemos de recordar que el sustituto en sus funciones no pudo contar con los documentos necesarios, porque habían sido sacados de los expedientes. De la declaración del Sr. Luis Pedro se desprende que eran para él desconocidos, y prueba de ello es que confecciona actas similares a las del acusado, desde luego sin tener en cuenta los documentos ocultos.

    Asimismo, D. Jesús María , adjunto al Inspector Jefe regional Sr.Emilio , y el propio Inspector Jefe, han podido atestiguar, que se ordenó el desalojo del despacho del censurante y la extracción de sus efectos, entre los que se encontraban los documentos, que fueron guardados en cajas cerradas, como pudo corroborar el agente tributario Sr. Carlos Antonio .

    También se contó con el testimonio de Santiago , primo del recurrente , que reconoció haber acudido a las oficinas de Hacienda para recoger, por encargo del acusado, tales cajas, que se trasladaron, según indicación de aquél, a DIRECCION002 .

    Por último, la entrada y registro, con la consiguiente ocupación de los documentos, que son introducidos en el plenario, como tal prueba documental, reforzada por la testifical de los agentes que participaron en el registro.

  3. Con todo ese material probatorio es evidente que el Tribunal de origen dispuso de suficiente prueba incriminatoria, legitimamente obtenida y practicada en juicio y en todo caso suficiente para justificar el tenor de la sentencia.

    La valoración realizada por el Tribunal fue racional y sensata, sin atisbo alguno de arbitrariedad, por lo que el art. 9-3º C.E. quedó enteramente salvaguardado.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO TERCERO

El motivo señalado en el mismo número se formula por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr., estimándose infringido el art. 413 del C.Penal, en relación al 24 del mismo cuerpo legal.

La incorrecta aplicación del precepto se produce, en opinión del recurrente, por dos razones:

1) el sujeto activo del delito (impugnante), a efectos penales y según la definición del art. 24 C.P., no era funcionario público en el momento de la comisión de los hechos que la sentencia combatida considera constitutivos del delito de infidelidad en la custodia de documentos.

2) dicho recurrente no tenía tampoco, en ese momento, obligación de custodiar alguna, precisamente por el cese en el desempeño de sus funciones.

  1. El cauce procesal elegido impone el más absoluto respeto al factum. En él se especifican esos dos momentos ejecutivos en la comisión del delito en cuestión, en cuya descripción típica se engloban, con carácter alternativo e indistinto, diversas conductas nucleares, representadas por los verbos sustraer, destruir, inutilizar u ocultar.

    Como precisamos en el anterior fundamento, existía una primera fase, en la que siendo funcionario en activo el censurante extrae los documentos de los expedientes y los guarda con los demás efectos personales en su armario ("ocultación"), a las que sigue otra posterior en la que ya, suspendido como funcionario en el ejercicio de su cometido, saca o manda sacar del organismo oficial sus efectos, papeles y documentos personales, y hace propios los que extrajo de los expedientes a pesar de corresponder su titularidad al Estado, dado el carácter oficial de los mismos ("sustracción").

  2. Partiendo de tales presupuestos fácticos, como lo impone procesalmente el carácter del motivo (infracción de ley), la queja del recurrente carece de sentido.

    Los actos verificados en la primera fase (ocultar) lo fueron cuando era funcionario el recurrente; y los demás fueron derivados o consecuencia de tal situación.

    El art. 24 del C.Penal caracteriza al funcionario por participar en el ejercicio de funciones públicas, ejercicio, que como muy bien apunta el Fiscal, no desaparece hasta la producción del cese o baja funcionarial, circunstancia que no se da en el caso de autos, al tratarse de una simple suspensión de funciones.

    Pero todavía más. Aun en el caso de que hubiera cesado en sus funciones, sobre el funcionario pesa la obligación, dimanante del carácter funcionarial que ostentó, de restituir todo lo recibido de la administración, como legítima propietaria que es de aquellas cosas que puso a su disposición o que poseía el funcionario por razón de su cargo.

  3. Por lo demás, no es ocioso recordar la amplitud conceptual de la conducta típica de "ocultar" (art. 413 C.P.), en los términos en que ha venido siendo interpretada por esta Sala. Ocultar sería equivalente a guardar o no entregar, o incluso dilatar indefinidamente la presencia del documento, impidiendo que alcance los fines que correspondan a su contenido y destino.

    Con el simple apartamiento del lugar donde deben hallarse los documentos en cuestión, de modo que sea desconocido su paradero para quienes tengan legítimo acceso a los mismos, se tendría por realizada la conducta delictiva de "ocultar".

    No es aceptable el argumento de que rebuscando en los armarios del funcionario suspendido podrían haber sido hallados los documentos, ya que tal armario no estaba cerrado con llaves.

    Los efectos, papeles o documentos personales, no podían ni debían ser legítimamente escrudiñados por terceras personas, sobre todo si no se sospechaba que allí pudieron existir documentos oficiales, pertenecientes a Hacienda, que encubrían la comisión de delitos.

    La situación hubiera sido diferente si, conocida la sustracción, se sospechase que su autor hubiera sido el recurrente. En tal tesitura es razonable que el propio organismo oficial, indagase, con auxilio de la autoridad judicial, si necesario fuera, para su hallazgo o localización.

  4. Tampoco puede ser acogido el argumento exculpatorio, según el cual, el acusado recurrente no ordenó extraer de Hacienda tales documentos, sino que una vez guardados en cajas los que se consideraron de carácter personal, fue requerido para que se los llevase, lo que hizo a través de su primo, a quien encomendó recogerlos.

    La circunstancia es indiferente, ya que cualquiera que fuera el origen de la extracción, el acusado recibió e hizo propios (sustracción) los documentos oficiales que pertenecían al Fisco.

    En síntesis, podemos afirmar que el recurrente ostentaba la condición de funcionario público que le atribuye el art. 24 del C.Penal y en tal calidad ocultó ciertos documentos que se hallaban bajo su custodia; pero una vez se vieron interrumpidas sus funciones, consecuencia de la destitución de su puesto de trabajo, el funcionario infiel debió restituirlos, como consecuencia lógica de su nueva situación, cosa que no hizo. El cese en las funciones no excluye la existencia de obligaciones residuales inherentes al carácter funcionarial desempeñado previamente.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO CUARTO

El correspondiente ordinal, último de los formalizados, lo viabiliza el recurrente por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr., por infracción de los arts. 66-1º, 50.5º, en relación al art. 120.3 C.P.

