STS, 20 de Mayo de 1997

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso482/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Mayo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de las acusadas Emilia, Saray Dolores, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que las condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dichas recurrentes representadas respectivamente por los Procuradores Sr Alvarez Real, Sr. Noriega Arquer y Sra. López Valero.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, incoó Procedimiento Abreviado nº 325/93 contra Emilia, Sara, Doloresy otro, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha seis de julio de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado, y así se declara expresamente, que teniendo noticias confidenciales la Sección de Estupefacientes de la Comisaria de Policía de Gijón de que en los bares "DIRECCION000", regentado por Emilia, "DIRECCION001", regentado por su hermana Sara, y "DIRECCION002" regentado por Dolores, tambien hermana de las anteriores, las tres mayores de edad y sin antecedentes penales, se vendía supuestamente Hachís, establecidos los oportunos controles de vigilancia y comprobada la estancia en dichos bares de jóvenes que liaban y consumían "porros", se practicaron registros el día 30 de septiembre de 1993 con los siguientes resultados.- En el bar "DIRECCION000", fueron hallados 34 trozos de hachís, con u peso total de 47, 96 gramos, en un monedero en una estantería de la cocina aneja, 90.000 ptas. en billetes, en su mayoría de 1.000 ptas., así como en una bolsa de plástico 35.000 ptas. billetes y monedas, sustancia destinada a la venta y dinero procedente de la misma, y una hoja de libreta con anotaciones relativas a ventas anteriores.- En el bar "DIRECCION001", 37 trozos de hachís, con un peso total de 44, 35 gramos, en uno de los bolsos del pantalón que vestía Sara, 282.000 ptas., la mayoría en billetes de mil pesetas, en el interior de un cajón del interior de la barra, un bate de beisbol y una cartilla de la Caja de Ahorros a nombre de Sara, con saldo de 1.820.339 ptas., sustancia destinada a la venta y dinero procedente de la misma.- En el bar "DIRECCION002" fueron ocupados un trozo grande de hachís y otros gramos en "chinas y polvo", en total 61, 72 gramos, una balanza de precisión con restos de hachís, un puñal de grandes dimensiones y 107.650 ptas., dinero procedente de la venta a que se dedicaba Doloresy la que destinaba el hachís ocupado.- Durante los registros fueron realizadas numerosas actas de aprehensión de hachís a personas que en dichos establecimientos lo consumían, después de haberlo comprado a los propietarios, hallándose en el suelo abundantes colillas de "porros".-"(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Emilia, a Saray a Dolores, como autoras de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a cada una a las penas de CINCO AÑOS de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa de CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas, con arresto sutitutorio de 1 día por cada 200.000 ptas. impagadas, al comiso del dinero y efectos intervenidos, que se adjudicaran al Estado, y al pago cada una de una cuarta parte de las costas, y debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Danielpor los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio la cuarta parte de las costas.- Se decreta desde ya el embargo del saldo de la libreta de la Caja de Ahorros de Asturias nº NUM000a nombre de Sarapara cubrir sus responsabilidades pecuniarias en esta causa, y para que tenga lugar oficiese inmediatamente a la oficina de dicha entidad de El Cerillero-Gijón".(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Emilia, Saray Dolores, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de las recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Dolores

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4º de la LOPJ, por infracción del art. 24-2 de la C.E. que consagra el Derecho a la Presunción de Inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por falta de aplicación de la regla 7ª del art. 61.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por falta de aplicación del art. 91-1º del C.P.

RECURSO DE Emilia

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5-4º de la LOPJ, inviolabilidad del domicilio, del art. 18-2 de la C.E.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5-4º de la LOPJ, presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.

TERCERO

Por error en la apreciación de la prueba amparado en el art. 849-2º de la LECr.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr. por indebida aplicación del art. 344 bis 2º del C.Penal.

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr. por inaplicación del art. 61- 7ª del C.Penal.

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr. por inaplicación del art. 91 del C.Penal.

En escrito dirigido a esta Sala la representación de la recurrente Emilia, se adhirió a los recursos formalizados por las otras acusadas.

RECURSO DE Sara

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5-4º de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art.24 de la C.E.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr. siendo los preceptos infringidos los arts. 14, 344-2º y 344 bis-a)2º del C.Penal.

