STS, 6 de Mayo de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 2523/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY, que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Eva, representada por la Procuradora Dª Isabel Díaz Lozano, , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chavarri, y siendo parte el Ministerio Fiscal.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, instruyó Sumario nº 1789/95, Rollo nº 218/95, contra Evay, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) que, con fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
«Del conjunto de la prueba practicada se establece como probado que en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga, tuvieron conocimiento a mediados del mes de Enero de 1995 en la Sección de Delincuencia Organizada, de la existencia de unos súbditos británicos que podían dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, estableciendo los funcionarios policiales un servicio de vigilancia en un bar llamado Gatita, sito en PLAZA000(Alhaurin el Grande) atendido por los acusados Carlos Jesúsy Eva; fruto de las vigilancias también se detecta la presencia del acusado Javier, estableciendo la sección de Delincuencia un control de los vuelos que con destino a Gran Bretaña salen desde Málaga y las capitales de provincia más próximas, procediendo funcionarios policiales, el día 26 de marzo de 1995, en el aeropuerto de Málaga a la detención de Evaen la terminal de salida, donde había retirado un billete con destino a Londres, quien portaba una maleta que había recogido del vehículo BMW matrícula KFF...F, conducido por el acusado Carlos Jesúsque también fue detenido, y la maleta contenía varias pastillas de una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de hachís con un peso de 6 kilogramos. En el aeropuerto de Sevilla se procedió a la detención del acusado Javier, el día 26 de marzo de 1995, en la zona de embarque del vuelo Sevilla-Londres, identificandose como Gerardomediante exhibición del pasaporte británico en el que figuraba la fotografía del acusado, ocupandole el equipaje consistente en una maleta que contenía en su interior doce bultos de una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de hachís con un peso de 6000 gramos. El día 27 de marzo de 1995 se procedió, por los funcionarios policiales, a la entrada y registro del domicilio de Javier, provistos del correspondiente mandamiento judicial, sito en la PLAZA001nº NUM000,NUM001de Sevilla, interviniendole 386 gramos de hachís, un teléfono móvil marca motorola y documentación a nombre de Javier. El hachís intervenido era destinado por los acusados Javiery Evaa su exportación a Londres para su distribución y venta a terceras personas, no quedando acreditada la participación del acusado Carlos Jesúsen el tráfico de drogas a que se dedicaban los otros dos acusados. En el aeropuerto de Málaga se intervino el vehículo BMW matrícula KFF...Fy en el aeropuerto de Sevilla se intervino el vehículo marca Mitsubischi, matrícula Q.QQQ, así como 77.000 ptas.>>
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados EvaY Javiercomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, un delito de contrabando ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51 millones de pesetas por el primer delito, con un mes de arresto sustitutorio caso de impago y a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y multa de 2.000.000 ptas por el segundo delito con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago y a Javiercomo autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial ya definido, a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 300.000 ptas. con 16 días de arresto sustitutorio caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia de Evaque el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente y reclámese del juez instructor la pieza de responsabilidad civil de Javier. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Jesúsde los delitos de contrabando y contra la salud pública de que le acusa por el Ministerio Fiscal, dejandose sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo, en concreto la devolución de la fianza prestada en garantía de su situación personal. Se acuerda el comiso de la droga, dinero y teléfono móvil intervenidos, acredítese la titularidad de los vehículos intervenidos, sobre los que se resolverá en ejecución de sentencia con arreglo a derecho.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la procesada Eva, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO Al amparo de los arts. 5 y 11 de la LOPJ. en tanto que la resolución recurrida, a tenor de su contenido, infringe implícitamente preceptos y principios constitucionales esenciales, consagrados en los arts. 18.3º y 24 de la CE., como lo son los de presunción de inocencia, proceso garantista, tutela judicial efectiva y legalidad.
MOTIVO TERCERO: Al amparo del párrafo 2º del art. 849 L.E.Crim. por haber manifiesto error de hecho en la apreciación de la prueba.
MOTIVO CUARTO: Se articula en torno a la regla tercera del art. 851 de la L.E.Crim.
MOTIVO QUINTO: El último lugar en la relación de las razones casacionales lo ocupa la del quebrantamiento de forma contemplado en el art. 850.1º de la Ley rituaria.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del mismo e impugnando los motivos presentados, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintitrés de abril de mil novecientos noventa y siete.