  1. Es indudable la obligación que existe de fundamentar o motivar con carácter general las resoluciones judiciales, y de forma específica la cantidad de pena a imponer en la individualización judicial de las mismas, por así establecerlo de modo específico el art. 66-1º del C.P. También es cierto que esta función compete al Tribunal sentenciador de instancia, de tal suerte, que el de casación debe respetar el arbitrio ejercido por aquél, siempre que no merezca el calificativo de arbitrario o absurdo.

    En nuestro caso se realiza la motivación exigida, aunque sea escueta o se haga con cierta generalidad. En efecto, en el fundamento jurídico 4º, se motiva la imposición de las penas (folios 46,47 y 48) en cuya regulación se computan, en el aspecto objetivo, todas las circunstancias y características del hecho criminal, reseñadas y desarrolladas en la propia sentencia; atendiéndose, a su vez, a las condiciones personales de los culpables, sin que existan en tales parámetros nada especial a destacar, que no sea la gravedad del hecho originario en sí (recepción de nada menos que 60 millones de pesetas como dádiva corruptora) y de los otros delitos que, como natural consecuencia, se sucedieron en cascada.

    El propio hecho, sin necesidad de comentario o argumentación complementaria, pone de manifiesto que el funcionario no era uno cualquiera, sino cualificado; que la cantidad objeto de la dádiva, provocadora del acto corrupto era francamente elevada y además afectaba a un sector relevante y sensible de la Administracion (Hacienda pública, materia impositiva), respecto a la cual prácticamente todos los ciudadanos resultan repercutidos.

    Pues bien, con esa remisión genérica el Tribunal razona que no existen motivos para imponer las penas en su mitad superior o inferior, y se limita a señalar, con matemática precisión, el punto medio entre ellas.

  2. Por lo expuesto, este Tribunal de casación no estima arbitraria o infundada la decisión individualizadora y sí observa por el contrario, que al fijar la pena por la falsedad continuada en documento oficial (art. 390 C.P.) la Audiencia no aplica correctamente el critero postulado y establece una pena de 4 años de prisión, dentro de una horquilla o recorrido que oscila entre los 3 a 6 años. El punto medio sería de 4 años y 6 meses. Pero es que, además, precisamente en esta única hipótesis, era preceptivo señalar como mínimo una pena de 4 años y 6 meses, dada la existencia de continudad delictiva (art. 74-1º C.P.), que obliga a imponer la pena en su mitad superior.

    El error en favor del acusado, no combatido por el Fiscal y demás partes acusadoras, obliga a mantener esa pena ilegal, beneficiosa para el recurrente, en aplicación del principio de "non reformatio in peius".

  3. Por último y con respecto a la fijación de la cuota de las multas, el Tribunal igualmente afirma que realizó la valoración en base a los datos exigidos por el art. 50.5º que pudieron entresacarse de las actuaciones.

    Es indudable que, a pesar de la afirmación genérica, resulta patente el alto nivel retributivo del funcionario condenado, amén de que no se ha acreditado que haya devuelto los 60 millones de pesetas ilícitamente percibidos.

    Por todo ello y ante la posibilidad de recorrer de 200 a 50.000 pts., al señalar la cifra de 20.000 pts. (120 euros) lo ha hecho en su mitad inferior, obviamente, en cantidad elevada, por las circunstancias dichas.

    El motivo no puede prosperar y con él, el recurso. Las costas del mismo le serán impuestas, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

    Recurso de Raúl .

DÉCIMO QUINTO

El primer motivo que plantea lo es por quebrantamiento de forma, acogido al art. 850-1º L.E.Cr., al haber sido denegada por el Tribunal una diligencia de prueba en el trámite previsto en el art. 792.1 de la Ley citada, en cuyo escrito de defensa se solicitaba la práctica de las periciales de tasación de inmuebles y contable tributaria. Dichas pruebas se reiteran al comienzo del juicio, como cuestión previa (art. 793-2 L.E.Cr.). Ante la nueva denegación se hizo constar la oportuna protesta.

  1. El recurrente consideraba imprescindibles tales probanzas, pues para poder establecer el falseamiento de la base imponible era preciso -desde su punto de vista- partir del valor real o precio de mercado de los inmuebles.

    Frente a tal planteamiento el Tribunal rechazó las pericias, razonándolo en auto de 10 de junio de 2000.

    Amén que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, en el presente caso se daban ciertas circunstancias que justificaban su rechazo, en los términos en que era propuesta.

    El recurrente aportaba unos informes ya confeccionados que se limitaban a censurar las pericias realizadas por otros expertos judicialmente designados.

    El Tribunal, no ajustándose la petición a las exigencias legales establecidas en los arts. 456 y ss. de la L.E.Cr., rechazó la prueba, pero accedió a incorporar a autos las manifestaciones de los sedicentes peritos, con la posibilidad de ser citados a juicio, para ratificar o aclarar las afirmaciones contenidas en el informe en cuestión.

  2. De acuerdo con lo dicho el rechazo de la prueba se revela adecuado, por no ajustarse a la normativa legal. A su vez, no se causó indefensión, porque podían ser introducidas en el proceso las afirmaciones de tales peritos por otra vía.

    A mayor abundamiento, el Tribunal disponía de suficientes datos sobre la valoración de los inmuebles, sin necesidad de profundizar en disquisiciones jurídico-administrativas, pues sea cual fuere la valoración que se atribuya a aquéllos dentro de lo razonable, de ningún modo podía asignarse a los mismos un valor 40 veces inferior al real. Pero la razón de esa alteración falsaria en la determinación del valor obedeció al fraude convenido entre el propio recurrente y el inspector, hasta el punto de poder integrar un delito fiscal, y que sirvió para pagar un dádiva de singular importancia (60 millones de pesetas), con el fin de ocultar el hecho e impedir la apertura de diligencias penales contra el mismo por delito fiscal. Por esa razón la prueba tampoco resultaba necesaria.

    El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO SEXTO

A través del art. 851-1º L.E.Cr. ataca la sentencia, en el segundo motivo, por considerar que no expresa clara y teminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. Es oportuno recordar los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad del motivo, como necesaria referencia para juzgar acerca de la adecuación de la petición impugnatoria.

    La Sala exige:

    1. que en el hecho probado se produzca cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por la emisión de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas, sin afirmación del Juzgador.

    2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

    3. que esta incomprensión provoque un vacío en la relación histórica de los hechos.