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º de la LECr. por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 851-1 de la L.E.Cr. al consignar en la misma una total falta de claridad, y por el contrario consignar en el "factum" de la misma, conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó a excepción de los Motivos tercero de Doloresy sexto de Emilia, a los que se adhirió; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado a las recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, las mismas evacuaron el trámite conferido.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La identidad de planteamiento, desarrollo y postulación que se observa en algunos de los Motivos de los tres Recursos formalizados, así como el contenido de otros apartados recurrentes, justifican, por un lado, el tratamiento conjunto o referencial por vía reproductiva que se otorga a los primeros para evitar innecesarias reiteraciones y, por otro, la alteración del orden de análisis respecto al que aparece reflejado en el Recurso de la acusada Saraa fin de adecuarlo a una correcta sistemática casacional.

RECURSO DE Dolores

PRIMERO

Con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se formula denuncia de vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

La lectura del alegato recurrente pone de relieve que se admite el hecho de la ocupación del Hachis y se cuestiona -negándolo- que el mismo estuviese destinado al tráfico y no al consumo, lo que significa referirse al juicio de valor que sobre dicho ánimo realiza el Tribunal de instancia.

Ante tal planteamiento, resulta obligado recordar el ámbito sobre el que despliega su amparo protector el Principio constitucional aludido.

Tiene repetido esta Sala de casación que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad, en este caso, la intención de destinar al tráfico la droga intervenida.

Confunde aquí el motivo la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones, que no son hechos en sentido estricto y que, al no ser aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, si bien son revisables por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias, entre otras, 983/1993, de 23 de abril y 394/1994, de 23 de febrero-.

Como la intención pertenece al mundo subjetivo, sólo puede determinarse por medio de una compleja operación mental en que, sobre las bases de unos datos plurales, objetivos, externos y debidamente probados en la causa, a través de normas de experiencia, llegan a la certeza moral de la concreta intención, del elemento finalista de la conducta.

Así pues si, en palabras de las Sentencias de este Tribunal de 11-3, 2-4 y 21-9-96, el Derecho a la Presunción de Inocencia se contrae exclusivamente a la necesidad de prueba de cargo respecto a los elementos objetivos del delito, puesto que éstos son los únicos sobre los que versaría la actividad probatoria en sentido estricto, aun incluyendo en dicha presunción los elementos subjetivos, no cabría acoger tampoco dicha denuncia constitucional en el presente supuesto, ya que resulta obvio que la dedicación al tráfico de la droga intervenida ha de inferirse generalmente -a salvo la confesión o testimonios sobre el particular- desde las circunstancias y datos externos acreditados en la narración histórica.

SEGUNDO

Por ello -como señalan las Sentencias de 17-5, 4-10-96, 6-3 y 24-3-97- para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relacion con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicha presunción constitucional, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquélla, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 de L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.).

Como ya se ha anunciado, el desarrollo del motivo combate el juicio de inferencia y no se limita la recurrente a señalar si existe o no prueba suficiente de cargo, sino que realiza una valoración crítica de la realizada por el juzgador.

.Ciertamente habría de acogerse el criterio de la insuficiencia probatoria si para dictarse la sentencia no hubiera contado el juzgador más que con las declaraciones de la imputada, porque por sí solas en este caso no pueden acogerse como auténticos medios de prueba con suficiente aptitud para destruir la presunción de inocencia.

Pero es que, en la causa existe una pluralidad de indicios probatorios de cargo, reflejados por el Tribunal en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, sobre los que, a partir de las declaraciones de los acusados y la testifical practicadas en el juicio oral, el análisis y pesaje de las sustancias intervenidas realizado por la Sección de Farmacia de la Consejeria de Sanidad del Principado de Asturias (folios 151, 155, 250 y 252) y por el Laboratorio Central de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 53 a 80 del Rollo de Sala) y la documental obrante en autos, además de las piezas de convicción y dinero intervenidos, se realiza un racional ejercicio inferencial que por su globalidad y convergencia responde a los parámetros marcados por esta Sala para otorgar potencia destructiva de la Presunción alegada a la prueba indiciaria. Baremos a los que hemos de referirnos con términos de la Sentencia de 22- 2-96, que, junto con las de 13-7 y 23-9 del mismo año, son exponentes, entre otras, de tal criterio homologante.

