STS 983/2000, 30 de Mayo de 2000

Ponente:GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
Número de Recurso:251/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:983/2000
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATIPICIDAD. Se recurre la sentencia que absuelve al recurrente como autor del delito contra la salud pública. Tiene razón la sentencia sometida al trance casacional cuando estima que se está en un supuesto de atipicidad. La totalidad de la droga adquirida no excede de un acopio razonable para el consumo de todas en una o dos sesiones, téngase en cuenta que prácticamente el mismo día de la compra se consumió más de la mitad de la totalidad de todo lo adquirido --se compró cuatro gramos de anfetamina y diez pastillas de MDMA y se consumió tres gramos de anfetamina y seis pastillas de MDMA. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.G.G., siendo parte recurrida D.N.P., representado por el Procurador Sr. E.F.N..

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas 3674/97, contra D.N.P., por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 26 de, Noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado D.N.P., mayor de edad y sin antecedentes penales fué abordado sobre las 14 horas del día 5 de Octubre de 1.997, por funcionarios de la policía nacional, a la entrada de la discoteca Torre Luna de la Ciudad de Zaragoza, preguntándole si era portador de alguna droga, cotestando afirmativamente entregando a los agentes una pepelina con 0,4 gramos de cocaína con pureza del 35% y otra con 0,2 gramos de anfetamina, señalando que no llevaba nada más. Sin embargo sometido a cacheo por los funciionarios se le ocuparon, cuatro compromidos de Metilendiozimetanfetamina (M.D.M.A.), con mezcla de cafeína, efedrina y piracetam, con un grado de riqueza de la primera de dichas substancias del 3% y escondido en el calcetín un envoltorio con 1 gramo de anfetamina y cafeína, así como 20.000.- pesetas, cuyo ilícito origen no consta; esta últimas substancias las había adquirido la noche anterior en la C/Dr. Cerrada de esta Capital para compartir su consumo con sus amigos S.S.S.P.D.LF.F.Y.J.C.G.M.S.

pagando por lo adquirido, que fueron cuatro gramos de anfetamina y diez comprimidos de M.D.M.A., 23.000.- pesetas de las que D.aportó

15.000.-, S.2.000 y los otros dos 3.000.- cada uno, tomando esa noche parte de lo adquirido y guardando el resto de lo ocupado para utilizarlo en la discoteca aludida por el acusado y sus amigos que son consumidores esporádicos de estas substancias en sus salidas de fin de semana". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Absolvemos a D.N.P. del delito contra la salud pública de que se le acusa por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas procesales causadas.- Procédase a la destrucción de las substancias ocupadas por tratarse de productos de ilícito comercio y devuélvanse a Daniel Nuñez las 20.000.- pesetas que se le intervinieron".

(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por 849 1º e inaplicación indebida del art. 368 del C.P.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 26 de Noviembre de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, absolvió a D.N.P.

del delito contra la salud pública por estimar que se estaba en un supuesto de consumo compartido entre amigos de drogas y por tanto tratarse de una conducta atípica.

El Ministerio Fiscal, formalizó recurso de casación contra la misma, por un único motivo que canalizó por el nº 1 del art. 849 LECriminal por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal.

Estima el Ministerio Fiscal que en el presente caso no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala para estimar atípico el consumo compartido entre adictos en base a que los partícipes son esporádicos consumidores no adictos, porque dicho consumo no es en un lugar cerrado, porque el consumo no es inmediato, y finalmente, porque por la cantidad de droga no puede estimarse que tuviese la exclusiva finalidad de dicho consumo compartido. Ha de señalarse que la sentencia contabiliza un voto particular por estimar que la cantidad de droga excedía la usual de un consumo inmediato.

Ciertamente la doctrina de esta Sala, partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los expuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de formalización del recurso. En tal sentido, SSTS de 7 y 15 de Enero, 11 y 31 de Marzo, todas del año 1998, a las que se pueden añadir la de 25 de Mayo de 1999 y 3 de Abril de 2000.

Se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros.

