STS 562/1995, 9 de Junio de 1995

El juicio de menor cuantía del que deriva el presente recurso de casación se inició por demanda de doña Cristinay sus hijos Elena, Patricia, María Virtudesy Alvaro, contra su hijo y hermano respectivamente don Luis Andrés, en súplica de que se declare nula la escritura de aceptación de herencia que otorgó el demandado en 9 de febrero de 1988, en relación a las fincas relacionadas en los hechos 1º, 2º y 4º de la demanda, y como consecuencia la nulidad y cancelación de las inscripciones en el Registro de la propiedad sobre las fincas denominadas "DIRECCION000" y "DIRECCION001", y abono de perjuicios, daños y costas. El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando la declaración de nulidad de las donaciones efectuadas por el fallecido padre de los demandantes, don Francisco, en 9 de marzo de 1984 a favor de sus cinco hijos incluido el demandado, verificadas en dos escrituras de fecha 9 de marzo de 1984: una de ellas relativa a la DIRECCION001" y otra sobre terreno segregado del predio DIRECCION000parte baja; asimismo la nulidad de la escritura de reserva del derecho de usufructo, también de fecha 9 de marzo de 1984; otra de 13 de marzo siguiente referente al resto de la finca denominada DIRECCION000parte alta, y de la escritura de 5 de mayo de 1987, solamente en sus aspectos particionales, en la que la madre del reconviniente actuó como mandataria verbal del demandado, mandato que no ha sido ratificado. En consecuencia, pide también se declare la plena validez de otra escritura de 8 de febrero de 1989 en la que el demandado hizo manifestación y aceptación parcial de la herencia de su padre referente a dichas fincas rústicas. Por último, se hacen dos peticiones subsidiarias de nulidad de las donaciones referidas al principio y de la relativa a la hecha a su hermano Alvaro, donaciones que fueron realizadas inter-vivos, y ordenar la cancelación de las inscripciones que hayan podido causar las escrituras cuya nulidad se pide, y el pago del impuesto de sucesiones devengado por la escritura de 5 de mayo de 1987, que se acredite en periodo de prueba o ejecutivo.

La sentencia recaída en primera instancia estimó en parte la demanda; declaró la nulidad de la escritura de aceptación de herencia otorgada por el demandado en relación a las fincas referidas en los hechos 1º, 2º y 4º de la demanda, asi como las inscripciones que han motivado y cuya cancelación procede, y absolvió de la petición de daños y perjuicios. Por otro lado, estimó en parte la reconvención declarando la nulidad parcial de la escritura de constitución de usufructo vitalicio de fecha 9 de marzo de 1984 en la parte de donación mutua de expresado derecho entre los esposos, por infracción del artículo 4º de la Compilación de Derecho civil especial de Baleares, y también la nulidad de la escritura de 5 de mayo de 1987 en sus aspectos particionales, absolviendo a los reconvenidos de los demás pedimentos. Apelada la sentencia por el demandado, el recurso de éste fue estimado en parte. A diferencia de la sentencia de primer grado, incluyó en la nulidad de la escritura de aceptación de herencia otorgada por el demandado en 9 de febrero de 1988 solamente en relación a las fincas referidas en los hechos 1º y 4º (no en el 2º) de la demanda, con declaración correlativa de nulidad de inscripciones registrales, y concretando que estas nulidades registrales no se extienden a los posibles afectados o perjudicados, respecto de los que se aprecia de oficio litisconsorcio pasivo necesario (cuestión de la que no se ha tratado en ninguno de los dos recursos de casación). Difiere también de la sentencia de primera instancia en cuanto que al estimar en parte la reconvención lo hace "con desestimación de la nulidad de la escritura de constitución de usufructo vitalicio en escritura de 9 de marzo de 1984". y se mantiene en lo demás el fallo apelado. Se interpone recurso de casación por ambas partes litigantes: el de los demandantes basado en tres motivos, y el del demandado con dieciocho motivos, todos ellos admitidos y que son seguidamente examinados y resueltos.