El procedimiento de concreción acusatoria cuando nace de una prueba indirecta o indiciaria tiene capacidad enervante de la Presunción de Inocencia si se ajusta a unas reglas que reflejadas jurisprudencialmente en Sentencias como las de 6-3 y 22-4-93, y 26-1-95, son:

  1. ) que el hecho base -indicio-, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos, y de carácter unívoco, por tanto la primera nota de ésta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios;

  2. ) que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo;

  3. ) que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y a la vez, con el hecho a probar;

  4. ) el art. 1.253 C.C. demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el ar. 120,3º C.E., que el Tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

Desde tal perspectiva, el Tribunal "a quo" realiza la enumeración exhaustiva e individualizada de una nutrida y elocuente prueba indirecta, parte de ella común a los tres establecimientos y otra parte específica de cada uno de ellos. Así, y en palabras de literales de la combatida, "son pruebas comunes el testimonio de referencia de los Policías (que aseguran, sin que ello suscite duda alguna en el Tribunal, haber tenido noticias por confidentes y por llamadas de vecinos, de que en aquellos bares se traficaba con haschís) y el hecho de que en dos de los tres locales la Polcía viera en su interior a jóvenes liando (prueba irrefutable de ello a los folios 167 y 168 "picadura de tabaco con tetrahidrocannabinol") y fumando "porros" apareciendo "colillas" de los mismos en el suelo (que obviamente no recogieron los Policias por tratarse de restos ya quemados, y que se distinguen fácilmente de los cigarrillos de tabaco por el olor y porque estos últimos llevan, casi sin excepción filtro), el hecho de que en el interior de dos de los bares se encontraran varios clientes confesados consumidores de hachís y portando diferentes cantidades, todas pequeñas, de dicha sustancia y el testimonio de referencia de, al menos, cuatro de esos clientes (folios 72-73, 74-75, 76-77 y 81), aunque en el juicio oral sin explicación alguna, se mostraron reticentes o contradictorios."

Añádase a ello las pruebas indiciarias concretas referidas al bar regentado por Dolorestambién reflejadas en el citado apartado de su fundamentación jurídica: "1º) se intervienen nada menos que 61,72 gramos de hachís, 2º) se ocupa la no despreciable cantidad de 107.650 pesetas (que su defensa intenta explicar con una factura, la del folio 147, por 39.787 pesetas que nada explica), 3) se encuentra además una balanza de precisión con restos de hachís, así como un cuchillo y una navaja, 4º) la documental de los folios 197 a 204 demuestra que Dolorestiene una cuenta bancaria, a su exclusivo nombre, con ingresos fabulosos (que sólo en septiembre de 1993, por ejemplo, suponen 690.000 pesetas), y que no corresponden a los haberes de su marido Jose Daniel(pues estos se ingresan en la libreta de los folios 209 a 246 y 83 del Rollo) ni a la pensión de su hermano Ernesto(que se ingresa en la libreta de los folios 247-248)."(sic)

Ante tal panoplia de indicios y probanzas de carácter inculpatorio, y la razonabilidad y lógica que presenta el juicio de inferencia efectuado por la Sala de instancia, en el que es patente el nexo causal requerido así como el cumplimiento del deber de motivación impuesto por el art. 120-3º de la C.E., el Motivo queda desprovisto de justificación y, por ello, se desestima.

TERCERO

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia infracción por inaplicación del art. 61-7º del C.Penal.

Otorgando razón de subsidiariedad respecto al precedente, en este Motivo el autor del Recurso alega carencia de motivación que justifique la pena impuesta, al entender que, no obstante haber aplicado la Sala de instancia correctamente la regla 4º del art. 61 del Texto Legal citado, deberían haberse explicitado las razones en las que se fundamentó tal determinación penológica. Al no hacerlo, el Tribunal "a quo" incumplió, según el recurrente, lo previsto en el párrafo 7º del mencionado precepto sustantivo.

Desde luego no es recurrible en casación el ejercicio jurisdiccional de la facultad de señalar la cuantía de la pena dentro de los límites de cada grado, de ahí que la desviación argumental del Motivo se incline hacia consideraciones de rango constitucional que, afectantes al deber de motivación de las resoluciones judiciales, aluden a la interdicción de la arbitrariedad. Ello exige una serie de consideraciones que, aún cuando permitan asumir la conveniencia de formular, aunque sea escuetamente, una expresa motivación de la solución penológica adoptada, no por ello propician en el presente supuesto el acogimiento de la tesis recurrente.