  2. Contrastando la protesta que el motivo contiene con tal doctrina se descubre la improcedencia del mismo.

    El recurrente no precisa, de forma explícita, como le es exigible, las frases, pasajes o expresiones ininteligibles y de difícil comprensión. La simple lectura del relato fáctico de la sentencia no evidencia oscuridad alguna que impida conocer lo que el Tribunal expresa. Las concretas pretensiones del recurrente quedan muy alejadas del cauce que ofrece el motivo, para darles acogida. Así, se protestaba absurdamente por esta vía:

    1. Por haber prescindido la Sala de pronunciamiento alguno sobre las funciones inspectoras del Sr. Luis Pedro , que sustituyó al Sr.Aurelio , comparando los resultados de las actas confeccionadas por uno y otro. El recurrente no repara que el inspector sustituto no tuvo a la vista los documentos que su predecesor en el cargo le ocultó (por ello resultó condenado) y que eran precisamente los que evidenciaban la comisión de sendos delitos.

      Por lo demás, esta observación nada tiene que ver con la claridad u oscuridad de los hechos descritos en el factum.

    2. Igualmente estima que la sentencia no explica por qué razones considera veraz y objetivo el informe de la perito judicial Doña. Esther . Ciertamente que el Tribunal no está obligado a explicitar cuáles han sido las razones últimas por las que le mereció mayor credibilidad el dictamen de tal perito. Ello afecta a imponderables mecanismos psicológicos de los que no siempre los miembros del Tribunal pueden dar cumplica razón. Quizás desde una óptica del derecho a la presunción de inocencia, podía ponerse en duda la estructura lógico-racional de las argumentaciones que dieron por probados determinados aspectos de la cognitio judicial, apoyándose exclusivamente en tal dictamen pericial.

      Aunque ello en nada afecta a la claridad de los hechos, en nuestro caso, es posible afirmar que la opción por la fiabilidad o prevalencia del dictamen de la perito sobre otros, es plenamente razonable si sopesamos la especial garantía que ofrece desde una perspectiva subjetiva la condición de funcionaria pública dedicada a la actividad en la que se cometieron los delitos, lo que hace suponer, fundadamente, unas condiciones de objetividad, imparcialidad y profesionalidad inobjetables, amén de la responsabilidad que sopone dictaminar sobre extremos, cuyas conclusiones, criterios u opiniones pueden determinar la condena penal de un compañero, razones todas que sugieren un exquisito cuidado en la elaboración del dictamen.

    3. Tambien la parte recurrente echa en falta en la sentencia la necesaria precisión cuando se alude a que el ejercicio fiscal de 1991 no estaba prescrito, dudándose si se refería a la prescripción administrativa del impuesto, o a la penal del delito. La pretendida oscuridad no es tal, pues en las diversas ocasiones que alude a esta idea ha quedado claro que la prescripción está referida a la obligación jurídico-tributaria, ya que si ésta estuviera prescrita no cabe hablar de delito.

      El motivo debe decaer.

DÉCIMO SÉPTIMO

El tercero de los motivos lo formula al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

  1. Tampoco acierta el recurrente al canalizar procesalmente la presente protesta como lo evidencia la doctrina consolidada de esta Sala, que ha establecido como requisitos para que concurra un vicio procesal como el denunciado, los siguientes:

    1. - que la contradicción sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

    2. - que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos de los hechos probados, y por tanto gramatical, no conceptual, de forma que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre a la incongruencia del fallo porque la afirmación de una implique la negación de la otra.

    3. - que sea esencial y causal respecto al fallo.

  2. La simple lectura del contenido del motivo pone de manifiesto la inexistencia de este vicio que - insistimos- debe ser gramatical e interno, referido siempre al factum. El recurrente hace referencia a lo que él considera valoraciones contradictorias de los razonamientos jurídicos.

    Pero, aún en el caso hipotético, que no se da, estuvieran referidos al factum, tampoco se vislumbra una clara contradicción, salvo que se interpreten los diferentes razonamientos de forma sesgada. Refiere los siguientes:

    1. existiendo pasajes en que no tiene intervención activa el Sr.Viola en el concierto delictivo, después la sentencia afirma: "que cuando los actos fueron anulados el Sr. Raúl fue a comunicarlo al Sr.Jose Antonio , para él, garante del trato".

      Además de que este hecho nada influye en la declaración de responsabilidad penal del recurrente, el Tribunal sólo expresa lo que a su juicio entendía el recurrente. No se ha acreditado que el Sr. Jose Antonio fuera garante, sino que ello era una opinión subjetiva no contrastada del Sr.Raúl .

      Lógicamente, a pocas personas podía recurrir éste, para explicarle el evento. Por lo menos, el Sr. Jose Antonio era conocedor de sus problemas tributarios y de las iniciativas surgidas para resolverlos.

    2. el hecho de que se repute de mayor veracidad y objetividad un dictamen, no importa, para que formado criterio, a través del mismo se difiera para ejecución de sentencia la determinación de los perjuicios, en cuyo momento, con mayor rigor técnico, se puede llegar a precisiones, en sede penal innecesarias. El pronunciamiento queda todavía mas justificado si pensamos que la determinación de la correcta deuda tributaria, corresponde en principio, como organismo oficial, a la Administración de Hacienda. Los Tribunales penales pueden partir de ciertos presupuestos jurídico- administrativos a los solos efectos de la represión (arts. 3 y 7 L.E.Cr.).

    3. es igualmente obvio y no media contradicción de ningún género, que un acta de inspección tenga el carácter de documento oficial y a la vez no sea una resolución administrativa decisoria.

    4. tampoco es necesario pronunciarse sobre la real existencia de uno o más delitos fiscales, porque a nadie se le imputan. Basta la evidencia de datos o indicios incriminatorios, que denoten la probable comisión de estos delitos. Con ello sería suficiente para que al funcionario le alcazara la obligación de promover su persecución y castigo, lo que no significa, que un hipotético proceso por tales delitos pudiera terminar en condena.

      El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO OCTAVO

Tambien por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr.) protesta, en el cuarto motivo, por entender que se han consignado como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

  1. El recurrente encuentra la predeterminación anunciada en los siguientes puntos:

    1. considera la sentencia, de forma dogmática e irrazonada, que el ejercicio económico-fiscal de 1991, referido a Metro-3, no se halla prescrito.

    2. da por supuesto la comisión de uno o más delitos fiscales a lo largo de los ejercicios económicos de 1991 y 1992.

    3. la sentencia atribuye la condición de mero hecho o dato referencial a la ejecución de los delitos fiscales.

  2. A la vista de tales quejas, fácilmente se comprueba la inexistencia del vicio procesal que se denuncia. Una asentada doctrina de esta Sala viene entendiendo que, para que la predeterminación exista, es necesario que el factum deslice expresiones con claro contenido jurídico, sólo comprensibles para juristas y que vengan a reemplazar o a dar por supuesto el relato o parte del relato histórico, al que realmente sustituyen.

