STS 740/1997, 26 de Mayo de 1997

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:158/1996
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:740/1997
Fecha de Resolución:26 de Mayo de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. MOTIVACIÓN POR REMISIÓN. Se recurre la sentencia que condena a los acusados como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito contra lal Salud Pública. La más reciente doctrina de esta Sala viene ""endureciendo"" la precisión rigurosa de los requisitos aludidos, lo que se manifiesta en el cuestionamiento de la llamada ""motivación por remisión"", la selección de los pasajes de las grabaciones por los órganos judiciales y el rigor en la motivación. Como el propio Ministerio fiscal admite al evacuar el trámite de instrucción, en este caso tales requisitos no han sido debidamente cumplidos y por ello, según se señaló procede la estimación de dichos dos motivos primeros. Se estima el recurso. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación de los acusados Darío, Ángel Daniel, Carlos Daniel y Amparo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: por el Procurador Sr. Cano Lantero los acusados Darío y Ángel Daniel, y por el Procurador Sr. Pérez-Mulet Suárez, los acusados Carlos Daniel y Amparo.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Alcira, incoó procedimiento abreviado con el número 51 de 1994, contra otros y Darío, Ángel Daniel, Carlos Daniel y Amparo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha 28 de diciembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO: Como consecuencia de las investigaciones efectuadas por el Grupo Operativo de la Policía Nacional de la Comisaría de Alzira, y de las intervenciones de los teléfonos con nº de abonado 242.02.40 correspondiente al domicilio familiar de los acusados hermanos Ángel Daniel Y Darío, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, y 242.49.52 perteneciente a los acusados Ángel Jesús y María Antonieta, también mayores de edad y carentes de antecedentes penales, autorizados, tanto en su concesión como en sus prórrogas, por sendos autos dictados por el juzgado de Instrucción nº 5 de Alzira en el procedimiento de Diligencias Previas nº 590/94, se tuvo conocimiento de que el día 11 de octubre de 1994 el también acusado Jesús Luis, mayor de edad y carente de antecedentes penales, iba a hacer entrega a Darío de una cantidad de sustancias estupefacientes entre las 16 y las 16'30 horas; siendo detenido Jesús Luis sobre la última hora dicha en la puerta del domicilio de los citados, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Algemesí, ocupándosele en sus bolsillos dos trozos de cocaína con un peso de 149'33 grs, así como 19.000 pts.

Sobre la misma hora, Darío, fue interceptado en la Avenida del Parque Salvador Castell, confluencia con la DIRECCION000 donde se ubica su domicilio, a pesar de que al darse cuenta de la presencia de la Policía intentó escapar a bordo del automóvil que conducía Ford Orión, matrícula ZI-....-....-ZI, propiedad de su padre, embistiendo de forma violenta al vehículo policial.

El automóvil VOLVO, matrícula NI-....-N propiedad de Jesús Luis, utilizado por éste para acudir al lugar dicho, fue cerrado y trasladado al depósito de la Policía Local de Algemesí, donde durante la mañana del día 13 fue registrado con detenimiento el mismo, hallándose: debajo de la tapa central del volante 192.000 pts en billetes y una bolsita pequeña con una sustancia blanca; debajo del frontal del lugar donde esta ubicada la palanca del cambio de velocidades, una papelina con sustancia blanca; y en la tapa del cenicero del conductor un envoltorio también con sustancia blanca, lo que analizado resultó ser cocaína, con un peso total de 11'10 grs.

SEGUNDO

Durante la misma tarde del día 11 de octubre de 1994 la Policía, provista de los correspondientes mandamientos y acompañados del Secretario Judicial, llevó a cabo los siguientes registros:

En el domicilio antes referido de los hermanos DaríoÁngel Daniel, ocupándose en el dormitorio de Ángel Daniel cuatro trozos de haschis con un peso de 5'04 grs. 14 dosis de L.S.D. con dibujos de "fresas" y "gallos", un bote con cápsulas vacías de gelatina, un frasco tipo tubo de ensayo con dos cápsulas pequeñas con polvo blanco y 45 comprimidos de color blanco de "Lacteol"; y en el de Darío, un sobre blanco abierto con polvo blanco e impreso el nombre de "Manicol", pequeños trozos de plástico transparente, una bolsa de plástico transparente con cierre superior, dos trozos pequeños de papel con dobleces, y un cilindro metálico pequeño.