El derecho a la tutela judicial efectiva supone, dentro de su plural contenido, que nunca puede producirse indefensión y entre otros aspectos, comporta el fundamental de obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso en el que se observen las garantías legales establecidas al efecto (STC de 10 de marzo de 1988).

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (S.delTC 196/88, de 24-10) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que de dicha resolución resulte manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos que procedan.

El supuesto que nos ocupa sustenta la decisión cuestionada en la aplicación de la pena en grado mínimo. Ello quiere decir que pierden virtualidad los niveles de exigencia en el sentido formal de la constatación del proceso deductivo seguido por el órgano judicial. Basta pues que quede reflejada la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad Ello se deduce como lógica y natural consecuencia de la opción punitiva que escoge el órgano "a quo" de las dos que le ofrece el apartado 4º del citado art. 61. Así pues, sería factible agregar un plus explicativo de la discrecionalidad del juzgador, pero, en modo alguno, vendría impuesto como deber jurisdiccional inexcusable. Lógicamente, dicha conclusión significa el rechazo del Motivo, decisión que alcanza por los mismos fundamentos y ante la esencial identidad de planteamiento y desarrollo al Motivo quinto del Recurso de la acusado Emiliay al segundo del formalizado por la representación de la también condenada Sara, evitándose así innecesarias reiteraciones.

CUARTO

Igualmente por el cauce procesal del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se censura como indebida la aplicación del art. 91-1º del C.Penal.

La recurrente aduce el exceso temporal que, respecto al límite de duración del Arresto Sustitutorio de la pena de Multa impuesta por razón de Delito y reseñando la posibilidad de un error mecanográfico, aprovecha la vía casacional abierta para fijar a su conveniencia el módulo cualitativo a partir del cual habría de computarse el límite del citado arresto, señalandolo como de un día por cada dos millones de Multa.

La pretensión deducida cuenta con la adhesión del Ministerio Público, resulta ajustada a derecho en su básica fundamentación y operatividad y no es, a pesar de las apariencias, desproporcionada en su global formulación. De ahí el acogimiento del Motivo, en cuanto que es cierto que el máximo de cumplimiento del Arresto Sustitutorio en caso de impago de la Multa que le sirve de referencia no puede superar los ciento ochenta días y que el baremo cuantitativo proporcionado a la entidad de los hechos y a las condiciones económicas de los condenados posibilita no sólo el ajustarse a tal límite, sino fijar la duración de la responsabilidad personal y subsidiaria en un día de Arresto por cada dos millones de pesetas de Multa, lo que como respuesta estimatoria de las pretensiones en ellas deducidas alcanza al Motivo sexto del Recurso de Emiliay a aquéllos extremos del Motivo segundo del Recurso de la también condenada Sarareferidas a la cuestión debatida en este apartado.

QUINTO

Lo razonado en el fundamento jurídico primero de esta resolución -de acuerdo con lo expuesto en su preliminar- es aplicable al tratamiento que merece el Motivo primero del Recurso formalizado por la condenada Emiliay el segundo del Recurso interpuesto por la también condenada Saracon la única diferencia de las expresas e individualizadas referencias que específicamente refleja la combatida sobre el arsenal indiciario inculpatorio que, en relación con cada una de las acusadas, aparece incorporado a la causa.

Así deben constatarse expresamente respecto al Bar regentado por Emiliaque: "1º) se encuentran 47'96 gramos de hachís, y esta acusada no es, según su propia declaración, consumidora de droga alguna, y aunque alega que sería de su hermano Jose Daniely de su novia Carolinano explica por qué al hallarlo la Policía dijo que era suyo; 2º) se interviene una nota con nombres y cantidades redondas, obrante al folio 57, reconociendo Emiliaque al menos parte de esas anotaciones son suyas; la explicación de que corresponden a préstamos de dinero, entre otros a Isabel, está desmentida categóricamente por esta testigo (folios 58 y 59 y juicio oral), y además es poco lógico que se presten tantas cantidades de dinero a personas cuyos apellidos y demás datos personales Emiliadice desconocer y que son clientes jóvenes de nula o escasa solvencia; la explicación de que corresponden a deudas por consumiciones de bebidas y tabaco cuadra mal con las cifras redondas de las anotaciones; poca duda cabe de que las mismas corresponden a venta de hachís; 3º) se encuentra el hachís fraccionado en 30 trozos, forma especialmente apta para su venta unitaria; 4º) se ocupan, además de todo lo anterior, 125.000 pesetass (90.000 en billestes la mayoría de mil pesetas y junto al hachís y 35 en billetes y monedas en una bolsa de plástico), que obviamente no corresponden a la recaudación del día del registro hecho a las 19 horas en un pequeño bar de gente jóven (recaudación que estaba en la caja registradora y que no se intervino, folio 3 "in fine"), y que no se han intentado siquiera acreditar a que corresponden".(sic)

