STS, 13 de Mayo de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 42/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pablocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado representado por la Procuradora Sra. Simón Bullido.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid instruyó sumario con el número 113/93-PA contra Pabloy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 8 de Noviembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba en los meses de Febrero a Abril de 1991, el cargo de Vocal vecino de la Junta Municipal de Moncloa-Aravaca del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, cargo que carecía de atribuciones decisorias sobre la concesión de licencias de obras y de apertura de locales comerciales.
En aquellas fechas, Matíashabía alquilado en el nº NUM000de la CALLE000, en el que tenía el propósito de instalar un negocio de hostelería, precisando llevar a cabo unas reformas para lo cual necesitaba la oportuna licencia de obras, primero y, posteriormente la apertura del negocio, autorizaciones administrativas competencia del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Moncloa, surgiendo una serie de problemas en cuanto a su obtención.
En esta situación Matías, al que le urgía solventar los problemas administrativos reseñados, conoció al acusado Pablo, quien en su condición de Vocal de referida Junta, adujo, pese a carecer de ellas, tener las influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas que Matíastenía, ofreciéndose a resolverlos, para lo cual debería de recibir una cierta cantidad de dinero, y en la creencia de que ello es así, Matíasle entregó 200.000 pesetas en efectivo el día 17 de Abril de 1991, comunicándole posteriormente el acusado que a fin de hacer una serie de regalos a los funcionarios de la Sección de Obras de dicha Junta Municipal, debería recibir otras quinientas mil pesetas, quedando citados para ello el día 25 de Abril de 1991.
Matías, puso los hechos en conocimiento de funcionarios policiales de la Comisaría de Universidad, y alertados éstos, procedió bajo su vigilancia, a hacer la entrega del dinero requerido, a cuyo fin extendió dos cheques al portador, librados contra su cuenta corriente abierta en la Caixa, por importe de 200.000 y 300.000 pesetas, interviniendo las Agentes de Autoridad procediendo a la detención del acusado, ocupándole los cheques reseñados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, debiendo indemnizar a Matías, en la cantidad de DOSCIENTAS MIL PESETAS.
Se decreta el comiso de los cheques intervenidos a los que se dará el destino reseñado en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.
Se ratifica el auto de insolvencia consultado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 528 del CP.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 29 de Abril de 1997.
Alega en primer término el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), basándose en que "la única prueba existente (...) es precisamente la declaración del denunciante" que contradice las declaraciones de los testigos "que no eran sospechosos de amistad" con el recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente plantea una cuestión de hecho, dado que su impugnación del fallo de la sentencia se basa en cuestionar la credibilidad de las declaraciones que el acusado y los testigos prestaron en el juicio. Tales cuestiones, como lo viene reiterando constantemente esta Sala son ajenas al objeto del recurso de casación, pues en éste no se prevé una repetición de la prueba que permitiría un juicio sobre la prueba que respetara el principio de inmediación y oralidad. Es evidente que la inmediación y la oralidad no son suficientes para determinar si un testigo es veraz o no, pero también lo es que sin ellos es imposible juzgar sobre la credibilidad de las declaraciones de acusados y testigos.
El restante motivo del recurso se basa en la infracción del art. 528 CP. 1973. Sostiene en apoyo de su tesis el recurrente que no ha existido engaño suficiente "para determinar el acto de disposición", dado que "malamente podría existir un engaño en la actitud de mi representado -dice la Defensa- para inducir a otra persona, cuando precisamente esa persona, desde luego, no es engañada". Al respecto dice el recurrente que ello se deriva de la propia actitud del perjudicado que puso en conocimiento de la Policía la grabación de las manifestaciones del acusado. Asimismo el recurrente cuestiona los restantes elementos del tipo de la estafa.
El motivo debe ser estimado parcialmente.
