STS, 3 de Abril de 2001
| Ponente | SORIANO SORIANO, JOSE RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:2758 |
| Número de Recurso | 443/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos Pende, interpuesto por el acusado Ignacio , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, con sede en Melilla, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres.anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Orbegozo Arechavala.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 253/98, contra Constantino y Ignacio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª. con sede en Melilla, que con fecha 16 de Diciembre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.
"PRIMERO.- El sabado dos de mayo del año 1998 ambos acusados coincidieron en la estación marítima de Almeria y como quiera que sus planes eran coincidentes acordaron compartir hospedaje en esta Ciudad, una vez alojados en el Hostal Rioja decidieron desplazarse a la cañada de Hidum en autobus con objeto de proveerse de la sustancia estupefaciente que había determinado el viaje en cuestión, droga que se les proveyó por persona o personas cuya identidad no ha podido ser acreditada en el curso de la instrucción en dos botellas anteriormente llenas de licor -referencia ponche caballero- con una capacidad de 750 centílibros cúbicos y con tapon irrellenable, amén de ocultar en el interior de una naranja de la que previamente se había extraído su pulpa 240 gramos de hachís, uniendo a renglón seguido las dos mitades resultantes con silicona. SEGUNDO.- Que sobre las 13,00 hyoras del día cuatro del repetido mes y ejercicio anual ambos encartados fueron sorprendidos por agentes adscritos al grupo de stupefacientes de la policía nacional, que previamente habían dispuesto un operativo policial al efecto tras detectar la presencia del Sr. Constantino y constarle antecedentes de esta naturaleza, en la estación marítima cuando se disponían a trasladarse a su punto de origen, encautándoles de esta suerte el hachis ya reseñado, ocupándoles a cada uno de los mencionados imputado suno de los envase de licor ya explicitados, en tanto la naranja se encontraba en posesión de Ignacio , resina de hachís cuyo posterior análisis arrojó un índice de pureza del principio activo - T.H.C. - superior al 10% (vid. 240 gramos al 10,71%, 290 gramos al 12,09% y l.035 gramos al 10,57%), con un peso total de 1.565 gramos, droga tóxica cuyo valor economico en el mercado ilegal al que iba a destinarse hubiere ascendido a 1.017.250 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y OCHO MESES de prisión, multa de 1.017.000 pesetas, con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. Y debemos condenar y condenamos a Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA de prisión, multa de 1.017.000 pesetas con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.- Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encausado con la cualidad de sin perjuicio que contiene".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el acusado Ignacio , que se tuvo por anunciado, no recurriendo el segundo el acusado Constantino ;: remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de nuestra constitución. SEGUNDO.- Por infracción de normas, de carácter sustantivo unas y procesal otras que, al entender de esta parte no han sido correctamente aplicadas o no se tuvieron en cuenta al dictarse la sentencia hoy recurrida. A este respecto, y entre las normas que se estiman infringidas se señala el art. 849.1º de la Ley de Enj.Cr. y el art. 66, regla primera del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el primero de los motivos alegados y apoyó parcialmente el segundo; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación el día 3 de Abril del año 2001.
El primero de los motivos de casación lo formula el recurrente al amparo del art. 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24-2º de la Constitución española.
Ello nos obliga, partiendo de la inalterabilidad del factum, a examinar, si existió en el proceso, prueba incriminatoria, regularmente producida en el mismo, bien directa o indirecta, capaz de fundamentar la sentencia condenatoria.
Advertida su existencia, aun mínima, habrá terminado la labor casacional, por cuanto el valor y alcance, que el juzgador de instancia haya podido otorgar, a las posibles pruebas de cargo, en relación a las demás existentes, es función exclusiva y excluyente de aquél, de conformidad al art. 741 L.E.Criminal.
En la causa se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, por la tenencia de hachís (741,4 grs), preordenado al tráfico.
El acusado es sorprendido en posesión de dicha droga; hecho no combatido en ninguna de las instancias procesales. Pues bien, si a este dato objetivo, se une la declaración de los policías intervinientes, y el análisis de la sustancia, ante la ausencia de explicación razonable del poseedor de la misma, la Sala ha condenado con sobrado fundamento.
El motivo, de haber sido el único, debió inadmitirse, en base al art. 885-1º, por la falta de la mas mínima justificación.
Parece, sin embargo, que la presunción de inocencia la hacía descansar el impugnante, en el no acreditamento de la notoria importancia de la droga, por no existir pruebas justificativas, de que el recurrente procediera de común acuerdo con el otro coacusado. Y tiene razón. Al aflorar dudas probatorias, la Sala de origen, en el fundamento jurídico 4º, excluye la existencia de un plan preconcebido, y analiza individualizadamente las conductas de ambos acusados, como si se tratara de comportamientos paralelos, alejados de cualquier concierto delictivo.
Sin embargo, y ello es objeto de análisis en el segundo motivo, la Sección 7ª de Málaga, aplica indebidamente los preceptos sustantivos, e impone unas sanciones, que por exceder del marco penal abstracto pareciera, que esta haciendo aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.
No siendo así, decae el motivo del recurso, por cuanto la sentencia, como se desprende de los preceptos sustantivos aplicados (incorrectamente, como analizamos a continuación), y de los argumentos contenidos en la misma, no estima concurrente la agravatoria de notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito.