Respecto al Bar regentado por Sara: "1º) se encuentran nada menos que 44'35 gramos de hachís, cantidad que excede de las previsiones normales de una consumidora como es Sara; 2º) se intervienen 282-000 pesetas, la mayoría en billetes de mil pesetas, que obviamente no coresponden a la recaudación de uno ni de dos ni de tres días de un bar como el registrado (calificado fiscalmente en la categoría última de "otros cafes y bares", al igual que los otros dos folios 120, 122 y 123); 3º) se interviene también una cartillad e ahorros, a nombre exclusivamene de Sara, en la que según ésta ingresaban las ganancias del bar, que refleja unas entradas fabulosas de dinero (folios 111 a 177) que ni la acusada ni su defensa han podido justificar pese a la documentación aportada al efecto (pieza de documentos); valgan dos ejemplos que resultan esclarecedores: según las declaraciones fiscales por ella aportadas, Saraobtuvo en el segundo trimestre de 1993 unos rendimientos netos de 727.073 pesetas, que, sumadas lo obtenido durante esos tres meses por máquinas recreativas (acreditado documentalmente) hacen un total de 1.023.723 pesetas, mientras que su cartilla de ahorros refleja durante los meses de Abril, Mayo y Junio de 1993 unos ingresos de 2.715.571 pesetas; según los libros de cuentas de la explotación de su establecimiento aportados por la defensa de esta acusada, en los 15 primeros días de Junio de 1993 tuvo un saldo positivo (diferencia entre ingresos y gastos) de 213.462 pesetas, mientras que su cartilla registra ingresos en el mismo periodo por 506.800 pesetas; otros cálculos referidos a otros periodos arrojaban igualmente diferencias fabulosas e inexplicadas."

Todo ello, significa ratificar el anunciado rechazo de los Motivos citados y comprendidos en los otros Recursos.

RECURSO DE Emilia

SEXTO

El primer Motivo se acoge al art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a la Inviolabilidad Domiciliaria recogido en el art. 18-2º de la C.E.

Reproduciendo el alegato formulado en la instancia, el autor del Recurso solicita la nulidad de los registros efectuados por la Policía sin mandamiento habilitante y sin presencia del Secretario Judicial, aduciendo que la cocina donde se encontró la droga esa un lugar privado porque allí comían la acusada con su esposo, hijos y sus padres.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 10-10 y 19-12- 96), que se soporta en la del Tribunal Constitucional a los efectos de fijar el concepto de Domicilio, sienta las siguienes conclusiones: "el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 de la CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la S.TC. 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -- continúa la S.TC.--, el domicilio inviolable es un espcio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -- concluye--, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella>>.

La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el artículo 87.2 de la LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada.

Ese domicilio, que no debe confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como un derecho natural que el artículo 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York proclamaron de antes.

Por eso no son domicilios legales sometidos a la protección constitucional, los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad (Sentencia de 10 de octubre de 1994).

En el presente supuesto y a partir de tales precisiones conceptuales, la simple alegación de que la cocina aneja al bar pudiera servir de comedor familiar no desvirtúa la previsión contenida en el art. 557 de la L.E.Cr. porque, como precisa la combatida con fundamentos incontestados basados en prueba directa que agotas las posibilidades de refuerzo argumental, "es evidente que ninguno de los acusados ni sus familiares habitaban la cocina de los bares registrados (pues no dormían allí, ni habían sus necesidades fisiológicas, ni se vestían allí, ni hacían la colada ni otras tareas domésticas, etc.), reconociendo todos que tenían su domicilio en otra dirección . La acusada Emiliareconoció, y lo corroboraron varios testigos, que permitía pasar a los clientes a la cocina (pese a desconocer sus apellidos y datos personales como dijo cuando se le preguntó por la nota del folio 57), por lo que la escasa o nula era la intimidad de esta dependencia. El hecho de reunirse varios familiares a comer no convierte en lugar privado el espacio que ocupen, y porque, además, las acusadas reconocieron no haberse opuesto al registro de sus establecimientos."