El primero de los motivos de los demandantes se apoya en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos que dice demostrar la equivocación del Juzgador, y en el mismo motivo alega la infracción del "artículo 348 en relación con el artículo 1255 y el artículo 639 del Código civil". En su desarrollo se dice que "del conjunto de documentos obrantes en autos" se deduce "que estamos ante una donación total de parte de los bienes con reserva total de algunos de los bienes donados", y señala otros dos supuestos errores a base de los mismos documentos que tuvo en cuenta la Sala "a quo", como las escrituras de donación que cita. El motivo es sin duda alguna desestimable, ya que: a) Como se acaba de decir, se apoya en los mismos documentos que ya apreció la Sala de instancia, los que, según conocida jurisprudencia de esta Sala, no pueden servir para demostrar error en la apreciación de la prueba. b) Aparte de ello, el motivo no señala errores del fallo sino que verifica una nueva apreciación de la prueba documental y obtiene, como dice, del "conjunto" de documentos las apreciaciones que hace. Ello equivale a pretender actuar una tercera instancia, lo que es inadmisible como se ha dicho multitud de veces. c) Por otro lado, es también inadmisible que en un motivo de hecho se involucre la invocación de preceptos legales. Todo ello contrario a la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual el recurso de casación no es una tercera instancia ni posibilita una nueva valoración de la prueba practicada por el órgano judicial de instancia, ponderada y valorada por él, que es soberano en su apreciación, salvo que revele apreciaciones fácticas efectuadas con error, que en este caso no se acredita (sentencias de 15 de febrero y 18 de abril de 1992 y las que en ellas se citan).b) El desarrollo del motivo, como dicen las sentencias de 5 de febrero y 24 del mismo mes de 1992, no puede consistir en un proceso revisorio de las pruebas practicadas en la instancia, actividad propia y exclusiva de las instancias, pero inaceptables en casación y mucho más cuando se pretende hacerla a través del cauce procesal de la infracción de ley alegada conjuntamente con el aspecto fáctico. Por ello este motivo debe decaer.

El segundo de los motivos de los actores se basa en el nº 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y acusa la infracción del artículo 621 en contraposición del 620 ambos del Código civil, en relación con el artículo 1462 aplicable por analogía (artículo 4.1, del mismo Código) y con los artículos 644, 647 y 648 del mismo, también aplicables por analogía, e infracción del artículo 639 en relación con el artículo 1255 todos del Código civil. El núcleo alegatorio del motivo radica en la oposición de los recurrentes a la calificación que hace la sentencia recurrida de la donación discutida como donación "mortis causa", cuando los recurrentes consideran que es donación inter vivos con efectos "post mortem" y también, en contra de la sentencia, la considera válida. Se refiere el motivo a la escritura de donación de 13 de marzo de 1984, de la parte alta de la DIRECCION000" a favor del demandante don Alvaro. En esta escritura el donante sin necesidad de consentimiento del donatario se reserva la facultad de disponer de la finca donada para cualquier acto de enajenación o gravamen y en cualquier tiempo respecto de la totalidad o parte de la finca, en cuyo caso quedará revocada la donación; además, el donatario no podrá enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con autorización expresa del donante. Dados estos términos literales ha de considerarse acertada la declaración de la Sala "a quo" de que se trata de una donación "mortis causa", en cuanto solo ha de tener efectos después de morir el donante, conclusión a la que se llega si el donatario no puede disponer en forma alguna de la finca donada. Se acomoda pues tal calificación jurídica a lo dispuesto en el artículo 620 del Código civil, pues lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad "mortis causa" es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo asi para después de su muerte de algo que le pertenece. Estas declaraciones de la sentencia de 24 de febrero de 1986 se ajustan con precisión al supuesto de hecho ahora contemplado, criterio seguido también por la Dirección General de los Registros en su resolución de 21 de enero de 1991, y en otras sentencias anteriores. Y siendo asi, a ello no se opone el artículo 639 ni los demás invocados, toda vez que lo acreditado evidencia que el donante se reservó desde luego la facultad de disponer de los bienes donados. Y todo ello lleva consigo la sujeción de la donación a las disposiciones de última voluntad, sin cuyo cumplimiento, como ha declarado esta Sala reiteradamente, la donación "mortis causa" no es válida (sentencias de 4 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1943, 26 de octubre de 1956 y otras). En definitiva se llega a la conclusión de que la donación discutida en el presente motivo carece de validez y ha de mantenerse lo acordado en los apartados 1º y 2º del fallo recurrido, y el motivo examinado debe decaer.

