STS, 11 de Febrero de 1997

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso2753/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Febrero de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Pedroy Rodolfocontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), que les condenó por un delito de apropiación indebida y otro de falsedad al primero y por un delito continuado de falsedad en documento mercantil al segundo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Deleito García el primero y Sra. Alvarez Alonso el segundo. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia incoó Diligencias Previas con el núm. 3915/92, contra Pedro, Rodolfoy OTRO y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 1 de julio de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que el acusado Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, director delegado desde febrero de 1989 de la entidad "DIRECCION000.", que era filial y actuaba por cuenta y en nombre de "DIRECCION001.", destinada a la gestión y administración de cartera de valores mobiliarios y demás activos financieros, así como al asesoramiento en materias financieras, en el transcurso del año 1991 recibió de diversos clientes de ésta la suma de 529.551.626 pesetas, dinero que el acusado no reflejaba en la contabilidad de la empresa ni ingresaba en sus cuentas bancarias, destinándolo, sin contar con el conocimiento ni autorización de la empresa "DIRECCION000" en inversiones particulares, entregando a los clientes como recibos de esos depósitos, en unos casos, documentos suscritos por el acusado con membrete de "DIRECCION000" en el que se hacía constar que el dinero se invertía en activos financieros sin retención, estos documentos reflejaban en dinero la suma de 313.459.492 pesetas; otros documentos, consistentes en unos pagarés librados por "Primate Holding S.A." en la que el acusado tenía intereses directos y que o estaba entre los productos financieros que ofrecía "DIRECCION000", y que reflejan la suma de 196.539.940 pesetas; y por último, otros pagarés librados por la entidad "Alfa Comercio Inmobiliario S.L.", firmados por el también acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por un importe de 19.498.194 pesetas, que la sociedad "Alfa Comercio Inmobiliaria, S.L." no existía pese a lo cual y conociéndolo los dos acusados, uno entregaba y el otro los firmaba, pero no consta acreditado que conociera este último la actuación que llevaba a cabo en "DIRECCION000" el acusado Pedro.

    Que en la sociedad "DIRECCION000" trabajaba como colaborador, el acusado Rodolfo, que lo efectuaba de forma exclusiva poniendo a sus clientes en contacto con el Sr. Pedro, como director de "DIRECCION000", a quien entregaban el dinero para invertir y sin que quede acreditado que conociera la actuación llevada a cabo por aquél en "DIRECCION000".

    Que la Cía de Seguros "Victoria Meridional", en virtud y hasta el límite del contrato de seguro que le ligaba con la sociedad "DIRECCION000", devolvió a los clientes el importe de sus inversiones por un montante de 395.000.000 de pesetas, y la propia empresa "DIRECCION000" la suma de 98.847.009 pesetas, ya que no pudieron hacerse efectivos presentados al cobro pagarés de "Primate Holding" or carecer de fondos la entidad emisora, los de "Alfa Comercio" al ser esta sociedad inexistente, y en cuanto a los activos sin retención a nombre de "DIRECCION000" por estar destinado su importe a inversiones particulares y propias del acusado.

    Que el acusado, antes de que se iniciara el procedimiento judicial puso en conocimiento de la empresa "DIRECCION000" los hechos ocurridos con su actuación, poniendo a disposición de la misma los documentos en su poder, y reconociendo los hechos cometidos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Absolvemos al acusado Rodolfode los delitos de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra él.

    Absolvemos a Rodolfodel delito de estafa y apropiación indebida.

    Absolvemos a Pedrodel delito de estafa de que venía acusado y le condenamos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida y de otro delito continuado de falsedad, con la conccurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de arrepentimiento espontáneo, a la pena, por el primer delito, de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y por el segundo DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRESCIENTAS MIL PESETAS con 56 días de arresto sustitutorio que por vía de responsabilidad civil indemnice a "Victoria Meridional S.A." en la cantidad de 395.000.000 de pesetas y a "DIRECCION000." en la cantidad de 98.847.009 pesetas, más intereses legales.

    Y CONDENAMOS a Rodolfocomo responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio duante el tiempo de la condena, MULTA DE TRESCIENTAS MIL PESETAS con 56 días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de un quinto de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiese sido abonado en otra.

    Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Pedroy Rodolfo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de Pedrose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Indebida aplicación de la pena en cuanto a la comisión del delito de falsedad en documento mercantil, infracción de ley al amparo del art. 849 .1 de la LECr. Segundo. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba.