Por todo ello, el Motivo se desestima.

SÉPTIMO

Con fundamento en el art. 849-2º de la L.E.Cr. se formaliza el tercer Motivo del Recurso a fin de denunciar error en la apreciación de la prueba.

Como recoge la Sentencia de 26-12-96, una reiteradísima y consolidada doctrina de esta Sala de la que es exponente, por todas, la Sentencia de 3-10-96, considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no otro tipo de prueba, por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

  4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, el recurso se da contra la parte dispositiva y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarla.

Pues bien, aún admitiendo a efectos dialécticos el cáracter casacional de todos los documentos citados en el Recurso -cuestión harto dificultosa dado que ninguno de ellos resulta literosuficiente en los términos precitados-, no está justificada la denuncia de equivocación judicial formulada ni se posibilita la rectificación con ellos pretendida, pues es la recurrente la que admite -asi lo evidencia la lectura de su propio alegato- encontrarse al frente del local desde hacía diez días por estar el responsable del mismo de baja recibiendo tratamiento de desintoxicación. De tal suerte que, en tanto que la regencia del bar en el que la droga era trasegada era detentada por la condenada aún cuando fuera temporalmente, queda plasmada una titularidad fáctica que no desaparece porque la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento correspondiera a otra persona.

El Motivo, pues, también se desestima.

OCTAVO

Se utiliza la vía del nº 1 del art. 849 de la citada Ley Procesal para denunciar como indebida la aplicación del art. 344 bis 2) del C.Penal en el cuarto de los Motivos del Recurso.

Prácticamente sin desarrollar su tesis, el autor del Recurso dice que "en el factum probatorio no se describe la conducta típica agravada que aquí resulta indebidamente aplicada. La recurrente no era ni responsable ni empleada del local y no se declara probado que la transmisión a terceras personas del hachís se realizase dentro del local".

Tal exiguo planteamiento no merece otra consideración para justificar su rechazo que la referencia al relato de hechos y a lo que de contenido fáctico integrador presenta la fundamentación jurídica de la combatida, cuyo obligado respeto integral impone la vía elegida para formalizar el Motivo. A la vista de los mismos resulta incuestionable que uno de los lugares en el que se vendía hachís era el bar denominado "DIRECCION000", regentado por Emilia. En dicho establecimiento -que, sin duda, es de los abiertos al público a los que se refiere el párrafo segundo del precepto sustantivo que se dice infringido- se ocuparon además, según el "factum": "en el bar "DIRECCION000", fueron hallados 34 trozos de hachís, con u peso total de 47, 96 gramos, en un monedero en una estantería de la cocina aneja, 90.000 ptas. en billetes, en su mayoría de 1.000 ptas., así como en una bolsa de plástico 35.000 ptas. billetes y monedas, sustancia destinada a la venta y dinero procedente de la misma, y una hoja de libreta con anotaciones relativas a ventas anteriores", todo lo cual conduce a decretar la desestimación del Motivo, ya que la conducta y circunstancias descritas permiten ratificar la decisión tipificadora de instancia tanto en lo que se refiere a la conducta básica: actos de tenencia y tráfico de drogas, como a la agravada: realización de los mismos en establecimientos abiertos al público.

RECURSO DE Sara

NOVENO

La sistemática casacional impone alterar el orden en que los Motivos deben ser analizados. Así, en primer lugar, procede el análisis del numerado como cuarto en el Recurso, el cual, encauzado a través del art. 851-1º de la L.E.Cr., denuncia falta de claridad y utilización de conceptos predeterminantes en los hechos probados.

Prácticamente limitado su desarrollo a reiterar tan genérico enunciado, para servir de acomodo a una parcial y fragmentaria crítica valorativa de la prueba que cuestiona la convicción judicial de destino al tráfico de la sustancia que le fue intervenida así como la procedencia ilícita del dinero existente en su cuenta bancaria, el recurrente elude precisar -como le obliga la vía elegida- cuales son éstos extremos del "factum" que adolecen de oscuridad o qué expresiones tienen la naturaleza jurídica exigida para en razón de su carácter técnico constituirse en predeterminantes del fallo.

Tales deficits casacionales no admiten corrección a través de vías indirectas de argumentaciones periféricas, por lo que deben rechazarse los vicios formales denunciados, los cuales, por otra parte, exigirían tratamiento autónomo.