El tercero y último de los motivos de los demandantes, con el mismo apoyo procesal que el anterior, denuncia la infracción del artículo 639 en relación con los artículos 348 y 1255 todos del Código civil. Sostiene este motivo que se trata de una donación bajo una especial condición resolutoria, condición que se dice no ser dependiente de la voluntad del donante. Parte el motivo de que la donación cuestionada se halla disciplinada por el artículo que se invoca, en cuyo supuesto de hecho (mera donación con facultad de disponer) no se halla incluida la que se discute, pues dicha facultad reservada no se ha limitado a algunos de los bienes donados y no cabe prescindir de la rotundidad de la posición jurídica del donante hasta su muerte tal como se declara sin duda alguna en la escritura de donación. Cabe, por consiguiente, aplicar al presente motivo el razonamiento expuesto para el anterior, con lo que también debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso formulado por los demandantes. Y éstos han de satisfacer, a tenor del artículo 1715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento civil, las costas de su recurso, sin pronunciamiento sobre depósito para recurrir por no haber sido necesaria su constitución.

El recurso interpuesto por el demandado don Luis Andrésconsta de un primer motivo con base en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que constituye quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, fórmula que utilizan también los tres motivos siguientes de este recurso, junto a la transcripción del artículo 359 de la misma Ley procesal y sentencias de esta Sala. Pone de relieve este motivo que erró la sentencia al comenzar su fallo expresando que "estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto" por los demandantes cuyos nombres y apellidos menciona, cuando la realidad es que el recurso de apelación lo interpuso únicamente el demandado puesto que el anunciado por los actores quedó desierto. Afirmación cierta; mas esta circunstancia no influye en el procedimiento, dado que ha sido un mero "lapsus linguae"o "calami" procesal, sin proyección alguna sobre los derechos de las partes y, consiguientemente, sin que haya producido indefensión, desde el momento en que los derechos de este recurrente no han sufrido disminución alguna; criterio seguido por la sentencia de 4 de marzo de 1993 y otras, y que hace decaer el motivo.

El segundo de los motivos del demandado con la base ya indicada, siendo el único apelante el mismo, y los demás (los demandantes) eran solamente apelados, se fija en que la sentencia recurrida declara la estimación de la demanda reconvencional y seguidamente expresa "con desestimación de la nulidad de la escritura de constitución de usufructo vitalicio de 9 de marzo de 1984 incurre en la 'reformatio in peius' y por ello también incongruencia, ya que la declaración de nulidad de dicha escritura, -en el aspecto referido a la posibilidad de acrecimiento del usufructo vitalicio a favor del cónyuge superviviente, por infringir el artículo 4º de la Compilación de Derecho Balear- al no haberse mantenido el recurso de apelación de los actores contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 4,- había devenido firme e intocable para todas las partes, pedimento de nuestra reconvención que había sido estimado, por lo tanto no recurrido por el demandado". Este motivo ha de ser estimado, por ser cierto cuanto en él se afirma, toda vez que la prohibición de "reformatio in peius" que no debe quebrantar la sentencia de segunda instancia, como declaró la sentencia de 4 de octubre de 1985, y las de 18 y 25 de marzo de 1993 y otras, se refiere fundamentalmente al ámbito objetivo y funcional del Tribunal "ad quem", en el sentido de que éste no puede conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado (en este supuesto los demandantes), ni, por tanto, perjudicarles sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria (los actores no se adhirieron al recurso de apelación). En este sentido los puntos aceptados (el relativo a la nulidad de la escritura de constitución del usufructo vitalicio antes mencionado) adquieren la condición de cosa juzgada, sobre el que el Tribunal de apelación no puede pronunciarse de oficio, y al hacerlo así ha incurrido en la incongruencia que revela la prohibición de la "reformatio in peius" alegada. Todo ello con transcendencia al fallo de la presente sentencia y dejando sin efecto en la parte pertinente el fallo recurrido en casación para mantener los términos sobre este punto en que se manifestó el Juez de 1ª instancia.

