STS 397/2005, 18 de Marzo de 2005

Seguido por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Tercera, el Procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Irún con el número 1/01, se dictó sentencia con fecha uno de abril de dos mil tres, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara por el Jurado lo siguiente: que sobre las 00,00 horas del día 16 de noviembre de 2000 Estefanía, bajó de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000-NUM001NUM002 de la localidad de Irún, al Bar la Viña, sito en el número 5 de la misma calle, regentado por su cuñada Isabel, en el que estaba trabajando su mujer, Isabel, al ver a ésta desde el balcón en actitud cariñosa con Elisa, intentando éste besarla.- Al entrar en el bar y ante la actitud cariñosa que Elisa mantenía con su esposa, Estefanía, insulta a Elisa, que le propina un golpe, comenzando una pelea entre ambos, en el curso de la cual ambos se golpean y agreden mutuamente.- Estefanía ante la superioridad física de Elisa y la situación de peligro que percibía, se dirige a la cocina y tras coger un cuchillo, regresa al bar, exhibiendo el cuchillo, y al no abandonar el bar Elisa, se produce una aproximación de ambos, y en ese momento Estefanía causa dos heridas a Elisa.- Elisa falleció en el Hospital Comarcal del Bidasoa a las 00,30 horas del día 16 de noviembre de 2000, a consecuencia de un shock hipovolémico secundario a la rotura cardíaca y presentaba una herida en la región pectoral izquierda y otra herida en el vacío renal izquierdo.- Estefanía fué detenido al día siguiente de los hechos en las proximidades del Puente de Santiago por agentes de la Ertzaintza.- Estefanía en el momento de los hechos presentaba sus facultades volitivas e intelectivas disminuidas en gran medida, a consecuencia de un estado pasional ante la actitud de Elisa con su esposa y la situación de ansiedad en la que el mismo se hallaba, derivada de la adaptación al haber llegado a España hacía cuatro meses".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debo condenar y condeno a Estefanía como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones con arma de los artículos 147 y 148.1º del C.P. en concurso del artículo 77 del C.P. con el delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia del artículo 21.3º del C.P. muy cualificada y la atenuante de legítima defensa del artículo 21.6º en relación con el artículo 20.4º del C.P., a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.- A que indemnice a los familiares de Elisa en la suma de 150.000 euros".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del MINISTERIO FISCAL y de Pedro Miguel (acusación particular), dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha doce de noviembre de dos mil tres, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como el interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Bajo Auz, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y, desestimando el recurso supeditado de apelación formulado por la defensa de Estefanía contra la sentencia de la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa de 1 de abril de 2003, dictada en la causa seguida contra dicho acusado por lesiones con arma en concurso con homicidio imprudente, debemos de confirmar y confirmamos la referida resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta apelación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pedro Miguel (acusación particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación indebida del artículo 138 C.P. y aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con el 20.4 y artículo 21.3, todos ellos del C.P..

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de marzo de 2005.

El correlativo lo formaliza la acusación particular por quebrantamiento de forma, mencionando como tal la falta de instrucciones del Magistrado-Presidente al Tribunal del Jurado (artículo 54 L.O.T.J. en relación con el 24.1 C.E.). De lo anterior extrae la existencia de error en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. Sostiene que si las instrucciones hubiesen sido correctas la valoración de la prueba por los Jurados habría sido distinta y como consecuencia de ello también la calificación jurídica.

Debemos ratificar los razonamientos aducidos por el Tribunal Superior al resolver idéntico motivo de apelación (fundamentos cuarto y quinto de la sentencia de apelación). Efectivamente, si no se constata en el acta correspondiente omisión o defecto en la impartición de las instrucciones y tampoco denuncia alguna por parte de la acusación particular, no es posible apreciar el quebrantamiento que se denuncia ni vulneración subsiguiente del derecho a la tutela judicial efectiva. El artículo 54 L.O.T.J. no establece que las instrucciones a los Jurados deban ser por escrito, con independencia de la constancia en el acta por el Secretario del cumplimiento de este trámite relevante y esencial en el juicio por Jurado. La presencia de la defensa técnica de las partes constituye salvaguarda y garantía de su corrección. Cumplido lo anterior, ausente cualquier denuncia o protesta, el Tribunal de casación no puede estimar quebrantamiento de forma alguno. El resto del motivo se esfuerza en revisar los hechos desde su propia perspectiva, es decir, tampoco se basa en un documento literosuficiente ex artículo 849.2 LECrim., única vía para apreciar el error que se pretende.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