El segundo motivo lo articula, con fundamentación sumamente escueta, por el cauce del art. 849-1º (infracción de ley) por entender infringido e indebidamente aplicado el art. 66 del C.Penal.
Con este alegato, y descubriendo una voluntad impugnativa, en la aplicación errónea de la pena, la Sala se halla autorizada a desentrañar toda una serie de errores encadenados, en la aplicación del derecho sustantivo, que arrancan del precepto invocado por el recurrente, todo ello con la cautela que impone el respeto al principio de "non reformatio in peius".
Dice que se aplica indebidamente el art. 66 del C.Penal, y dice bien, por cuanto este Tribunal de casación entiende que no se aplica. Se aplicó, aunque no se diga, el art. 61-4º del Código Penal de 1973, ya derogado, y además, se hizo incorrectamente.
La flagrante equivocación del Tribunal de instancia parte de la aplicación que hace a los hechos enjuiciados, del art. 344 del Código de 1973.
Los hechos, partiendo del inalterable factum, ocurren el sábado 2 de mayo de 1998. El Código Penal de 1995, había entrado en vigor el 25 de mayo de 1996.
La Audiencia al declarar en la fundamentación jurídica (Fud. 1º par. 1º) que "dichos hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado y sancionado en los arts. 344/1º y 344 bis e) del Código Penal de 1973, al reputarse dicha normativa extinta más favorable para los inculpados", ha hecho una interpretación notoriamente incorrecta del art. 2-2º del Código Penal, y ha infringido los principios de legalidad y seguridad jurídica.
Para la aplicación del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable, se requiere que, desde el momento que se cometió el delito, se haya producido una sucesión de leyes, reguladoras del mismo supuesto normativo, de tal suerte que en una comparación valorativa pueda el Tribunal imponer al culpable, la sanción más favorable.
En el caso de autos, cuando se cometieron los hechos estaba vigente el Código actual, que se mantiene inalterado en su art. 368, que es el único aplicable.
Partiendo de este error, que aboca a otros sucesivos, procede corregir la aplicación de los preceptos sustantivos.
La conducta típica es subsumible en el art. 368, que establece una pena de 1 a 3 años de prisión. El principio de " non reformatio in peius", determina que se imponga una pena de 1 año y 5 meses de prisión, más favorable que la impuesta de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, del antiguo Código, aplicando en debida forma el art. 66-1º, habida cuenta de la carencia de antecedentes penales, e importancia de la cantidad de droga intervenida. La multa a imponer al recurrente del tanto al duplo tambien es incorrecta. El Tribunal sumó el valor de la droga incautada a cada uno cuando fueron calificadas de conductas diferentes. Si el importe total de la misma en el mercado es de 1.017.250 pts., y la droga total intervenida fue de 1.565 gramos, obteniendo proporcionalmente el valor que correspondería a los 741,4 gramos, que le fueron aprehendidos al recurrente, el valor de la droga es menor de la mitad de la multa impuesta, que lo fue de 1.017.250 pts., que pudo ser correcta y lo es, para el otro implicado en el caso, pero no para el recurrente. La multa, para éste último, deberá reducirse prudencialmente a 700.000 pts.
Por todo lo expuesto, procede estimar el motivo articulado por infracción de ley, casando y anulando la sentencia y dictando otra en la que se reduzca la pena privativa de libertad y la multa al recurrente; también debe aprovechar, sólo en la reducción de la pena privativa de libertad, al otro coacusado, al encontrarse en la misma situación que el recurrente y serle de aplicación el motivo alegado (art. 903 L.E.Cr.).
Las costas del recurso se declaran de oficio, de conformidad al art. 901 L.E.Cr., procediendo a devolver el depósito si se hubiere constituído.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo articulado por infracción de Ley interpuesto por el acusado Ignacio , contra sentencia de fecha dieciseis de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito si se hubiere constituído.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil uno.
En Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla y seguido por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª con el nº 303/98 por delito contra la salud pública contra Constantino , mayor de edad, nacido en Almería, el día 27 de septiembre de 1963, hijo de Gonzalo y Susana , con domicilio en DIRECCION000 , nº NUM000 -3-4 de Almería, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y contra Ignacio , mayor de edad, nacido en Almería, el día 12 de Julio de 1977, hijo de Ildefonso y Irene , con domiicilio en DIRECCION001 nº NUM002 de Almería, con D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 1.999 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Es procedente, por lo razonado en la sentencia anulatoria, la aplicación a ambos acusados del art. 368 y 66-1º del Código Penal de 1995, por ser subsumibles los hechos en tal precepto, imponiéndose la pena de 1 año y 5 meses de prisión al recurrente, extensible al otro acusado, y reducción de la multa, exclusivamente del recurrnete, a 700.000 pts, con dos días de arrensto sustitutorio caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Ignacio , como autor responsable de un delito contra la salud pública (drogas que no causan grave daño a la salud), a la pena de UN AÑO y CINCO MESES de prisión, condena extensiva al otro acusado Constantino , , reduciendo, a su vez la multa impuesta al recurrente a 700.000 pts. con dos días de arresto sustitutorio caso de impago.
En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resultan afectados por lo resuelto en ésta.
Comuníquese esta resolución por Fax a la Audiencia de instancia, a los efectos legales oportunos, dado que, según la sentencia de instancia el penado Constantino se encuentra preso por esta causa..
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