Los motivos 3º y 4º del demandado, fundados en el nº 3 del artículo 1692 de la Ley Procesal civil, como ya se dijo, vienen a alegar también incongruencia, en estos casos desestimable, ya que se refieren a cuestiones que desde el punto de vista procesal y jurisprudencial no significan tal incongruencia. En efecto, lo relatado en ambos motivos no alude a discordancia entre lo pedido en la demanda y el fallo recaido y recurrido, sino a lo más a no concordancia según el recurrente entre el fallo y los razonamientos del mismo o motivación que ha seguido. Olvidando que la incongruencia consiste en que esa discordancia se patentiza entre lo pedido en la demanda (suplico de ella sobre todo) y lo resuelto en el fallo, y no respecto de los razonamientos recogidos en sus fundamentos de derecho. Asi las sentencias de 15 de febrero y 24 de junio de 1993 y otras muchas señalan que la exigencia de máxima concordancia y correlación entre las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes en los escritos rectores del proceso y la parte dispositiva de la resolución judicial no alcanza a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal, doctrina que conduce a la desestimación de dichos dos motivos.

Los motivos 5º y 15º del recurso interpuesto por el demandado se basan en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil y acusan error en la apreciación de la prueba tal como exige, en opinión del recurrente, el citado nº 4º. Basta repasar la relación de documentos que a tal efecto señala el recurrente para darnos cuenta de que no son aptos para acreditar el invocado error de hecho en la apreciación de la prueba. Así no son aptos a esos efectos los documentos relativos a impuestos (sentencia de 3 de abril de 1991 y otras); ni las certificaciones administrativas(sentencia de 23 de diciembre de 1991 , 11 de octubre de 1990 y otras), ni los documentos que no sean indubitados "per se", sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en abierta y franca contradicción con los documentos que por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis, evidencian cosa contraria a lo afirmado o negado por la sentencia recurrida (sentencias, entre otras, de 29 de marzo de 1973, 4 de junio y 21 de octubre de 1992); ni las sentencias recaídas en otros procedimientos, ni los escritos de las partes (sentencias de 3 de febrero de 1990, 18 de diciembre de 1991, 10 de junio y 21 de octubre de 1992, y otras). Extremos todos ellos en los que se encuentran los documentos que presenta el recurso y que no sirven a efectos de este recurso extraordinario de la prueba documental; por lo que se impone la desestimación de los motivos expresados.