No cabe hablar pues, de falta de claridad dado que para la prosperabilidad del motivo se exigen las siguientes circunstancias:

  1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

  2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

  3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. Nada de ello ocurre en el relato que debió ser inadmitido en precedente trámite por su ausencia de fundamento.

Añádase a ello que -como señala una reiterada doctrina jurisprudencial (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 23-5 y 10-10-96), en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si, suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de intelegibilidad y sentido, el vicio procesal no existe, y, si bien aunque no sea muy correcto consignar en el hecho probado el juicio de inferencia referido siendo su lugar más adecuado en el correspondiente fundamento jurídico, ello no supone el vicio denunciado, como ya señaló la sentencia 881/1995, de 11 de julio.

Este Tribunal ha recordado que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo -sentencia de 13 de febrero de 1990- y en la misma línea se han excluido del defecto procesal denunciado otros semejantes, como "introdujo" -sentencia de 23 de marzo de 1991- "distribuyó" y "venta" -sentencia de 19 de noviembre de 1991- "procedieron a vender tales productos" -sentencia de 3 de noviembre de 1981-, "vender" - sentencias de 12 de febrero y 23 de abril de 1982- "negociar con su valor y repartirse las ganancias" -sentencia de 19 de mayo de 1983- "difusión y dispersión de la droga" -sentencia de 25 de abril de 1985- "con finalidad de distribuirla en nuestro país" sentencia de 4 de diciembre de 1986- "pretendía introducir y destinarla a su distribución" -sentencia de 23 de enero de 1989- o "que estaban destinadas al tráfico" -sentencia 227/1994, de 11 de febrero- y otros semejantes. Incluso suprimidas tales menciones en los hechos probados, continúan éstos siendo suficientes para realizar luego, ya con la debida ubicación en la sentencia, el juicio calificador que concluye en la tipificación asumida por el juzgador "a quo" -sentencias, por todas, de 6 de mayo de 1988, 7 de diciembre de 1989 y 13 de noviembre de 1991-.

Por todo ello el Motivo se desestima.

DÉCIMO

El tercer Motivo se acoge al nº 2 del art. 849 de la tan citada L.E.Cr., para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Al efecto de justificar su censura de equivocación judicial, la recurrente reseña una serie de documentos ya valorados por el Juzgador de instancia que, aún otorgando a todos ellos eficacia revisora en casación, no sirven para demostrar error "in iudicando" alguno ni, mucho menos, para demostrar que la droga que le fue ocupada era para su consumo y no estaba destinada al trafico.

Como dice el Ministerio Fiscal lo que realmente pretende al autor del Recurso con la cita de los folios 117 (relativo a la Caja de Ahorros de Asturias) 141 (una factura de Disco Distribuciones) o 151 (análisis droga) 257 (una declaración de ella declarando su condición de toxicómana) 268 (un informe del Médico Forense, que concluye que no es posible demostrar de forma objetiva la drogadicción, sino que son manifestaciones de ella) y un informe de seguimiento de SIES Centro de Psicología al folio 269 referido a fechas posteriores a la comisión de los hechos, (Enero, Febrero, Marzo y Abril de 1994), es sustentar, en forzado aunque comprensible intento, la presencia de una situación de drogadicción inexistente en el momento de la acción delictiva o la construcción de contraindicios que, carentes de literosuficiencia en su soporte, devaluen o eliminen la potencia incriminadora de los que, con carácter múltiple, unidireccional e interrelacionados y basados en datos de objetiva acreditación permiten deducir conclusiones incriminatorias.

Tal objetivo es inalcanzable en el seno de un proceso evaluador pulcramente realizado por el Tribunal "a quo" el cual, bajo criterios de individualización probatoria de la que es expresión gráfica el contenido de los fundamentos jurídicos de la combatida plasma una global función valorativa presidida por Principios de Inmediación y Objetividad, ausentes en la fragmentaria e interesada visión que de los hechos pretende construir la representación de la acusada recurrente.

Por todo ello, el Motivo también fracasa.

UNDÉCIMO

El segundo Motivo toma como base el art. 849-1º para denunciar infracción por inaplicación indebida de los arts. 14, 344 inciso 2º y 344 bis a) 2º del C.Penal.

La vía del precepto y párrafo elegidos para encauzar el Motivo exigen un integral respeto al relato fáctico de la resolución impugnada, tanto del ubicado en la primera premisa del silogismo judicial como de aquéllos otros pasajes de contenido relator impropiamente situados en apartados distintos de la combatida.