    El recurso interpuesto por la representación de Rodolfose basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Al amparo del art. 849 de la LECr, error de derecho padecido por la no aplicación del art. 6 bis a), en relación con el art. 66 ambos del CP.

  5. -Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos segundo del recurso de Pedroy único de Rodolfo, y apoyó el primero de Pedro, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena Letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, las representaciones de los acusados no consideraron necesario ad aptar los motivos.

  7. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 31 de enero de 1.997, con la asistencia del Letrado D. Javier Sans García en representación del recurrente Sr. Pedro, quien informó de acuerdo con su recurso, de la Letrado Dª Teresa Sastrus Izquierdo en representación del recurrente Sr. Rodolfoque mantuvo su recurso informando y el Ministerio Fiscal que informó de acuerdo con su escrito obrante en autos, solicitando la desestimación del recurso y apoyando el motivo primero del recurso del Sr. Pedro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Pedrocomo autor de un delito continuado de apropiación indebida por un importe total de 529.551.626 pts., dinero recibido de diversos clientes de "DIRECCION000.", empresa destinada a la gestión y administración de cartera de valores mobiliarios y demás activos financieros, y que dedicó a inversiones particulares sin reflejarlo en la contabilidad de tal empresa, imponiéndole la pena de seis meses y un día de prisión menor al aplicarle, junto con la agravación específica 7ª del art. 529 (especial gravedad por el valor de lo apropiado) como muy cualificada, la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo, porque, antes de iniciarse este procedimiento, manifestó lo ocurrido a dicha "DIRECCION000.", reconociendo su actuación y entregando la documentación correspondiente.

Además, dicho Pedroy Rodolfofueron condenados como coautores de un delito, también continuado, de falsedad en documento mercantil, porque a algunos de tales clientes les dieron a cambio del dinero que habían entregado, por un importe total de 19.498.194 pts, pagarés librados por "Alfa Comercio Inmobiliario S.L.", sociedad que no existía, con las penas de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y 300.000 pts de multa.

Recurrieron en casación tanto Pedrocomo Rodolfo, el primero por dos motivos, que hemos de rechazar, y el segundo por uno solo que ha de ser estimado.

SEGUNDO

En el motivo 2º del recurso de Pedro, al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.

Hemos de rechazarlo, porque las pruebas con la que se dice acreditar tal error no son aptas para la finalidad pretendida.

La única válida a los efectos previstos en tal art. 849-2º es la documental, como exige el propio texto de esta norma procesal, condición de la que carecen las declaraciones del testigo Gregorio, tanto las de las diligencias previas (folio 262) como las prestadas en el acto del juicio oral.

Por el contrario, sí tiene tal carácter de documento la copia de escritura pública de los folios 270 y ss. de tales diligencias previas, asimismo designada por el recurrente para acreditar dicho error; pero esta escritura, que tiene por objeto exclusivamente el cese de administrador y nombramiento de otro nuevo para la sociedad "Alfacomercio S.L.", no contiene ningún dato que esté en contradicción con lo que se recoge en el relato de hechos probados.

TERCERO

En el motivo 1º del mismo recurso, por el cauce del nº 1º del mismo del mismo art. 849, se alega que hubo infracción de ley al fijar la pena que se impuso por el delito de falsedad, los referidos 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor, que constituyen el mínimo del grado medio de tal clase de pena, habiéndose reconocido a su favor la mencionada circunstancia atenuante 9ª del art. 9.

Tendría razón el recurrente, si no nos encontráramos ante una pena impuesta por un delito continuado.

En efecto, la regla 1ª del art. 61 ordena imponer en su grado mínimo la pena correspondiente cuando, como aquí, concurre sólo una circunstancia atenuante.