En el 6º motivo el demandado acusa, por conducto del nº 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la infracción del artículo 348 del Código civil, sin concretar a cuál de los dos párrafos del mismo se refiere. En primer lugar tal como se formula el motivo, en el que no se razona sobre la infracción del precepto legal invocado, cabe calificarlo respecto de este concreto motivo como fundado en una norma genérica no hábil para la casación, según criterio deducido, entre otras, de la sentencia de 15 de junio de 1992. Además, respecto de la calificación de la donación de los cinco hijos del causante don Franciscocomo inter- vivos, que impugna el recurrente, es de observar que en la escritura de 3 de marzo de 1984 no utiliza los mismos términos literales que para la donación que hizo a su hijo Alvaroen escritura de 13 del mismo mes y año, aparte de que esta Sala en sentencias como las de 13 de junio de 1900, 14 de diciembre de 1910, 7 de noviembre de 1979 y otras, considera donación inter-vivos aunque la cosa no se entregue de momento o se reserve la entrega "post mortem", lo cual constituye una simple modalidad que no cambia la naturaleza del acto, pues la donación "inter vivos" no dejará de serlo cuando la circunstancia de la muerte opera en el donante como motivo puramente subjetivo, pero sin incorporarse a la donación como causa específica y determinante. Debe pues considerarse que al operar la donación referida de manera distinta a la verificada a favor de don Alvarorespecto de la parte alta de la DIRECCION000, es aceptable el criterio seguido por la Sala "a quo" y ha de fracasar el motivo examinado.

Corrobora la desestimación del mismo motivo tener en cuenta los efectos que la Sala "a quo", partiendo de los hechos por la misma considerados probados sin impugnación eficaz en el recurso, atribuye a la llamada "definición" del Derecho sucesorio mallorquín, y la calificación de simulación relativa que se estima concurre en el otorgamiento de las donaciones discutidas. La primera, no integrada en la donación al demandante don Alvaroy sí en la donación a los cinco hermanos, y la simulación calificada de relativa lo que implica, según la doctrina de esta Sala, validez del contrato afectado, en el supuesto concreto, de las donaciones que se contienen en él. La calificación de donación "inter vivos" de la donación contenida en la escritura de 9 de marzo de 1984 resulta de su apartado 3º al disponer que "los donatarios imputan esta donación a sus derechos legitimarios paternos" y manifiestan que con todo lo recibido hasta la fecha por donación de su padre tienen cubiertas con exceso sus respectivas legítimas, "por lo que hacen definición de las mismas en los términos y con los efectos que establece el artículo 50 de la Compilación". Esta estipulación significa, por un lado, que los donatarios "han recibido" bienes por donación, y, por otro, que estos bienes, según el mencionado precepto foral, los han recibido para renunciar y dar finiquito en las legítimas y demás derechos en la sucesión de su padre, "en contemplación a alguna donación o ventaja que éstos les hicieren en vida"; luego no puede por ello considerarse donación "mortis causa", en consonancia con la naturaleza jurídica de la "definición" del Derecho mallorquín, que viene a ser, según predominante doctrina, un negocio jurídico complejo (no unilateral) que exige un acto de liberalidad de los padres aceptado por los hijos; acto mutuamente condicionado que requiere la intervención de ambas partes, enmarcado en el ámbito propio de los pactos sucesorios como negocio jurídico bilateral, un contrato sobre herencia futura "que se produce en vida de los padres" cuando el patrimonio de éstos no es todavía herencia. Características todas que distancian esta institución de la donación "mortis causa". Y al lado de estas consideraciones tiene menor importancia la calificación de tales donaciones como negocio unilateral afectado de simulación relativa, que implica un acto o contrato enmascarado en el que se manifiesta una apariencia contraria a la verdadera realidad del acto que se quiere realizar, y menos aun de simulación absoluta, como sostiene el recurso para anular el acto. A ambas afecta la calificación dada por esta Sala a ese vicio de la voluntad negocial, en cuanto la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del Tribunal de instancia que en casación ha de ser impugnada a través del nº 4º (anterior redacción) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil (sentencias, entre otras, de 23 de junio de 1962 y 14 de febrero de 1985).

El motivo 7º del demandado, con idéntico amparo procesal que el anterior, alega la infracción de los artículos 999 y 997 del Código civil, al entender que tuvo lugar por parte de algunos de los herederos de don Franciscouna aceptación tácita de la herencia al personarse tres de ellos en un procedimiento judicial seguido en el Juzgado de Inca. Circunstancia que es indiferente a los efectos de esta litis, al no significar más que la representación y defensa de la herencia que puede llevar a cabo cada uno de los herederos o varios en nombre de todos los demás, en forma equivalente a como ocurre en la comunidad de bienes o derechos cuando actúa uno de los condóminos en nombre de los demás. Por ello, ante la inoperancia de este motivo en el presente recurso, ha de ser desestimado.