A continuación agrupa en un único motivo tres distintas infracciones de ley del artículo 849.1 LECrim., que debieron dar lugar a formalizaciones separadas. La primera, denuncia simultáneamente la aplicación indebida de los artículos 147, 148.1, 77 y 142.1 y la falta de aplicación de los artículos 138, 27 y 28, todos C.P.; la segunda la aplicación indebida de la atenuante por analogía del artículo 21.6 en relación con la eximente prevista en el 20.4, también del Texto sustantivo penal; y la última también la indebida aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.3 C.P.. Vamos examinar sucesivamente estos tres submotivos enunciados por ordinaria infracción de ley.

1. El primero de ellos sostiene que la acción del acusado fué dolosa, conforme a la calificación de la acusación y del Ministerio Fiscal. El Tribunal del Jurado aceptó sin embargo la tesis de la defensa que calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en concurso ideal con el delito de homicidio imprudente, tesis que ratifica el Tribunal Superior en la sentencia dictada en grado de apelación.

   Habida cuenta la vía casacional empleada debemos partir de la intangibilidad del "factum" (artículo 884.3 LECrim.). La concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, como es la culpabilidad del sujeto, se obtienen mediante juicio de inferencia a partir de los hechos externos y objetivos constatados en el relato histórico.

   Hemos señalado (S.S.T.S. 439 y 382/01, 590/03 o 1139/04) que las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben ser proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a los elementos subjetivos del tipo, como es el "animus necandi", que en todo caso debe deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores (artículo 52.1.a), apartado final, L.O.T.J.). Pues bien, estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico- jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (como sucede con el carácter doloso de la acción). Por ello estos pronunciamientos o "juicio de inferencia" son revisables en casación por la vía del artículo 849.1 LECrim., tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por la Audiencia Provincial o por el Tribunal del Jurado. Los juicios de inferencia constituyen proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible ni observable de manera inmediata o directa. Son conclusiones que se extraen de datos externos y objetivos que consten en relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el mismo como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del artículo 849.1 LECrim., de forma que el "factum" vincula al Tribunal Superior (fuera del caso del artículo 849.2 LECrim.) cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

   Sentado lo anterior, debemos volver al "factum" de la sentencia en el que se hace constar "..... Estefanía ante la superioridad física de Elisa y la situación de peligro que percibía, se dirige a la cocina y tras coger un cuchillo, regresa al bar, exhibiendo el cuchillo, y al no abandonar el bar Elisa ....., se produce una aproximación de ambos, y en ese momento Estefanía causa dos heridas a Elisa ...." que falleció en el hospital a las 0,30 horas del mismo día, "a consecuencia de un shock hipovolémico secundario a la rotura cardíaca y presentaba una herida en la región pectoral izquierda y otra herida en el vacío renal izquierdo". Como sostiene el Fiscal del Tribunal Supremo, que apoya el motivo, "tanto por el instrumento utilizado, como por la zona a la que se dirigió el ataque, como por la fuerza que tuvo que emplear, debe inferirse el ánimo de matar, siendo un dato más para valorar que incluso le volvió a clavar el cuchillo en una zona, si no letal como la primera, sí al menos notoriamente peligrosa para la vida".

   Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala existe dolo cuando el autor conocía la situación en que actuaba, el instrumento o medio utilizado y la fuerza que empleaba en el golpe (S.T.S. 1027/04). Cuando el acusado se dirige a la cocina y vuelve a la sala del bar portando el cuchillo, aproximándose ambos contendientes, momento en el que causa a la víctima dos heridas, una de ellas dirigida a un órgano vital, se está describiendo una acción dolosa. Las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal Superior para estimar que la intención del agente era lesionar al fallecido (la falta de premeditación es irrelevante) quedan totalmente palidecidas a la vista de los hechos concluyentes transcritos que por sí solos justifican el ánimo de matar. Es más, puede entenderse con nitidez que se trata de un supuesto de dolo directo, al menos, de segundo grado, donde el resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción. Existe el dolo directo, donde el agente quiere el resultado, el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, y el llamado dolo eventual en el que el agente se representa el resultado como posible. En la culpa consciente, sin embargo, no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello entre el dolo eventual y la culpa consciente existe una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. En el presente caso no cabe extraer la imprudencia, pues no es posible entender que el sujeto confiase en que el resultado no se iba a producir o que no lo aprobase o no se representase el alto grado de probabilidad de su concurrencia.

   Nos resta por examinar la relación del caso con el principio acusatorio, en la medida que no se suscitó en el juicio la existencia del dolo eventual, manteniendo que el concurrente sea de esta clase, puesto que las acusaciones entendieron que se trataba de dolo directo. Sin embargo, tampoco este argumento de los juzgadores puede prosperar.

   La S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que "lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., "por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del «ius puniendi», el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E. es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (S.T.S. 179/03). No es este el caso. No existe indefensión si tenemos en cuenta que los hechos no contienen una calificación jurídica sino la descripción histórica de lo sucedido sujeta posteriormente a la operación de subsunción del tipo penal aplicado. Los hechos permanecen inalterables y la calificación era por homicidio doloso y debemos recordar a este respecto que también el dolo eventual antes que eventual es dolo, luego la controversia jurídica abarcó la aplicación del tipo del artículo 138 como no podía ser de otro modo.

   Este submotivo, por ello, debe ser estimado.

2. Se impugna también la aplicación indebida de la atenuante por analogía de legítima defensa. Efectivamente, la sentencia recurrida admite la falta del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión; sin embargo, estima la existencia de una agresión ilegítima de la que a la postre se deriva la aplicación de la atenuante por analogía. Para ello se esgrime como argumento que la riña fué obligada o impuesta al acusado.

   El Ministerio Fiscal también apoya el presente motivo. Con arreglo al "factum" no es posible sostener, en primer lugar, que la riña no sea mutuamente aceptada, y, en segundo lugar, que una vez transcurrido el primer episodio, cuando el acusado se dirige a la cocina y vuelve a la sala del bar portando ya el cuchillo, tiene lugar una ruptura causal (la víctima no persiguió al acusado), luego la agresión con el arma es cualitativamente distinta a la primera, que es aceptada mutuamente. La riña de esta clase excluye la apreciación de la eximente de legítima defensa tanto completa como incompleta. Pero igualmente no puede entenderse la vía analógica si la agresión es iniciativa del sujeto activo, como sucede en el presente caso. No es razón la superioridad física y la situación de peligro que percibía, pues éste no era ya inminente por lo señalado más arriba y por ello la superioridad física no tenía la relevancia adecuada. Como afirma el Ministerio Fiscal, cuando el acusado vuelve de la cocina "acepta y quiere otro nuevo y casi seguro enfrentamiento, pero ya con la superioridad que dá la posesión del cuchillo". En estas condiciones no es posible aceptar una circunstancia por analogía a la legítima defensa.

   Este submotivo también debe ser estimado.

3. El último submotivo denuncia la aplicación de la atenuante de estado pasional (artículo 21.3 C.P.). Ahora bien, en el "factum" se refleja que "en el momento de los hechos (el acusado) presentaba sus facultades volitivas e intelectivas disminuidas en gran medida, a consecuencia de un estado pasional ante la actitud de Elisa con su esposa y la situación de ansiedad en la que el mismo se hallaba, derivada de la adaptación al haber llegado a España hacía cuatro meses". El recurrente no ha impugnado esta parte del relato por la vía del error de hecho del artículo 849.2 LECrim., luego no puede discutir la integridad del mismo que se refiere precisamente a una disminución importante, dice "en gran medida", de sus facultades volitivas e intelectivas. A la vista de ello no existe el error de subsunción que se denuncia. Además, este sustrato fáctico que sirve de base a la disminución de la imputabilidad del acusado ha sido objeto de prueba en el juicio, valorada por el Tribunal del Jurado y ratificada por el de apelación.

   El submotivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.