Pero tal regla no es de preceptiva aplicación cuando de delitos continuados se trata, pues hay una norma más específica en el art. 69 bis que ordena para estos supuestos (delitos continuados) castigar "con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior". Con tal modo de expresarse entendemos que la Ley Penal permitía al Tribunal sentenciador unas amplias posibilidades en cuanto que le autoriza a recorrer cinco grados de las penas de que se trate (véase la sentencia de esta Sala de 26-9-92), los tres de la asignada para la infracción más grave de todas las continuadas que por lo dispuesto en tal art. 69 bis se agrupan en una sola infracción penal y el mínimo y el medio de la superior, sin ser obligatorio imponer el grado mínimo de todos los cinco antes referidos cuando haya una circunstancia atenuante, como se deduce de la expresión "en cualquiera de sus grados" que recoge el propio texto de este art. 69 bis. No parece tener mucho sentido el que unas facultades tan amplias, que permiten recorrer cinco grados en unas penas privativas de libertad, se vean recortadas de modo que fuera preceptivo imponer el grado mínimo de esos cinco por concurrir una atenuante.

Estimamos que fue moderado y prudente el Tribunal de instancia cuando en un caso en que había una pluralidad de acciones, tantas como clientes recibieron pagarés de la empresa inexistente "Alfa Comercio Inmobiliario S.L." hasta un importe total de 19.498.194 pts., cuando podía haber impuesto una pena de hasta diez años de prisión mayor, siempre que lo hubiera argumentado de una forma que pudiera reputarse razonable, se limitó a sancionar con los referidos 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor que, si dividiéramos en tres partes los mencionados cinco grados, quedarían comprendidos en su tercio inferior (art. 79 CP derogado).

En conclusión, no hubo infracción de ley al determinar la pena aplicable a Pedropor un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

CUARTO

Examinamos ahora el único motivo del recurso de Rodolfoamparado en el nº 1º del art. 849 de la LECr y en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 6 bis a) en relación con el art. 66, por entender que debió reconocerse a favor de dicho recurrente que actuó con error vencible de prohibición, lo que habría determinado la bajada de la pena en uno o dos grados.

Se trata de la actuación de una persona, carente de conocimientos jurídicos, que no recibió beneficio alguno de las actividades del principal ejecutor en el caso presente (por esto fue absuelto del delito de apropiación indebida), que actuó en una posición en todo momento subordinada al otro condenado Pedro, limitándose a poner su firma en unos pagarés que resultaron falsos porque se libraron a nombre de una sociedad inexistente "Alfa Comercio Inmobiliario S.L." cuando la que realmente existía se llamaba "Alfacomercio S.L.". Alega este recurrente que consideró que no tenía importancia ese cambio de denominación, por lo que actuó creyendo que no había infracción alguna por la confianza que tenía en el otro condenado que era director de una entidad dedicada profesionalmente a las inversiones de dinero.

De todo este conjunto de datos deducimos que efectivamente Rodolfoactuó en la creencia de que añadir la expresión "inmobiliario" al nombre de "Alfacomercio S.L." era algo jurídicamente irrelevante, por lo que su conducta encaja en el último párrafo del art. 6 bis a) del CP derogado (art. 14.3 CP acutal): hubo error sobre la licitud de su comportamiento.

Entendemos que tal error fue de carácter vencible, como alega el propio recurrente, porque una persona que se mueve en un ambiente de negocios de esta clase, en contacto con quienes le podían haber informado al respecto, tuvo oportunidad para haber salido de su error con facilidad, con tanta facilidad que, de las dos opciones que permite el art. 66 (pena inferior en uno o dos grados) nos inclinamos por la menos beneficiosa para el reo, bajando un solo grado tanto la pena de prisión menor como la correspondiente multa de 100.000 a 1.000.000 de pts.III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Rodolfoy, en consecuencia, anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos, le condenó por delito continuado de falsedad en documento mercantil, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia el uno de julio de mil novecientos noventa y cinco, declarando de oficio las costas de este recurso.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION, también por infracción de ley, interpuesto contra la misma sentencia por Pedroasimismo condenado por la misma falsedad y otro delito continuado de apropiación indebida, imponiéndole el pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia con el número 3915/92 y, seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por un delito de apropiación indebida y otro de falsedad contra los acusados Pedroy Rodolfo, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la sentencia casada, salvo que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la anterior sentencia de casación, estimamos que Rodolfoactuó con error de prohibición de carácter vencible.

SEGUNDO

Los de la anterior sentencia de casación.III.

FALLO

Téngase por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada, salvo que la condena contra Rodolfoqueda en los términos siguientes: "Condenamos a Rodolfo, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil concurriendo error vencible de prohibición, a las penas de tres meses de arresto mayor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de sesenta mil pesetas con seis días de arresto subsidiario, así como al pago de un quinto de las costas de la instancia ".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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