Los motivos 8º y 9º del recurso del demandado deben ser examinados juntos por referirse ambos a la interpretación contractual discutida. El primero de ellos, con base en la inaplicación del artículo 1281, párrafo 1, del Código civil, y el segundo en la inaplicación del artículo 1282. Ambos motivos se formulan "por error de derecho en la valoración de la prueba", y son desestimables, en primer lugar porque ninguno de los dos preceptos legales invocados s e refieren a la valoración de la prueba, sino a la interpretación de los contratos, como reza la rúbrica legal a que están acogidos, y en este sentido la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 28 de octubre de 1989 y 21 de octubre de 1992) ha declarado que el motivo no es de acoger cuando los preceptos invocados no contienen norma de valoración probatoria, puesto que se exige ineludiblemente la cita concreta del precepto que, conteniendo una norma valorativa de prueba, se considere infringido, cita que en este caso no ha sido hecha, lo que impide el examen de los dos motivos aludidos bajo dicha perspectiva impugnatoria. En segundo lugar, aunque no concurriera ese óbice procesal, ambos motivos son igualmente de rechazar, en cuanto esta Sala ha declarado que el artículo 1282 a los fines de interpretación de los contratos es complemento de la regla contenida en el párrafo 2 del artículo 1281, no del primero, como intenta el actual recurrente (sentencias, entre otras, de 17 de marzo y 23 de mayo de 1983), y ello por el sentido contradictorio de esta alegación en cuanto el párrafo 1 del 1281 se refiere a contrato con términos claros que no dejan duda sobre la intención de los contratantes, mientras que el 1282 tiene el presupuesto de juzgar de la intención de los contratantes por aparecer contraria su intención evidente con las palabras utilizadas. Todo lo que releva a esta Sala de un más detenido examen de ambos motivos; por otro lado basados en apreciaciones subjetivas del recurrente respecto de los supuestos actos anteriores, coetáneos y posteriores que relata, apreciados en contraste con las conclusiones fácticas de la Sala de instancia que no han sido eficazmente impugnadas.

El motivo 10º del demandado, también con base en el artículo 1692 nº 5º, acusa infracción por inaplicación del artículo 620 del Código civil y jurisprudencia que cita en relación con las escrituras públicas de 9 de marzo de 1984. Motivo en el que el recurrente insiste en su posición mantenedora de que ambas escrituras se refieren a sendas donaciones "mortis causa". La desestimación de este motivo ha quedado razonada al estudiar y resolver los anteriores sobre todo el 7º (fundamentos jurídicos 10º y 11º), y explicar lo que la "definición" sucesoria significa en casos como el debatido y su alcance. El motivo, por tanto, ha de decaer.

Igualmente decae el motivo 11º, en el que por el cauce procesal del nº 5º del artículo 1692 de la Ley procesal civil se acusa error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión judicial, por inaplicación del artículo 1232, párrafo 1, del Código civil, en relación con el artículo 580, párrafo 3, de la misma Ley procesal. Aunque ahora ciertamente se invoca un precepto relativo a la apreciación de la prueba y el cauce es el adecuado, sin embargo el motivo no puede ser estimado. Si bien la confesión hace prueba contra su autor, esta Sala ha declarado que ésta prueba no es superior a las demás (sentencia de 7 de diciembre de 1986, 17 de febrero de 1987 y otras); también se declara que es prueba indivisible en cuanto no es lícito desarticularla en casación y desgajarla de las demás probanzas (sentencias de 20 de febrero y 10 de abril de 1987 y otras). Por ello en el caso discutido es inoperante que el recurso mencione posiciones aisladas absueltas por la viuda demandante o una de sus hijas, prescindiendo de las demás posiciones absueltas por las mismas y de las restantes pruebas practicadas en que se apoyó precisamente la Sala de apelación.