El primer motivo y el segundo de casación se apoyan en el art. 5; 4 de la LOPJ, por infringir la resolución recurrida preceptos contenidos en el art. 18.3 y en el 24 de la CE, por haberse vulnerado en la obtención de las pruebas el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y el derecho a la tutela judicial efectiva, y al respeto a la legalidad, y resultar de ello, por no haber podido apoyarse el Tribunal enjuiciador en las escuchas telefónicas para la probanza de los hechos, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La recurrente, estima nulas y anticonstitucionales las escuchas autorizadas por el Juzgado nº 3 de Torremolinos, con fecha 7 y 23 de febrero, y 7 de marzo de 1.995, por falta de justificación y motivación de tales autos, por ausencia del debido control judicial, y entiende que la invalidez de la diligencia de intervención telefónica determina la nulidad de las pruebas derivadas del contenido de las escuchas:
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En materia de justificación y motivación de las resoluciones acordando la intervención telefónica, la jurisprudencia ha elaborado una doctrina, con apoyo en el art. 18.3 de la CE. y en el art. 579 de la LECrim., manifestada, entre otras, en las Sentencias de la Sala de 5 de julio de 1.993, 4 de noviembre de 1.994, 221/96 de 4 de marzo, 738/96 de 11 de octubre, 757/96 de 26 de octubre, y la sentencia de 8 de febrero de 1.997, según la cual las resoluciones que decretan las intervenciones tienen que observar el principio de proporcionalidad, y acordarse sólo para perseguir delitos graves u originadores de alarma social importante, tienen que basarse en indicios, o datos indicativos de la intervención en el delito de las personas que utilizan el teléfono que se pretende intervenir, sin que sean exigibles los indicios racionales de criminalidad a que se refiere el art. 384 de la LECrim, puesto que las intervenciones telefónicas se utilizan precisamente para, mediante ellas, obtener tales indicios racionales, justificadores del procesamiento. Finalmente, las resoluciones judiciales en que se acuerdan las escuchas tienen que exponer las razones fácticas y jurídicas en que se fundan, esto es, tienen que estar suficientemente motivadas, admitiéndose que la insuficiente fundamentación fáctica del auto de autorización de la escucha, puede salvarse con los datos contenidos en el oficio policial de solicitud.
Pues bien, del examen de las actuaciones, se llega a la conclusión de que no cabe rechazar la validez de las escuchas telefónicas, por falta de justificación de la medida o defectos en el auto que acordó la misma, ya que concurría indudablemente el requisito de la proporcionalidad de la intromisión, puesto que se solicitaba para investigar un delito como el de tráfico de drogas, objeto hoy en día de preocupación en la comunidad internacional por su repercusión negativa en la salud de los ciudadanos y su creciente extensión; estima la Sala que los datos policiales sobre la intervención en operaciones de distribución de hachís de los súbditos británicos que utilizaban el teléfono que se pretendía intervenir constituían los indicios de criminalidad exigidos en el art. 579 ap. 3 de la LECrim, aunque el Juzgado de Torremolinos debería haber exigido una información complementaria más concreta y detallada sobre los indicios de los que la Brigada de Policía Judicial infería que los individuos investigados se dedicaban al tráfico de hachís, y sobre la identidad de tales individuos.
Finalmente, la Sala estima que se cumplió el requisito de la motivación en las resoluciones limitadoras del secreto de las comunicaciones, ya que en los autos se expresaron las razones jurídicas (art. 18.3º de la CE, delito contra la salud pública investigado) y fácticas (petición de la policía, para el esclarecimiento de los hechos integrantes del presunto delito), completándose la motivación con los datos reflejados en las solicitudes policiales, aunque el Juzgado debería haber expresado con más detalle en las resoluciones los datos concretos fácticos y los indicios que justificaban las medidas, previa petición de información complementaria a la policía.
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El control judicial de las medidas de intervención telefónica exige que mientras se desarrollan las escuchas, el Juez reciba información periódica del resultado de las mismas, mediante el envío de transcripciones de las conversaciones o de los pasajes de ellas, o la remisión de los autos en que constan las grabaciones, para poder dilucidar, por el contenido de transcripciones y grabaciones, si la persistencia de la intervención telefónica está justificada, por revelar las conversaciones la implicación de los que utilizan el teléfono en las actividades delictivas investigadas.
En el presente caso, el control judicial ya venía determinado por el corto plazo de un mes por el que se concedieron las intervenciones telefónicas, por los autos de 7 de febrero de 1.995, y 8 de marzo siguiente, y de 13 días por el auto de 23.2.1995, pese a que el art. 579 de la LECrim., permite que la intervención se prolongue por un periodo de tres meses, prorrogable por otros tres. Dicho control judicial se hizo efectivo además mediante la remisión por la Policía de información sobre el contenido de las conversaciones reveladoras de presuntas operaciones de tráfico de hachís, según consta a los folios 4, 5, 11, 12 y 13 del Procedimiento Abreviado.