    En primer término, el recurrente no señala ningún concepto jurídico en el factum, al limitarse a recoger algunas manifestaciones argumentativas del Tribunal contenidas en el fundamento jurídico primero. No podemos olvidar que los fundamentos no se hallan amparados por el precepto procesal invocado.

    Por otro lado, el motivo lo único que hace es desarrollar una crítica subjetiva e interesada al relato histórico sentencial.

    Por lo demás, al Tribunal le es permitido, a efectos de la represión penal, llegar a conclusiones sobre la existencia de la prescripción o no, apoyado en pruebas contundentes, y sin necesidad de que tal aspecto jurídico sea objeto de pronunciamiento sobre el fondo, al tratarse de una cuestión administrativa.

    Por otra parte, no cabe duda que la presunta existencia de uno o más delitos fiscales posee el carácter de mero hecho, ya que el precepto que castiga la omisión de perseguir determinados delitos, no contiene en la configuración del tipo, ninguna condición objetiva de penalidad, que exija una condena por el delito no perseguido (art. 408 C.P.).

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO NOVENO

En el quinto de los motivos que articula, también por quebrantamiento de forma, aduce incongruencia omisiva o "fallo corto" al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 851-3º L.E.Cr.).

  1. Tampoco la protesta que el motivo contiene se adecúa al cauce procesal elegido. Para que una censura casacional de esta naturaleza pueda prosperar es necesario, según doctrina de esta Sala:

    1. que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no meras cuestiones fácticas.

    2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos en juicio, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

      1. ) que la omisión se refiera a pedimentos o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

      2. ) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida.

    3. que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

  2. Pese a la doctrina reflejada el recurrente señala como cuestiones no resueltas ciertos extremos de carácter netamente fáctico.

    En el primer punto, dice que la sentencia no ha valorado los informes periciales de tasación de inmuebles, realizados a través de prueba documental y testifical de la defensa, afirmación que en modo alguno puede justificarse. Es indudable que el Tribunal dispuso de tal material probatorio. Si a la otra defensa se le admitió sobre estos extremos prueba pericial es porque la solicitó en forma.

    Sin embargo, lo que no puede pretender el recurrente es que el Tribunal atribuya un valor determinado a una u otra de las distintas probanzas, sobre un particular aspecto. La Audiencia, a pesar del déficit formal en la proposición de la prueba sobre valoración de inmuebles, aceptó como prueba documental el informe de los peritos presentados por la defensa del recurrente y la posibilidad de que éstos testificaran en juicio, como así hicieron.

    Pero, el Derecho procesal penal no atribuye formalmente un valor tasado a los distintos medios probatorios, ni prevalencia a uno sobre otro. Cada una de las pruebas practicadas desplegarán una capacidad de convicción, que el Tribunal deberá apreciar en conciencia, función insustituíble a éste atribuída (art. 741 L.E.Cr.).

    Junto a esta pretendida omisión resolutiva, hace referencia el impugnante a otros aspectos fácticos atinentes a negocios jurídicos u operaciones concretas como la de la c/ Mallorca; la atribución de una supuesta renta oculta en el ejercicio de 1992 a la empresa Metro-3, por tres operaciones cuya dinámica no se describe, ascendente a 162 millones de pesetas; y otro tanto se afirma sobre el ejercicio de 1991, que se entiende no prescrito, sin precisar los motivos que impulsaron al Tribunal a acoger la tesis de la no prescripción.

    Finalmente, y apartándose más si cabe del cauce procesal que autoriza el motivo, hace manifestaciones de carácter técnico-tributario y otras consideraciones sobre los delitos de cohecho activo y falsedad en documento oficial, más propias de un motivo por infracción de ley.

    El presente debe rechazarse.

VIGÉSIMO

En el siguiente motivo (6º), al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. denuncia el recurrente un uso arbitrario de las facultades que le competen al Tribunal en la admisión de pruebas (art. 792-1 L.E.Cr.), todo ello en relación al art. 24-2º C.E.

  1. Dada la formulación del motivo y la no inclusión del mismo en ninguna de las previsiones legales de los arts. 850 y 851 L.E.Cr., debemos entender que la protesta se centra en la vulneración del derecho a la prueba que todo justiciable posee (derecho a usar los pertinentes medios de prueba) que se halla recogido en el pr. 2 del art. 24 de la Constitución.

    La queja esta referida al cambio de rango o naturaleza de las pruebas periciales -según tesis del recurrente-, cuando realmente el Tribunal lo que ha hecho es admitir los documentos confeccionados por los expertos y citar a éstos a juicio, ante la imposibilidad de admitir la prueba pericial, por la ausencia de los pertinentes requisitos procesales.

    Con ello entiende el recurrente, sin razón, que ha disminuido su valor probatorio o su rango, cuando no existe ningún orden formal de prelación o preferencia entre unas y otras pruebas, dentro de los legítimas y admitidas.

  2. La queja no puede prosperar, desde el momento que lo que la parte defensora quería transmitir al Tribunal, lo consiguió por otras vías.

    Ninguna indefensión puede alegar, por esa decisión, inequívocamente amparadora del Tribunal. Lo que no se puede pretender es que dicha prueba merezca la misma fiabilidad, credibilidad, garantía y capacidad de convicción que otras, que al Tribunal produjeron un mayor impacto convictivo.

    Todo ello nada tiene que ver con la admisión a la otra parte defensora de la prueba pericial por aquélla propuesta, si reunía las condiciones y requisitos para ser admitida como tal prueba pericial. Tampoco es extraño que una misma persona declare en el proceso como testigo y como perito, si se dan las condiciones legales para ello.

    En definitiva, no puede achacarse al Tribunal ningún cambio arbitrario de la naturaleza de las pruebas propuestas, sino de una actuación conforme a ley, que ha tenido la virtud de impedir cualquier indefensión a la parte recurrente.

    El motivo no debe merecer acogida.

VIGÉSIMO PRIMERO

En el séptimo de los motivos que articula el impugnante, estima que el Tribunal ha incurrido en un error facti al valorar las pruebas (art. 849-2 L.E.Cr.).

  1. El recurrente no precisa la parte del factum que debería suprimirse, completarse o alterarse. Independientemente de ello, el motivo no respeta los criterios o principios que esta Sala ha venido estableciendo para su prosperabilidad.

    Es cierto, que se ha considerado como documento, a estos efectos, los dictámenes periciales que reúnen determinados requisitos, que se reducen a los siguientes:

    1. existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. De acuerdo con esta doctrina, para corregir el apartamiento del Tribunal del dictamen pericial serían necesarias dos esenciales condiciones: la literosuficiencia y la ausencia de pruebas contradictorias, dados los términos del art. 849-2 L.E.Cr.