El motivo duodécimo del demandado, con apoyo en el nº 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, aduce la infracción por aplicación indebida del artículo 621 del Código civil. El motivo tiene como sustento el criterio del recurrente de que las donaciones impugnadas son nulas porque al ser donaciones "mortis causa" no reunen los requisitos de las disposiciones testamentarias. Pero tal conclusión ya se ha razonado que no es admisible en esta litis en términos absolutos, sino distinguiendo por un lado la que favorece al demandante don Alvaroque tiene naturaleza "mortis causa" y, por otro lado, las que favorecen a los cinco hermanos, que según se ha expuesto en los fundamentos anteriores de esta sentencia tiene naturaleza de donaciones "inter vivos". De ahi que en cuanto a ellas no se haya aplicado indebidamente el artículo invocado en este motivo de casación. Por consiguiente el artículo expresado es aplicable a unas donaciones y no a la otra, y por lo tanto, como ya se indica, no ha sido infringido.

El motivo 13º, también basado en el nº 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, alega la infracción por inaplicación del artículo 1261, 1, del Código civil y jurisprudencia que menciona. En su desarrollo mantiene el recurrente que la nulidad de las donaciones objeto del pleito se debe a que hubo en ellas una simulación absoluta y consiguientemente falta de consentimiento del demandado, y que tampoco los demás donatarios prestaron su consentimiento. Como ya se dijo en el fundamento de Derecho 11º de esta sentencia, la simulación es cuestión de hecho que compete apreciar al Tribunal de instancia y que sólo es impugnable según la jurisprudencia de esta Sala a través del nº 4º (antigua redacción aquí aplicable) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y como en la presente contienda judicial el demandado que alega esta simulación no la ha probado, ha de ser desestimado este motivo. Tampoco es admisible ver prueba de esa simulación en la escritura de 9 de febrero de 1984 sobre reserva de usufructo recíproco entre los donantes, en cuya escritura son los esposos entre sí los que se reconocen y crean el usufructo objeto del convenio, y no los hijos los que lo "conceden", como erróneamente sostiene la sentencia recurrida; pero esta apreciación es intranscendente a efectos de la discutida simulación, no reconocida por la Sala de instancia en su variedad de absoluta, que es la alegada por el recurso.

El motivo 14º, fundado en el nº 5º del artículo 1692 de la Ley Procesal civil, denuncia la infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código civil, por supuesta "interpretación errónea". Alega este motivo que la "sentencia recurrida en su fundamento jurídico 1º, aplicable también al segundo, dice que existe una presunción de realidad a favor del contrato formalizado en escritura pública de donación"; a lo que replica este motivo que lo único que acredita la escritura pública es el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha, pero nada más. El motivo adolece de un efecto de perspectiva que conduce a su desestimación. En efecto, la frase que utiliza la sentencia recurrida ("presunción de realidad") evidentemente no alude a ninguna presunción "hominis", que propiamente no ha sido utilizada por la Sala de instancia en el sentido de los artículos que se invocan como infringidos por interpretación errónea. Tales preceptos, que denotan la utilización de prueba indirecta de presunciones, no han sido aplicados por el Tribunal de instancia, y ello porque, aparte de que se alude a una escritura o varias que son prueba directa, y, por tanto, contradictoria con la prueba indirecta o de presunciones, la sentencia no se ha apoyado más que en esas y otras pruebas directas, y en definitiva no ha podido, por consiguiente, infringir ni aplicar los artículos que el motivo invoca, y lógicamente, corroborando estas conclusiones, el recurso no explica cuál es el hecho demostrado que le sirve de base y aquél que se trata de deducir y qué aplicación hizo de ello la Sala de instancia, y menos se haya atenido al artículo 1249, en cuanto exige se señale un hecho base "completamente acreditado". Todo lo que revela que el motivo es inviable.