En el domicilio de los acusados Ángel Jesús y María Antonieta, sito en la CALLE000 nº NUM001,NUM002,NUM002, de la localidad de Algemesí, una balanza de precisión, numerosas hojas de papel de fumar, tres manojos de bolsas de plástico con cierre superior, gomas elásticas, 3'16 grs de "cannabis sativa", 0'63 grs de "cannabis sativa" más tabaco, 7'10 grs de haschis, así como 215.000 pts procedentes de la venta a terceros por ambos realizada, finalizando la diligencia anochecido sobre las 20 horas.

Y como duranate la mañana del día (festivo) 12-10-94, tanto el vecino titular de la vivienda NUM003 de la misma calle Sr. Jesús Manuel, como la vecina del nº NUM004, Sra Aurora, encontraran en la primera terraza de esta ultima vivienda una navaja que a ninguno de los dos pertenecía, habiendo avisado a la Policía, esta practicó al día siguiente siendo las 10 horas, con la presencia del Secretario Judicial, en la última vivienda un registro que dio como resultado el hallazgo en el tejado de uralita de un pequeño cuarto sito de la terraza más alta, y casi en el límite con el inmueble contigüo n NUM001-y fácilmente accesible desde él, dos bolsas blancas de plástico, mojadas por la lluvia o el rocío de la noche, conteniendo 590'77 grs de haschis, y 9'56 grs de cocaína, que allí había escondido el acusado Ángel Jesús, durante el largo espacio de tiempo en que fingió no estar en casa cuando a la misma para practicar el registro llegó la Policía, y mientras ésta era entretenida por María Antonieta.

Ángel Jesús y María Antonieta destinaban las referidas sustancias a la venta a terceros, sufragándose el primero, con ello, el consumo de haschis al que era adicto."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ángel Daniel Y Darío, Jesús Luis, María Antonieta, Y Ángel Jesús como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito contra lal Salud Pública respecto de sustancia que causa grave daño a la misma, y Carlos Daniel, y Amparo de un delito contra la Salud Pública respecto de sustancia que no causa grave daño a la misma; con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de enajenación mental incompleta en Ángel Jesús, a las PENAS siguientes:

-CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2.000.000 pts. con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a Ángel Daniel, Darío, Jesús Luis, Y A María Antonieta.

-TRES AÑOS de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.000.000 pts, con arresto sustitutorio en caso de impago de 90 días, a Ángel Jesús.

-y UN AÑO DE PRISIÓN MENOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la conena, y MULTA de 1.000.000 pts con arresto sustitutorio de 45 días en caso de impago, a Carlos Daniel, y a Amparo.

Se decreta el comiso del dinero, del automóvil VOLVO matrícula NI-....-N, y de las sustancias ocupadas a lo que se dará el destino legal, autorizándose la destrucción de las últimas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor las pìezas de responsabilidades pecuniarias concluidas con arreglo a Derecho.

En la notificación de la presente hágase constar que esta sentencia no es firme y que contra ella puede prepararse recurso de casación, mediante escrito del Mª Fiscal o autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación a las partes."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los acusados Darío Y Ángel Daniel, Carlos Daniel y Amparo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

I).- La representación de los acusados Darío Y Ángel Daniel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por infracción de Ley en base al artículo 5.4 de la LOPJ, por conculcación del artículo 18-3º de la Constitución, todo ello en relación con el artículo 579-2º de la LECrim., y los artículos 11-1º, 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de Ley en base al artículo 5.4 de la LOPJ, por conculcación del artículo 18-2 de la Constitución, todo ello de acuerdo con el artículo 11-1º de la LOPJ, en relación con los artículos 545 y concordantes de la LECrim., y los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. . TERCERO.- Por infracción de Ley en base al artículo 5.4 de la LOPJ, por conculcación del art. 24.1º de la Coonstitución, en relación con los artículos 9-3º y 55-2º de la CE. así como el artículo 96.1º de dicha Norma Fundamental, en relación con el contenido del Convenio Europeo para la Protección de los derechos del Hombre y Libertades Fundamentales, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de N.Y. y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. CUARTO.- Por infracción de Ley en base al artículo 5.4 de la LOPJ, por conculcación del artículo 24.2º de la Constitución, en lo que se refiere al derecho a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.- QUINTO.- Por infracción de Ley en base al artículo 849-1º de la LECrim., por conculcación del art. 344 del Código penal, Doctrina y Jurisprudencia que lo desarrollan.

II).- La representación de los acusados Carlos Daniel Y Amparo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales y en concreto los artículos 17.1, 18.3, y 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1, por indebida aplicación del artículo 344 del Código penal. TERCERO.- Por infracción de ley, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado a los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó la representación de Carlos Daniel y Amparo, en escrito de fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996, que obra en autos en el que alegó lo que estimó procedente, terminando: "SUPLICO A LA SALA: Tenga por presentado en tiempo y forma el presente escrito y por cumplimentado el trámite conferido en la providencia de 28 de mayo debiendo en consecuencia adaptar el presente recurso a la nueva pena recogida en el texto legal mencionado al resultar más beneficiosa para mis representados".