    En virtud de la primera, el documento ha de tener las garantías y fechaciencia para justificar que el suceso delictivo debió ocurrir de forma necesariamente distinta a la que el factum de la sentencia refleja, precisamente por así imponerlo los términos del documento.

    Pero además, y respecto a la segunda condición, no deben existir pruebas en el proceso de otro tenor o que evidencien una posición alternativa o contradictoria, pues de existir, el Tribunal está obligado a realizar una valoración conjunta de todas ellas para alcanzar las correspondientes conclusiones y en tal labor no cabe interferir ni las partes, ni siquiera el Tribunal de casación, que no gozó de la debida inmediación.

    En la hipótesis de autos el recurrente enfrenta y analiza los dictámenes periciales emitidos por el Sr. Andrés y la Sra.Esther , que sostienen posturas diferentes, lo que les priva a uno y a otro de la necesaria literosuficiencia para imponerse.

    El censurante se limita a valorar los distintos aspectos del dictamen, haciéndolo, como es lógico, desde una perspectiva parcial o interesada, amén de estarle vedada tal función, de la que únicamente goza el Tribunal de origen.

    El motivo no puede ser acogido.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El octavo de los motivos formalizados por el recurrente y amparado en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., estima infringido el art. 24-1º (tutela judicial efectiva), por utilizar la Audiencia Provincial para condenarle un iter discursivo contrario al indicado precepto de la Constitución española.

  1. Una vez más el acusado recurrente desenfoca el motivo e invoca un derecho fundamental, que no autoriza a revisar las inferencias o conclusiones del Tribunal resultantes de la convicción alcanzada a través de las pruebas legítimas practicadas en el proceso.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, garantiza a todos los ciudadanos que sus conflictos jurídicos tengan acceso a los Tribunales competentes y éstos emitan una resolución fundada en derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, todo ello referido a las diversas instancias judiciales, a las que la tutela judicial permite acceder a través de los recursos previstos legalmente. A ello debe añadirse la garantía de la ejecución de lo resuelto.

  2. Partiendo de la idea enunciada lo que pretende el recurrente es que, en virtud de esa tutela judicial que invoca, la resolución recaída le sea enteramente favorable a sus intereses, lo que se aparta abiertamente del derecho que se dice infringido, que cumple con resolver (favorable o desfavorablemente) de acuerdo con la normativa legal aplicable al caso. El propio contenido del recurso, en el que con inusitada amplitud se analizan los pronunciamientos del Tribunal, nos está indicando que el órgano jurisdiccional sí resolvió y argumentó sobre las distintas cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes. Cosa distinta es que el recurrente discrepe de los criterios resolutivos reflejados en la sentencia.

    El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO TERCERO

El noveno motivo lo plantea el recurrente por infracción de precepto constitucional, a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., por haber vulnerado el Tribunal y, por ende, la sentencia, el principio de imparcialidad, implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24-2 C.E., propiciando la condena por los delitos imputados. Dicha condena la reputa consecuencia de un juicio apriorístico de culpabilidad respecto al impugnante, generado con anterioridad a la celebración del juicio oral.

  1. Las resoluciones o actuaciones contaminantes o generadoras de espurias influencias en el órgano jurisdiccional sentenciador, con merma de su imparcialidad, las contrae a las siguientes:

    1. el auto de 10 de abril de 2002, resolutivo del recurso de queja, contra la decisión de la instructora denegando la solicitud de prueba pericial propuesta por el quejadante.

    2. auto de 3 de julio de 2002, decisorio de las cuestiones previas argüidas por el recurrente al inicio de las sesiones del juicio (Procedimiento abreviado) como autoriza el art. 793-2 (ahora 786-2) de la Ley Adjetiva, significadas por la proposición de medios de pruebas de los que pensaba valerse, alguno de ellos denegados por el Tribunal.

    3. los pronunciamientos de la sentencia al resolver las distintas cuestiones jurídicas planteadas.

  2. Sobre la imparcialidad del juzgador es conveniente y oportuno establecer los pilares definitorios que sobre esta materia ha ido cimentando esta Sala, para aproximarnos a los criterios, que en definitiva nos permitan afirmar cuándo se ha producido la pérdida de la imparcialidad objetiva en el órgano jurisdiccional sentenciador.

    Distingamos entre:

    1. actuaciones propiamente instructoras.

    2. actuaciones judiciales resolutivas de recursos interlocutorios contra decisiones del Instructor (apelación y queja, ante las Audiencias).

    3. actuaciones o decisiones recaídas una vez ha dado comienzo el juicio oral.

  3. Es indudable, que en nuestro caso ningún miembro del Tribunal llevó a cabo la práctica de diligencia alguna de investigación que pudiera influir en su ánimo, a la hora de dictar sentencia. Las actuaciones referidas se hallan totalmente desvinculadas de la instrucción.

    El problema se plantea en los otros dos aspectos reseñados.

    En el caso de pronunciamiento sobre recursos de queja o apelación por el que luego ha de ser el Tribunal sentenciador, debemos dejar sentada, como regla general, la idea de que la resolución de tales recursos en sí misma no constituye más que una intervención en el ámbito de la propia jurisdicción, sin constituirse por ello la Audiencia en instancia anterior o previa a la que después desempeñará al fallar la causa.

    La regla general apuntada puede tener excepciones, justificadas por el fundamento de la imparcialidad objetiva, que no es otro que impedir o evitar que los miembros del Tribunal, al desempeñar sus funciones jurisdiccionales, partan de la idea preconcebida, sobre la efectiva comisión de unos determinados hechos por un determinado imputado. Así pues, en aquellos casos en que el Tribunal al resolver los recursos o por haber conocido previamente de algún aspecto del asunto tome conocimiento de las actuaciones en general y emita juicios de valor sobre la ocurrencia o no de determinados hechos presuntamente delictivos o sobre la intervención de un sujeto en su realización, se habría producido la contaminación con pérdida de imparcialidad objetiva, y el Tribunal estaría inhabilitado para juzgar.

    En nuestro caso, sólo se pronunció (recurso de queja) sobre aspectos parciales, colaterales o secundarios, referidos a la procedencia de unas determinadas pruebas. El Tribunal no prejuzgó sobre los hechos acaecidos o sobre su autoría u otros aspectos esenciales de la causa, haciendo pronunciamientos valorativos.