El motivo 16º del demandado, con el fundamento procesal de los anteriormente examinados, sostiene la infracción del artículo 634 del Código civil. En su desarrollo el recurrente afirma que el donante no se reservó al hacer la donación los bienes suficientes para vivir conforme a sus circunstancias; pero ciertamente no ha probado tal afirmación, que se basa en meras suposiciones subjetivas del demandado recurrente y además olvida los términos en que las donaciones se hicieron, que no permiten sostener que no se reservó lo necesario para vivir según aquellas circunstancias. Sin que sea preciso, por no exigirlo el precepto invocado, que en la escritura de donación se haga constar por el donante que se reserva lo necesario para vivir, ni nada resulta de las escrituras controvertidas contrario al precepto que se aduce como infringido; y en todo caso, como ya se indica y resulta de la sentencia de 3 de noviembre de 1992, la inexistencia de bienes reservados o su insuficiencia habrá de ser acreditada por quien alega la infracción, según los principios generales sobre la carga de la prueba; lo que no ha llevado a efecto el recurrente en el supuesto ahora contemplado. Por ello este motivo sigue la suerte desestimatoria de la mayoría de los anteriores.

El motivo 17º, con igual fundamento que los anteriores, denuncia la infracción por interpretación errónea de la disposición final 2ª de la Ley de inversiones extranjeras, texto refundido aprobado pro Decreto 3021/74 de 31 de octubre, en relación al artículo 3.6 de dicha Ley y el artículo 3.15ª del Real Decreto 2402/1980, de 10 de octubre, sobre Ordenación del Control de Cambios. El motivo no puede prosperar por no haberse probado los hechos contrarios a la expresada Ley o realizados en fraude de la misma que deberían permitir llegar a declarar la nulidad alegada, ni esta Sala de casación puede ahora, por impedirlo la naturaleza de este recurso extraordinario realizar un nuevo examen de la prueba que se refleja en autos, como si de una tercera instancia se tratase. Y en cuanto al Real Decreto invocado, aparte de tratarse evidentemente de una disposición de carácter administrativo y, por tanto, no susceptible de ser alegada en la casación civil, nada se ha probado, a los fines del precepto administrativo citado, respecto de "los actos de adquisición realizados por un no residente sobre bienes patrimoniales poseídos en España por un residente" para poder exigir la autorización que estas normas exigen. Preceptos que, aun en el caso más favorable para el recurso, no darían lugar a la ineficacia absoluta de los actos impugnados, sin perjuicio de otras consecuencias jurídicas en su caso.

Por último, es también desestimable el motivo 18º, que alega la inaplicación indebida del artículo 1902 del Código civil.

Sobre la petición de condena de pago de los gastos de que se habla, que se dice probada en el folio 500 de los autos, es de toda evidencia que no es admisible en modo alguno, porque aparte de que debió hacerse en la fase alegatoria del litigio, el documento al folio indicado no es siquiera solicitud alguna, sino una mera certificación, sin transcendencia ninguna a los efectos pretendidos por el recurso.

El recurso interpuesto por el demandado, no obstante la desestimación de la mayoría de sus motivos, al ser procedente dar lugar al segundo de ellos y desestimar todos los demás, impone que las costas se disciplinen a tenor del artículo 1715, nº 4º, de la Ley de Enjuiciamiento civil y, por tanto cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad. Sin pronunciamiento alguno sobre depósito por no haber sido necesario constituirlo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por los demandantes, con imposición a los mismos de las costas de este recurso. Ha lugar en parte al recurso interpuesto por el demandado; se modifica el fallo recurrido solamente en cuanto desestima la petición de la reconvención sobre nulidad del usufructo vitalicio referido en la escritura pública de nueve de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro; declaración de nulidad que se mantiene por haber sido consentida por los demandantes al no formalizar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del segundo de los recursos, satisfaciendo cada parte las suyas; y líbrese a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.