El Ministerio fiscal en su escrito de 17 de septiembre de 1996 DICE: " a) Que ha visto el escrito de adaptación de Carlos Daniel y Amparo, habiendo decaído Ángel Daniel y Darío.- b) Que en tal escrito de adaptación, suscitan problemas de revisión penológica, posteriores a este trámite casacional".

Séptimo

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 13 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Pedro Nacher Coloma en defensa de Darío y Ángel Daniel quien mantuvo el recurso interpuesto informando por los motivos del mismo. El Letrado recurrente D. Carlos Aranda Mata por Carlos Daniel y Amparo, quien sostiene el recurso en sus tres motivos, informando. El Ministerio fiscal se remite a su escrito de impugnación e informando sobre los dos recursos y en concreto del último motivo del segundo recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Ángel Daniel Y Darío

PRIMERO

Los dos primeros motivos del recurso giran en torno a la ilicitud de las intervenciones telefónicas y se hallan procesalmente residenciados todos ellos en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; denunciándose en el primero la vulneración del artículo 18.3º de la Constitución en relación con el 579-2º de la LECrim. y artículos 11.1, 238 y 240 de la LOPJ; y el motivo tercero denuncia en la misma sede procesal la vulneración de los artículos 21.1º, 9, 55 y 96 de la Constitución pretendiendo la aplicación a las restantes pruebas de la denominada doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Para examinar los dos primeros motivos conviene partir de la doctrina general de esta Sala en orden a la prueba de grabación en soporte magnético de las comunicaciones telefónicas. Como señala la S.TS. 2.093/1994, «las intervenciones telefónicas (vulgarmente denominadas "escuchas telefónicas") implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso, de determinados elementos probatorios.

La CE. garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores --S.TC. 114/1984, de 29 de noviembre y S. del T.E.D.H. de 2 de agosto de 1984, caso Malone--.

Aunque el legislador mejoró el texto de la LECrim. con la modificación del art. 579, por medio de la L.O. 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las SS.TC. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987, de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; y 1990/1992, de 16 de noviembre; del T.E.D.H. SS. 6 de junio de 1978, caso Klass; 2 de agosto de 1984, caso Malone; 12 de junio de 1988, caso Schenk y 24 de abril de 1993, casos Kruslin y Huvig>>.

Por su parte las SS.TS. 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.762/1994, de 11 de octubre y 276/1996, de 2 de abril, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes:

  1. Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la S.TC. 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el T.E.D.H. ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiora y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida" --SS.T.E.D.H. 7 de diciembre de 1976 (caso Handyside); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso Olsson); 21 de junio de 1988 (caso Berrehab), etc-- y que la S. de esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo.

    En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la S.TC. 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE., el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho>>. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.) el fumus boni iuris tiene en tal caso una intensidad menor, en tanto que, como señala la S.TC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.TS. 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que la acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el por qué del acuerdo (S.TS. 5 de julio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

  2. Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (ATS. de 18 de junio, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque (S. 15 de julio de 1993).

  3. Control judicial. Control que como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y por último, es al Juez y no a la Policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa, deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad.

SEGUNDO

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que ahora se examina se advierte claramente la procedencia de estimar los dos primeros motivos del recurso mencionado. La más reciente doctrina de esta Sala representada entre otras en las SS. 28/1996, de 22 de enero, 60/97, de 25 de enero, 457/97, de 12 de abril y 499/97, de 18 de abril viene "endureciendo" la precisión rigurosa de los requisitos aludidos, lo que se manifiesta en el cuestionamiento de la llamada "motivación por remisión", la selección de los pasajes de las grabaciones por los órganos judiciales y el rigor en la motivación. Como el propio Ministerio fiscal admite al evacuar el trámite de instrucción, en este caso tales requisitos no han sido debidamente cumplidos y por ello, según se señaló procede la estimación de dichos dos motivos primeros.