  4. Por último, respecto a las decisiones del plenario a que se refiere el art. 793-2 (ahora 786-2) de nuestra Ley Penal de Ritos, no cabe hablar de actividad procesal que ponga en peligro la imparcialidad objetiva, pues en tal trance el Tribunal ya se halla ejerciendo la estricta función enjuiciadora, adoptando decisiones, algunas de las cuales, pueden ser definitivas en cuanto obstativas a la continuidad del juicio y ello aunque sean consecuencia o traigan causa de una resolución previa, desestimatoria, producida durante la tramitación del proceso.

    Con lo que acabamos de decir queremos significar, como certeramente apunta el Mº Fiscal, que la imparcialidad objetiva del Tribunal sólo puede producirse antes del plenario y para combatirla existen las causas de recusación, ejercitables antes de su inicio. Una vez comenzado éste, sus pronunciamientos (en él se engloban cualquiera de las decisiones contenidas en la sentencia) deberán atacarse, si la parte las cree incorrectas, por la vía del recurso de casación y si la desviación en el ejercicio imparcial de la función judicial mereciera, en casos específicos y graves, el reproche penal, podría acudirse a esta vía, pero nunca sería posible achacar al Tribunal o a sus miembros falta de imparcialidad objetiva.

    El recurso debe desestimarse.

VIGÉSIMO CUARTO

El décimo motivo lo formaliza por la vía del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., por vulneración del art. 24-2º de la Constitución española, referido al derecho a usar de todos los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Vuelve a reiterar la denegación de las pruebas, especialmente, las periciales sobre la valoración de inmuebles.

El recurrente omite cualquier argumentación, absteniéndose de desarrollar el motivo para no incurrir en repeticiones.

Esta Sala hace lo propio dando por reproducido todo lo dicho al dar respuesta al motivo 1º y parcialmente al 8º.

Por lo demás, es oportuno recordar, que esos medios probatorios que el recurrente estima rechazados, tuvieron legítima entrada en la causa a través de la prueba documental y testifical, que no posee mayor ni menor valor probatorio que la pericial, pudiendo el Tribunal tener en cuenta los datos, informaciones y acreditamentos que las mismas ofrecían, sin perjuicio de que resultaran más convincentes y fiables otras pruebas, contrapuestas a los criterios y opiniones ofrecidos en la propuesta por el impugnante.

VIGÉSIMO QUINTO

Siguiendo el orden correlativo, en el motivo undécimo, acogiéndose a los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., como lo hizo en los anteriores, estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24-2 C.E, respecto a ciertos delitos por los que se le condena, concretamente el de cohecho y el de falsedad.

  1. Antes de analizar el motivo no es de más señalar los límites impugnativos que el mismo implica.

    Tiene reiteradamente dicho esta Sala: "que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio-2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

    1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

    2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

    3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

    4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

    5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

    En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

    1) verificar el juicio sobre la prueba.

    2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

    En todo caso, superados estos dos tamices, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.

    Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".

  2. A la vista de tal doctrina jurisprudencial, resulta patente la inutilidad del esfuerzo argumentador desarrollado por el recurrente.

    No es correcto reconducir al derecho a la presunción de inocencia problemas de subsunción o tipificación penal y mucho menos adentrarse en la valoración de la prueba tratando de sustituir la del Tribunal a quo por la propia.

    El derecho presuntivo alegado resulta amparado si se acredita que el Tribunal dispuso de prueba legítima, suficiente y razonablemente valorada, conforme a parámetros de la lógica y la experiencia.

    Respecto al delito de cohecho activo, el Tribunal a quo contó, entre otras, con las siguientes pruebas:

    1. la propia declaración del acusado, particularmente lo que le comunicó al Sr.Viola y al segundo Abogado suyo, Marco Antonio .

    2. lo depuesto por el inspector Sr- Aurelio .

    3. el testimonio del Sr. Jose Antonio .

    4. la declaración del subinspector Casimiro , acreditativa de la preparación de actas falseadas.

    5. la ocultación de los documentos, que reflejaban las operaciones omitidas en las actas falsificadas.

    6. todos los demás elementos indiciarios, que permitieron al Tribunal de origen entender que los 60 millones se habían entregado, debidamente explicitados en la sentencia, a la que nos remitimos. De no ser así, resultaba totalmente inexplicable el comportamiento del inspector y la actuación ilícita (Ver folios 36, 37 y 38 de la sentencia).

  3. Acreditado el cohecho, la falsedad resulta evidenciada por la prueba documental, integrada por los propios documentos que no reflejaban la realidad contable de Metro-3. La declaración del propio acusado, que admitió la estampación de su firma, a pesar de conocer la irregularidad de los documentos, ocultando una realidad que él conocía. Y, por fin, los documentos incautados al inspector, concernientes a la realidad económico-financiera de las empresas investigadas.

    Si a ello unimos la entrega de 60 millones al inspector corrupto para que actuara de ese modo, como quedó acreditado (cohecho activo), es patente el concierto que existía para cometer el delito de falsedad. El comportamiento del recurrente en la realización de este tipo delictivo fue determinante, pues sin la entrega de la dádiva, la falsificación no hubiera tenido lugar. Amén que tuvo a la vista y suscribió documentos, que ocultaban las cantidades a declarar, cooperando de este modo a la alteración falsaria.

    El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO SEXTO

En el siguiente motivo (12º) el recurrente, amparado en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., alega vulneración en el acto del juicio, y por tanto en la sentencia, del principio acusatorio recogido en el art. 24.2 C.E.

  1. La queja casacional consiste en el hecho de haber formulado el Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas una calificación alternativa al delito de prevaricación. Otro tanto hace el Abogado del Estado en funciones acusadoras, al imputar un delito de falsedad con carácter subsidiario al de prevaricación.

    El impugnante, incompresiblemente, rechaza tal comportamiento procesal, afirmando que si el Fiscal y el Abogado del Estado no están en condiciones de formular acusaciones específicas y delimitadas conceptualmente bajo el prisma técnico-jurídico, debieron haber ceñido la calificación al primero de los delitos y no al segundo. Realmente los hechos que quedan fijados en calificaciones definitivas fueron objeto de debate contradictorio en el plenario, y después de la práctica de la prueba las partes están en su perfecto derecho de realizar las calificaciones alternativas o subsidiarias que tengan por conveniente, por así autorizarlo la ley procesal (art. 732 L.E.Cr.).

    Este comportamiento, dado su acomodación legal, no constituye ninguna vulneración de derechos con rango constitucional, por cuanto ni genera indefensión ni ataca al principio acusatorio.

    La propia ley procesal prevee esta situación, atribuyendo a la defensa la facultad prevista en el art. 793.7 L.E.Cr. (ahora 788-4 ) de la que no hizo uso.