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El engaño de la estafa se debe apreciar cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir que el otro lo conozca. Tales elementos se dan perfectamente en el caso que estamos tratando. En efecto, el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque ésto no era cierto. En consecuencia no cabe duda de que hubo engaño. También se dan el error y la disposición patrimonial, así como los elementos subjetivos propios de este delito.
Sin embargo, lo que no se da es el perjuicio patrimonial, dado que este concepto no puede ser entendido de una manera puramente económica, como lo hace la concepción económica del patrimonio. En efecto, el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico- jurídica y personal (STS de 22-4-92). De acuerdo con esta noción se debe partir del carácter patrimonial de los bienes objeto de protección, pero la misma sólo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 C. Civ., o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir.
En este sentido, el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido. Cierto es que el art. 529.6 CP. prevé una circunstancia agravante para el caso en el que el engaño consiste en influencias mentidas o en el pretexto de remuneración de funcionarios públicos. Sin embargo, no se podría sostener que esta disposición desautoriza el punto de vista que se viene sosteniendo. En efecto, la agravación contenida en el art. 529,6º CP. 1973 (ya eliminada de las agravantes específicas de la estafa en la nueva redacción del art. 250 CP. vigente) no se fundamentaba en la calidad de funcionario del autor, sino en el mayor disvalor del resultado, consistente en el peligro generado por el engaño para el honor del funcionario implicado falsamente. Por ese motivo, el propio texto legal establecía que la agravante se aplicaría "sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos (a los funcionarios públicos) corresponda". De todo ello se deduce que el art. 529,6º CP. 1973 no es aplicable en casos como éste, porque el funcionario que ofrece influencias mentidas carece de honor protegible por el ordenamiento jurídico.
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Esta Sala no puede dejar de expresar su sorpresa por el inexplicable error de las acusaciones al abandonar en las conclusiones definitivas la calificación de cohecho (art. 386 CP. 1973) que habían mantenido en las provisionales, aunque omitiendo, también erróneamente, acusar al supuesto perjudicado por el primero de los hechos sobre la base del art. 391 CP. En efecto, el Sr. D. Matías, al que se ha permitido ejercer la acusación particular, no es un perjudicado por el primero de los hechos probados, es decir, por aquél que consiste en haber entregado 200.000 pts. el 17-4-91, dado que sabía que compraba influencias de un funcionario, que luego resultaron inexistentes. Se trata, en consecuencia del autor de un delito de cohecho activo del art. 391 CP. y no de un perjudicado por un delito de estafa. Indudablemente esta Sala no puede corregir, como tampoco lo pudo la Audiencia, esta injusta situación de impunidad que beneficia a un corruptor de funcionarios, dado que no ha existido acusación al respecto ni recurso que lo permita.
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De la no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa se derivan dos consecuencias: en primer término el delito no se ha consumado y debe ser sancionado como una tentativa acabada (delito frustrado), dado que la prohibición de reformatio in perjus nos impide sancionar por un concurso real dichos delitos de estafa (el del 17-4-91 y el del 25-4-91); en segundo lugar no cabe reconocer al supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que las 200.000 pts. entregadas son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados (art. 48 CP. 1973). En la medida en la que el comiso es una consecuencia accesoria de la calificación penal de los hechos probados, resulta también una consecuencia de la estimación parcial del motivo del recurrente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del procesado, Pablo, contra sentencia dictada el día 8 de Noviembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, con el número 113/93- PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delito de estafa contra el procesado Pablo, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de Noviembre de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 8 de Noviembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con excepción de lo que se refiere a la consumación del delito de estafa y a la responsabilidad civil. En efecto el delito se debe considerar frustrado (tentativa acabada) y la obligación de indemnizar se debe sustituir por el comiso de las 200.000 pts. por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico segundo, 3, de la primera sentencia.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pablopor un delito de estafa en grado de frustración a la pena de 1.000.000 pts. Ordénese el comiso de las 200.000 pts. recibidas por el condenado.
Rec. Núm.: 42/96
Sentencia Núm.: 655/97
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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