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Por estimar la Sala que, las escuchas telefónicas no estaban viciadas de nulidad, no producen efecto anulador de las actuaciones policiales y judiciales derivadas de las mismas, y por tanto, no originan nulidad de la diligencia de ocupación de los 6 kgs. de hachís a Evaen el aeropuerto de Málaga, el 26 de marzo de 1.995, ni de las diligencias judiciales consecuentes.
Con todo lo expuesto, el motivo de casación debe ser desestimado.
El motivo de casación tercero se basa al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim., en haberse incidido en error de hecho en la apreciación de la prueba, derivada de documento, por resultar de las actuaciones obrantes a los folios 1 a 4, y 21 al 29, que la ocupación de la droga no fue fruto de las vigilancias y seguimientos policiales, como se expresa en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sino consecuencia directa del contenido de las conversaciones telefónicas, por lo que al ser éstas nulas, acarrean la invalidez de las actuaciones de ellas derivadas, según se expuso en los motivos primero y segundo.
El motivo tercero debe desestimarse, por haber incurrido en la causa de inadmisibilidad 6ª del art. 884 de la LECrim, por falta de cita de los particulares de los documentos de los que se deduce el error, y además y fundamentalmente, porque, según se argumentó en el Fundamento de Derecho Primero, la diligencia de intervención telefónica no fue nula, ni acarreó la nulidad de las actuaciones y pruebas de cargo que de aquella traen
causa.
El motivo cuarto de casación se basa, en el nº 3º del art. 851 de la LECrim., y en la incongruencia omisiva en que incurrió el Tribunal Sentenciador, por no haber abordado y resuelto el tema de la nulidad de la intervención telefónica planteada por la defensa de Eva, al comienzo de las sesiones del juicio, según autoriza el art. 793, ap. 2 de la LECrim., o en la sentencia.
La petición de nulidad de las intervenciones telefónicas y de todos los medios de prueba derivados de ella se articuló por la representación de Evaen el escrito de defensa, y se reiteró en escrito posterior de 26 de enero de 1.996 presentado ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, pidiendo que se resolviera en el trámite previsto en el art. 793 nº 2º de la LECrim.
Por providencia de 31 de enero de 1.996, el Tribunal enjuiciador acordó que no había lugar a la solicitud de la declaración de nulidad de las fuentes de prueba de las intervenciones telefónicas solicitada, sin perjuicio de ser reproducidas en el acto del juicio oral.
La petición de nulidad se reiteró en el acto del juicio para su resolución previa en tal trámite, no accediéndose por el Tribunal, que acordó resolver la cuestión en la sentencia, formulándose la correspondiente protesta por la defensa de Eva.
En la sentencia no se planteó ni resolvió la cuestión de la nulidad de las intervenciones telefónicas, y solo se hace mención de las conversaciones telefónicas en el Fundamento de Derecho Segundo con las siguientes palabras: "no valorando el Tribunal las conversaciones telefónicas intervenidas, por existir prueba de cargo independiente y suficiente para destruir la presunción de inocencia".
La Sala entiende que la cuestión de nulidad planteada, por ser de derecho, constituía un "punto" objeto de la defensa, que, como comprendido en el art. 851; 3º de la LECrim, exigía una respuesta de la Sala, ya en el mismo acto del juicio, ya en la sentencia. Estima la Sala que la mención a las conversaciones telefónicas contenida en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, no impone una resolución de la cuestión planteada, ya que, elude el tema de la "contaminación" que las conversaciones telefónicas irregulares pudo ocasionar en las pruebas derivadas de ellas. Hubo por tanto una incongruencia omisiva, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 10-4 y 7-12 de 1989, 20 y 29-1, 21-3, 25-5, 8-6, 24-10, 14-11 y 4-12-92, 17-3, 30-4 y 11-6-93 y 21-3 y 28-3-94.
La omisión del Tribunal de instancia sin embargo, ha sido subsanada en la presente sentencia, en cuanto en la misma, y en su Fundamento de Derecho Primero, se aborda y resuelve el tema planteado de la nulidad de las intervenciones telefónicas; habiéndose admitido tal posibilidad de subsanación por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 27-12-88, 27-2-89 y 22-2-94).
El motivo por tanto debe rechazarse.
El último motivo de casación, basado en el nº 1º del art. 850 de la LECrim, y en la denegación indebida por el Tribunal de la prueba de audición de las cintas, debe ser rechazada, ya que, como se deduce de los Fundamentos de la sentencia recurrida, las conversaciones telefónicas no integran en el presente caso pruebas de cargo o descargo en relación a los hechos imputados a Eva, ya que, éstos aparecen suficientemente acreditados por otros medios de prueba.
El motivo de casación debe por tanto rechazarse.III.
Que debemos declara y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Eva, contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 1.996, por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra la misma por los delitos contra la salud pública y de contrabando.
Condenamos a la recurrente al pago de las costas ocasionadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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