  2. El censurante añade todavía un reparo más dentro de este motivo. Nos dice que el Mº Fiscal introdujo un dato sorpresivo en el escrito de acusación, en el que se imputaba al Sr. Raúl y a su asesor, que ambos indicaron, de forma verbal y reiteradamente, a los funcionarios de Hacienda que el ejercicio fiscal de 1991 había prescrito, haciéndolo con argumentos más que discutidos, en el afán de evitar que los mismos pudieran revisar alguna de las operaciones fraudulentas cometidas en aquel periodo.

    Sin embargo, tal imputación, que no afecta a la esencia de las conductas delictivas atribuídas al recurrente, no pudo causarle indefensión, ya que el Tribunal ni siquiera se ha pronunciado sobre la misma, ni mucho menos la ha tenido en cuenta para fundamentar la condena. Tal complemento en la calificación de la acusación pública devino inoperante e inocuo para el recurrente.

    El motivo no debe ser acogido.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Viabilizado a través del art. 849-1º L.E.Cr. aduce, en el decimotercero de los motivos, infracción del art. 390-4º C.P. por aplicación indebida, al entender que el recurrente no puede ser reputado autor del indicado delito, por no concurrir en su acción los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

  1. La vía procesal elegida impone el más absoluto respecto al relato histórico de la sentencia, y en él se viene a decir, que tanto el inspector como el recurrente estaban de acuerdo en ocultar, en las actas de inspección, la realidad económico-financiera de las empresas inspeccionadas, y para ello el censurante entrega al funcionario concertado 60 millones de pesetas, que constituye el motivo impulsor único de la materialización de la falsedad, omitiendo en las actas lo que ambos acusados conocían. Posteriormente dichas actas, en las que no se recogen los datos tributarios exactos de forma deliberada, fueron suscritas por el recurrente.

    Los hechos objetivos propios de la falsedad documental induciendo y cooperando a la misma, integran la descripción típica del art. 390-4º.

  2. Respecto al requisito subjetivo referente a la condición de funcionario público, que no concurre en el impugnante, hemos de remitirnos a la doctrina, ya consolidada, de esta Sala, según la cual, un extraneus no puede cometer un delito especial (por la cualidad del sujeto) a través de actos directos propios de autor en sentido estricto (art. 28-1º), pero sí por medio de la inducción y la cooperación necesaria, ya que el tercero es consciente de que induce o contribuye a la realización de un delito por parte de un funcionario público, con lo que ello supone de quebrantamiento de los deberes de fidelidad, rectitud e imparcialidad que a dicho funcionario afectan, alcanzándole ese plus de reprochabilidad, precisamente por el consciente daño que ocasiona a la admnistración pública.

    El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO OCTAVO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., protesta por la indebida aplicación del art. 74 del C.Penal, en relación al 390.1.4º del mismo cuerpo legal (motivo 14º).

  1. El recurrente vuelve a prescindir de los términos del factum, a pesar de denunciar una infracción de ley.

    Ateniéndonos al mismo, en el hecho undécimo de los declarados probados, se dice que se confeccionaron las tres actas falsificadas, referidas a actos jurídicos e impuestos, que nada tienen que ver los unos con los otros.

    Así, podemos distinguir:

    1. Acta de conformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, contraída a los ejercicios de 1991 a 1995.

    2. Tres actas de comprobado y conforme, correspondientes a:

      -impuestos sobre el Valor añadido.

      -retenciones sobre el impuesto sobre el Trabajo personal.

      -retenciones sobre el impuesto del Capital inmobiliario.

    3. Propuesta de sanción por infracción tributaria grave, correspondiente al acta de conformidad relativa al impuesto de sociedades.

  2. El recurrente puede tener razón respecto a la propuesta de sanción que no hace sino prolongar, como lógica consecuencia, la falsedad cometida en una de las actas. Quizás estos dos documentos deberían ser considerados como un todo. Mas, ello no impide que nos hallemos, no ante cinco, si ante cuatro actos falsarios, con plena autonomía, en los que el grado de alteración de la verdad, la naturaleza del impuesto falseado, los efectos jurídicos de cada uno de ellos, etc. permitían reputarlos falsificaciones independientes, dirigidas todas ellas al mismo fin defraudador, conforme el proyecto delictivo trazado por el recurrente y el inspector corrupto.

    El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO NOVENO

Viabilizado a través del art. 849-1º L.E.Cr., alega en el motivo decimoquinto, la indebida aplicación del art. 423-2º, puesto en relación con el 419, ambos del C.Penal.

La razón de este motivo se asienta en la negación de que la dádiva entregada al inspector Sr. Aurelio tuviera por objeto la comisión de un delito, alegato que se enfrenta abiertamente a la dicción de los hechos probados (apartados 9, 10 y 11 del factum) inatacables por esta vía.

Ya hemos explicado, en otro motivo precedente, que el único propósito, concertado, de entregar 60 millones, era el de ocultar la realidad financiera o tributaria del contribuyente, y ello implicaba necesariamente redactar unas actas omitiendo importantes operaciones sometidas a tributación.

Pero es que el fin de la dádiva tuvo su traducción en la falaz redacción de las actas, que el propio recurrente suscribió, para completar e integrar la falsificación del documento.

Así pues, la finalidad directa o indirecta de la dádiva fue la comisión de un delito de falsedad, ocultando en las actas datos esenciales; y de rechazo, no se procedía judicialmente contra el empresario recurrente por delito fiscal.

El motivo debe fenecer.

TRIGÉSIMO

Por el mismo cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.) estima infringido, en el motivo decimosexto, el art. 420, por inaplicación, en relación al 423.2, ambos del Código Penal.

  1. La protesta se halla directamente relacionada con el precedente motivo.

    El recurrente parte de la comisión de un delito de cohecho ofreciendo y entregando al funcionario 60 millones de pesetas que le fueron requeridas por aquél. Pero, cometido ya el delito de cohecho, por el que debe responder, no le alcanzarán las responsabilidades por los delitos que por su cuenta y riesgo lleve a cabo el funcionario, aunque sean consecuencia directa del acto corruptor.

    Asi pues -según sostiene el recurrente- si el funcionario corrupto se extralimita o desborda el "pactum sceleris", el extraneus no responde de cuanto se produzca fuera de sus intenciones, es decir, del reducto de dolo que le sea atribuible.

  2. La presente queja, por infracción de ley, choca con la relación fáctica ahora inmutable, aunque a nivel dialéctico se pueden hacer algunas consideraciones. En el plano de los principios no cabría extender al no funcionario todos y cada uno de los actos delictivos que tenga a bien ejecutar el funcionario corrupto para eludir el cumplimiento y recto desempeño de su actividad funcionarial, si no podían preveerse e incluso, sin la aceptación de los mismos por el inductor o cooperador, ajeno a la función pública.