Según los hechos declarados probados, que dado el cauce casacional utilizado por el Ministerio Fiscal, tiene el carácter de presupuesto incuestionable en el momento de la detención de D.N.P., se le ocuparon las siguientes substancias: 0'4 gramos de cocaína con una pureza del 35 % y otra papelina de cocaína de 0'2 gramos sin expresión de grado de pureza, también se le ocuparon cuatro comprimidos de MDMA --Metilendioximetanfina-- con una concentración del 3% conteniendo, además, cafeína, efedrina y piracetan, finalmente se le ocupó un gramo de anfetamina y cafeína sin expresión de concentración de principio activo.

Estas substancias fueron el resto que le quedaba de una compra efectuada el día anterior, siendo el total de lo adquirido cuatro gramos de anfetamina y diez comprimidos de MDMA. Todas esas drogas fueron adquiridas para el consumo compartido entre cuatro personas --el imputado absuelto y tres más--. por un total de 23.000 ptas. de las que el imputado puso 15.000 ptas. y el resto los otros tres. También se dice que estos amigos que colaboraron en la compra y con quienes se compartió el consumo eran consumidores esporádicos.

Tiene razón la sentencia sometida al trance casacional cuando estima que se está en un supuesto de atipicidad. La totalidad de la droga adquirida no excede de un acopio razonable para el consumo de todas en una o dos sesiones, téngase en cuenta que prácticamente el mismo día de la compra se consumió más de la mitad de la totalidad de todo lo adquirido --se compró cuatro gramos de anfetamina y diez pastillas de MDMA y se consumió tres gramos de anfetamina y seis pastillas de MDMA--.

En este tema, el voto particular utiliza un argumento que no puede compartirse, se dice que en relación a la anfetamina, toda vez que la dosis tóxica es de 30 miligramos, con la que se le ocupó al imputado podrían prepararse 900 dosis tóxicas.

Debe recordarse que lo ocupado al imputado fue un gramo de anfetamina, y que de los cuatro adquiridos, tres gramos se consumieron por los cuatro amigos el mismo día de la compra.

Ciertamente esta Sala, en base a informes del Instituto Nacional de Toxicología estima que la dosis tóxica de anfetamina está situada en los 30 miligramos, pero una vez más, ha de recordarse tal cantidad no debe estimarse sic et simpliciter en todo caso y ocasión, porque como recuerda la STS de 3 de Mayo de 1999, en función de la cantidad de principio activo, tal dosis puede situarse entre 30 y 100 miligramos o entre 50 y 150 miligramos, pero lo relevante es que debe obtenerse el porcentaje de anfetamina pura, ya que cuando se está hablando de dosis tóxica, el peso está en relación a la proporción de principio activo y a la concurrencia de otras substancias --STS de 25 de Marzo de 1998--. En el presente caso no consta la analítica de la anfetamina ocupada --folio 20 de las diligencias--, solo se dice que es anfetamina sin expresión de pureza, y en tal situación el cálculo de dosis no resulta aceptable. No consta con claridad donde se efectuó el consumo anterior, y sí reconoce que la droga restante tenía el mismo destino compartido para efectuarlo en la Discoteca Lunes. Toda discoteca es un lugar público pero el riesgo de poder ser advertido por terceros, aunque existente no puede magnificarse por la insita dificultad derivada de la oscuridad de tales recintos, por otra parte supondría un desconocimiento de las costumbres del consumo exigir que este sea exclusivamente en domicilios particulares para estimar la atipicidad. Lo relevante en este aspecto es evitar la ostentación del consumo y en el presente caso no existen datos para afirmar que hubo tal ostentación o incitación al consumo.

En relación a la inmediatez del consumo, esta no desaparece porque no se consumiera toda la droga comprada. Lo relevante es determinar si por la cantidad de la restante puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico y en el presente caso es claro que no puede alcanzarse tal inferencia ni por tanto llegar al juicio de certeza de estar destinada la droga al tráfico.

Finalmente sobre la condición de consumidores esporádicos de las cuatro personas, precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana es la típica y más usual de los casos de consumo compartido, de suerte que si por no presentar un patrón de consumo los partícipes, quedaran excluidos del supuesto que se comenta, se produciría el efecto perverso de hacer de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos y practicamente por esta vía se llegaría a la inaplicabilidad de la doctrina que se cometa de consumo compartido.

En conclusión, procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia.

Segundo

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso al ser el único recurrente el Ministerio Fiscal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 26 de Noviembre de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.