TERCERO

En cambio procede la desestimación del motivo tercero. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta Sala la doctrina denominada como de los frutos del árbol envenenado que en nuestro ordenamiento jurídico tiene sede en el efecto indirecto de la vulneración del derecho fundamental que establece el artículo 11.1 de la Constitución, que es aplicación de la llamada en el ám

bito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("The tainted fruit") o, genéricamente, doctrina de "los frutos del árbol envenenado" ("The fruit of the poisonous tree doctrine"), que esta Sala, en un reiterado cuerpo de doctrina (representado entre muchas, en las SS.TS. 210/1992, de 7 de febrero, 2.783/1993, de 13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2.054/1994, de 26 de noviembre), ha configurado a través de las notas siguientes: 1º) No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas. 2º) Que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como "hallazgo inevitable" (SS.TS. 298/1994, de 7 de febrero, 2.054/1994, de 26 de noviembre, 725/1995, de 5de junio y 499/1997, de 18 de abril).

En este caso falta la conexión causal entre las intervenciones telefónicas y los registros domiciliarios, pues ambas diligencias tienen como origen común las averiguaciones previas de la Policía y por ello puede establecerse desconexión entre ambas; por lo que no habiéndose aplicado el subtipo agravado basta con la existencia de la droga ocupada en el registro domiciliario para la punición por el tipo genérico contra la salud pública y por ello debe ser desestimado el motivo.

CUARTO

Renunciado el motivo cuarto procede el examen del motivo quinto, que tiene sede procesal en el art. 849-1º de la LECrim. y alega la aplicación indebida del art. 344 del Código penal. La desestimación del recurso en cuanto impugna el hecho declarado probado permite la automática desestimación de este motivo por simple aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la Ley procesal tantas veces citada, por cuanto del relato fáctico o narración histórica de la sentencia se desprende la existencia del soporte fáctico necesario para la subsunción en el tipo penal aplicado.

  1. RECURSO DE Carlos Daniel Y DE Amparo.

QUINTO

El motivo primero de este recurso alega la vulneración de los artículos 17.1, 18.3 y 24 de la Constitución y debe ser estimado. Contrariamente a lo que sucede en el anterior recurso aquí la conexión causal está inequívocamente establecida en la sentencia recurrida, pues el párrafo final de la misma literalmente expresa que: «Como consecuencia de las conversaciones telefónicas mantenidas por los hermanos Ángel DanielDarío con los también acusados Carlos Daniel y Amparo, entre las 20'25 horas y las 21´25 horas del día 11-10-94 se practicó otro registro, debidamente autorizado y con la presencia del Secretario Judicial, en la vivienda de los últimos sita en CALLE001 nº NUM005,NUM002,NUM002 de la Ciudad de Alzira, siéndoles ocupadas 133.000 pts, procedentes de la venta de haschis a la que ambos se dedicaban, disimulando su actividad Amparo como agente de una entidad aseguradora. Durante la misma práctica del registro se personó en el indicado domicilio Araceli, quien iba a por dos billetes de material y que les había comprado en otras ocasiones>>. Establecida dicha relación causal y por las mismas razones ya expuestas si que se produce la aplicabilidad de la doctrina de los frutos del árbol envenenado y por ello procede la estimación del motivo.

SEXTO

El motivo segundo y final del recurso tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim. y denuncia una vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 344 del Código penal. La estimación del motivo anterior comporta de manera automática por insubsistencia de la narración histórica la estimación del presente y con él la de todo este recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Darío Y Ángel Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 28 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Carlos Daniel y Amparo, contra la mencionada sentencia; y en su virtud casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas de esta parte recurrente.

Procédase en su caso, y previo los oportunos trámites por el Tribunal de instancia a adaptar la pena impuesta a las disposiciones del nuevo Código penal si estimare que era más favorable al reo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de origien a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira, con el núnero 51 de 1994 contra otros y Carlos Daniel, con D.N.I. número NUM006, mayor de edad, hijo de José y María del Carmen, natural de Valencia y vecino de Alzira (Valencia), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por la presente causa, y Amparo, con D.N.I. nº NUM007, natural de Arjona (Jén), mayor de edad, hija de José y de Francisca, vecina de Alzira (Valencia), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, a excepción del último, de los hechos declarados probados.

SEGUNDO

No consta suficientemente que en el domicilio de los acusados Carlos Daniel y Amparo, sito en la CALLE001 NUM005, NUM002 de la ciudad de Alzira se hallasen cantidades de dinero procedentes de venta de haschis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del segundo en cuanto se refiere a los indicados acusados.

SEGUNDO

Por aplicación del artículo 24.2 de la Constitución procede dictar respecto a dichos acusados el pronunciamiento de libre absolución prevenido en el artículo 144 de la LECrim., con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas por aplicación del artículo 240 de dicha Ley.III.

FALLO

Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente resolución debemos absolver y absolvemos a los acusados Carlos Daniel y Amparo del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio la parte correspondiente de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.