    Sin embargo, tal planteamiento no sería de aplicación a nuestro caso, ya que el recurrente, Sr. Raúl , era consciente y asumía que la única finalidad del pacto delictivo era ocultar los datos tributarios en las actas (dolo de consecuencias necearias) para eludir el pago del impuesto, pero a ello se unió la suscripción por parte del recurrente de las actas falaces (dolo directo) completando la apariencia y superchería que encerraban.

    También de modo indirecto y como consecuencia inescindible de estos actos, el recurrente evitó ser perseguido por uno o varios delitos fiscales, de lo que era plenamente consciente.

    El motivo no debe admitirse.

TRIGÉSIMO PRIMERO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. denuncia, en el decimoséptimo motivo, la inaplicación del art. 21-6º C.P. (circunstancia de análoga significación) en relación al 21- 5º del mismo cuerpo legal. El desarrollo del motivo pone de relieve el error de cita cometido, pues al parecer el recurrente se refiere al nº 4 del art. 21 (confesar a las autoridades la infracción).

El recurrente pretende la estimación de una atenuante sin haberla propuesto; aunque, según doctrina de esta Sala no sería óbice para su apreciación, si se dieran una serie de exigencias.

La primera de ellas es que las circunstancias atenuantes (también la eximentes y agravantes) han de estar tan probadas, por el proponente, como el hecho principal mismo.

Amén de ello es necesario que hayan sido objeto de debate en el plenario, o constituyan un dato o circunstancia incontestable, aceptada por las partes (vg. parentesco); y finalmente que los hechos probados contengan el sustento fáctico para su estimación.

No dándose las condiciones antedichas, procede el rechazo del motivo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. denuncia la indebida aplicación del art. 66-1º C.Penal, por entender que el Tribunal no razona suficientemente la cuantificación de las penas impuestas (motivo 18º).

  1. Ya tratamos esta cuestión en el correspondiente motivo formalizado por el correcurrente.

    El Tribunal sí motiva la pena a imponer en su función individualizadora, aunque lo haga de forma genérica o escueta.

    El recurrente más que echar en falta la motivación, discrepa de ella.

    El Tribunal "a quo" ha estimado de una gravedad media los hechos y ha optado por imponer las penas concretas, en una intensidad equilibrada entre el máximo y el mínimo posibles. Esa es la razón de asignar al delito de cohecho una pena de prisión de 1 año y 6 meses, más la multa correspondiente. También hace lo propio con el delito de omisión de perseguir determinados delitos, que establece como pena la inhabilitación especial por tres años.

  2. Consideración aparte merece la pena, de más gravedad (tres años de prisión), cuando el punto dosimétrico equidistante entre el máximo y el mínimo, sería de 4 años y 6 meses. Pero es que en este caso ha resultado beneficiado el recurrente, ya que al estimarse la continuidad delictiva en el delito de falsedad cometida por el Sr. Raúl (véase pag. 42, parr. segundo de la sentencia), ha considerado aplicable el art. 74 del C.Penal.

    Sin embargo en la parte dispositiva de la sentencia se olvida de la continuidad delictiva que obliga a imponer la pena en su mitad superior, y se limita a fijar tres años de prisión, un año y seis meses menos que la pena legal. A pesar de su improcedencia, el principio de "non reformatio in peius" obliga a mantenerla.

    El motivo deberá ser desestimado.

TRIGÉSIMO TERCERO

Por corriente infracción de ley, en base al art. 849-1º L.E.Cr. denuncia, en el último de los motivos la aplicación indebida del art. 408 del C.Penal,.

  1. El recurrente aporta un argumento de interés desde el punto de vista técnico jurídico, en el que sostiene, con fundados argumentos, la dificultad de llevar a cabo una cooperación necesaria, en un delito que es de pura omisión.

Es difícil responsabilizar por un delito en que el sujeto agente por medio de una conducta activa contribuye (cooperador necesario) a que un tercero omita un comportamiento cuando la ley le obliga a actuar.

Pero el mayor reparo, proviene de otras consideraciones, que el Mº Fiscal dejó apuntadas en el acto de la vista. Es de todo punto imposible condenar a una persona por no instar la persecución de delitos por ella cometidos.

Al correcurrente Sr. Aurelio , no se le imputa no haber promovido la persecución de los delitos de cohecho, falsedad y ocultación de documentos, cometidos por él mismo, so pena de contrariar o vulnerar el art. 24 de la Constitución.

Nadie está obligado a autodenunciarse, habida cuenta del derecho que a todo ciudadano asiste de no confesar su culpabilidad ni de declarar contra sí mismo. Si la propia ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 261) excluye de la obligación legal de denunciar a los parientes, con mayor razón estará relevado el autor de un hecho delictivo de denunciarse a sí mismo, y ninguna ley (ni siquiera el Código Penal) puede imponer esta obligación.

El motivo debe estimarse y absolver por este delito al acusado Sr. Raúl .

Las costas de este recurso se declaran de oficio, por estimación del motivo número diecinueve (art. 901 L.E.Cr.).

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Aurelio , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dos, en causa seguida al mismo por delito de cohecho pasivo y otros, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Raúl , por estimación de su Motivo 19º, con desestimación del resto de los aducidos por el mismo; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dos, en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil tres.

En las Diligencias Previas nº 4.566/1999, posteriormente Procedimiento Abreviado 36/2002, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial, Sección Novena, contra los acusados Aurelio , nacido el 14 de junio de 1950, hijo de Federico y de Ana María , natural de Alfoz (Lugo) vecino de Barcelona, domiciliado en DIRECCION003 nº NUM004 -NUM005 -NUM006 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; Casimiro , nacido en Ubeda (Jaén) el 10 de abril de 1955, hijo de Daniel y de Filomena , vecino de Barcelona, domiciliado en c/ DIRECCION004 nº NUM007 . NUM008NUM009 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; Raúl , nacido en Zaragoza el 26 de abril de 1932, hijo de Blas y de Amparo , domiciliado en Barcelona, PASEO000 , NUM010 . principal, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acredistada y Carlos Ramón , nacido en Barcelona el 18 de enero de 1939, hijo de Baltasar y de Consuelo , domiciliado en Barcelona, AVENIDA000 nº NUM006 .-plta. NUM011 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Daniel Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha veintisiete de septiembre de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Los demás fundamentos contenidos en la primera sentencia de casación.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Raúl del delito de omisión del deber de perseguir delitos, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio una tercera parte de las costas que le fueron impuestas en la instancia.

En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.