Con tal referencia resulta imposible la prosperabilidad de la pretensión recurrente, aún cuando dicho empeño se aderece con referencias de evaluación probatoria paralela y se desdoble en dos subapartados que cuestionan por un lado la autoría, y, de otro, la inanidad de la droga intervenida.

Para rechazar el primero basta desgranar el "factum" y reflejar la objetiva realidad de las sustancias y metálico ocupados, así como el saldo de la Libreta de Ahorros, sobre los que la Sala "a quo" efectúa apreciaciones valorativas que descalifican las inverosímiles explicaciones y aportaciones documentales destinadas a dar cumplida satisfacción de elevados ingresos y que, por lógicas y razonables, se dan por reproducidas. Con tales datos fácticos y la indiscutida referencia del establecimiento cae por su base el rechazo del título de imputación que, en concepto de autor, aquélla mereció.

En cuanto al segundo, el argumento -como bien señala la Audiencia Provincial en adecuada respuesta al planteamiento en la instancia- parece referirse a opciones calificadoras distintas, es decir, a aquéllas que discurren por supuestos de notoria importancia, de suerte que las citas jurisprudenciales del Recurso carecen de operatividad en el caso enjuiciado, dado que la naturaleza de la droga del hachís intervenida no viene determinada por el porcentaje de tetrahidrocannabinol inferior al 4%, si no por constituir un derivado del cañamo índico que contiene el principio psicoactivo citado.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

SEGUNDO

Solo resta una última reflexión sobre la adptación al Nuevo Código Penal solicitada por las recurrentes. En tanto que se acoge uno de los Motivos en su formulación inicial y la técnica postulante ahora utilizada pretende integrar una mixtura aplicativa de ambos conceptos legales punitivos (C.Penal derogado y C.Penal aprobado por L.O. 10/95,d e 23 de noviembre) proscrita legal y jurisprudencialmente, debe quedar remitida a la fase revisora de instancia, la determinación de la Ley penal más favorable, dando cumplimiento así a la previsión contenida en la Disposición Transitoria Segunda del Nuevo Texto.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de las acusadas Emilia, Saray Dolores, contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 1995 por la Audiencia Provincial Oviedo, por estimación, respectivamente, de los siguientes Motivos Sexto, Segundo y Tercero de sus Recursos, en la causa seguida contra las mismas, por Delito Contra la Salud Pública, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, declarando de ofico las costas causadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolucion y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

El Procedimiento Abreviado nº 325/93 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, y seguido ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, por Delito Contra la Salud Pública, contra Emilia, nacida en Blimea, Asturias el día 13 de julio de 1957, hija de José Luis y de Dolores, de estado civil casada, de profesión no consta, vecina de Gijón c/DIRECCION003nº NUM001-NUM002NUM003con D.N.I. nº NUM004, sin antecedentes penales, en libertad provisonal bajo fianza de 250.000 ptas. por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad desde el 30-9 hasta el 22-11-93,cuya solvencia no consta; Sara, nacida en Madreñero, Asturias, el 25-6-1950, hija de José Luis y de Dolores, de estado civil casada, industrial, vecina de Gijón c/ DIRECCION004nº NUM005-NUM006, con D.N.I. nº NUM007, sin antecedentes penales, en libertad provisonal bajo fianza de 250.000 ptas. por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad el mismo tiempo que la anterior, cuya solvencia no consta; y Dolores, nacida en Blimea Asturias, el 13-7-1960, hija de José Luis y de Dolores, de estado civil casada, industrial, vecina de Gijón c/ DIRECCION005nº NUM008-NUM009La Calzada, con D.N.I. nº NUM010, sin antecedentes penales, en libertad provisonal bajo fianza de 250.000 ptas. por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad el mismo tiempo que las anteriores, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de julio de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por Excmos. Sres. arriba expresados y bajo Ponencia del Excmo.Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Único.- Se aceptan y reproducen los contenidos en la sentencia de instancia así como los de la que a ésta precede.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución dictada por esta Sala y que a ésta precede.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Emilia, a Saray a Dolores, como autoras de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a cada una a las penas de CINCO AÑOS de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa de CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas, con arresto sutitutorio de 1 día por cada 2.000.000 ptas. (DOS MILLONES) impagados.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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