STS 886/2002, 17 de Mayo de 2002

El Juzgado de Primera Inbstancia e Instrucción núm. 2 de Algeciras instruyó Sumario núm . 1/99 por delito de agresión sexual contra Benedicto y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 3 de febrero de 2001, dictó Sentencia núm . 7/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que el día 19 de juinio de 1998, sobre la 1,30 horas AM, cuando el procesado Benedicto , de 22 años de edad y sin antecedentes penales se encontraba en compañía de un grupo de amigos en el Pub "Treinta y Siete grados" sito en la calle Blas Infante esquina con Teniente Miranda de la localidad de Algeciras, hallándose con sus facultades volitivas ligeramente afectadas por haber estado consumiendo bebidas alcohólicas desde varias horas antes, acudió al local Ariadna de 38 años de edad, la cual se encontraba ya bajo los efectos de la ingesta previa de alcohol y se encaminó dando tumbos hacia la barra solicitando una cerveza que le fue servida, una vez consumida demandó le fuera fiada obra del propietario del establecimiento y al no ser atendida su petición intentó integrarse progresivamente en el grupo que formaban el procesado y sus amigos quienes consumiendo whisky bailaban en la pista y se divertían con el karaoke, y así acosando constantemente al procesado con abrazos y caricias mientras bailaban obtuvo de éste como era su deseo la invitación en primer lugar a una cerveza y posteriormente otra.

Así las cosas, sobre las 3 o 3,30 horas una de las acompañantes de Benedicto , concretamente Margarita , notó la desaparición de su bolso lo que motivó que tras una búsqueda infructuosa en la que participaron todos los presentes en el local salvo Ariadna , actitud que infundió sospechas al propietario del Pub, finalmente a requirimientos de éste, Ariadna accediera a mostrar el contenido de su bolso donde se hallaba el bolso de Margarita .

El anterior incidente motivó que Ariadna fuera expulsada del local, saliendo invitada por el propietario del establecimiento y acompañada por Benedicto quien se ofreció a llevarla donde quisiera en su vehículo.

Una vez en el vehículo del del procesado, de común acuerdo se desplazaron en busca de un lugar solitario donde pensaban mantener relaciones sexuales completas deteniendo finalmente el vehículo en un tramo de la carretera nacional 340 que se encontraba cerrado a la circulación por estar aun en obras, zona situada en un descampado de la periferia de la ciudad, lugar donde se dispusieron a realizar el amor, iniciándose en el interior del vehículo una secuencia de besos, abrazos y caricias consentidas por ambos seguidas del despojo de vestimentas, mas como quiera que les resultaba excesivamente incómodo el habitáculo, decidieron salir al exterior donde Benedicto indicó a Margarita que se apoyara sobre el capó del vehículo para facilitar la penetración, mas como quiera que iniciado el contacto Margarita percibiera una sensación muy dolorosa. padecía una vulvo vaginitis de unos quince días de evolución con inflamación de su órganos genitales, y se viera angustiada por la insistencia de Benedicto en culminar la relación, intentó impedirlo quejándose y solicitándole que aguardara, instante en que el procesado se puso agresivo y agarrándola la golpeó en la cara logrando así la penetración de su miembro viril en la vagina de ella, mas como quiera que no quedara satisfecho empleando la ventaja que su estado y superioridad física le proporcionaba, colocó con violencia a Margarita de nuevo sobre el capó del vehículo, en esta ocasión con la cara sobre el mismo y situándose él por detrás mientras presionaba con su mano la cabeza de Margarita contra el capó del turismo para inmoviliazarla, la penetró vaginalmente sin llegar a eyacular.

Mientras se desarrollaba el forcejeo, debido al estado de embriaguez que padecía Margarita , está cayó al suelo al menos en una ocasión, siendo sorprendido el procesado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que patrullaban rutinariamente por la zona cuando se encontraba a unos dos metros del turismo con los pantalones bajados junto a Margarita que se hallaba tendida en el suelo.

Al advertir la presencia policial el procesado, agarró precipitadamente a Margarita y la arrastró hacia la parte posterior del vehículo.

Como consecuencia de las anteriores acciones Ariadna resultó con las siguientes lesiones:

Fractura marginal del trapecio de la articulación metacarpo falángica del primer dedo de la mano derecha, lesión que para su curación precisó tratamiento médico consistente en inmovilización por férula con seguimiento de la lesión hasta su curación.

Erosión contusiva en ángulo externo orbitario izquierdo y zona superior izquierda de la ceja de dicho lado.

Erosiones en codos y rodillas con inflamación de éstas últimas.

Contusiones causantes de hematomas en región periorbitaria derecha con equimosis subconjutival derecha, en ceja izquierda con edema palpebral y en mucosa labial superior derecha.

Las anteriores lesiones tardaron en curar 39 días precisando un día de hospitalización.

El procesado con fecha 30 de enero de 2001 procedió a consignar 300.000 pesetas a los efectos del art. 21.5 del C. Penal."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos al procesado Benedicto como autor responsable de un delito consumado de agresión sexual y otro de lesiones ya definidos concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de intoxicación alcohólica y haber procedido a la reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena por el primer delito y dieciseis fines de semana de arresto por las lesiones, así como a que por vía de responsabildad civil indemnice a Ariadna en la cantidad de TRESCIENTAS MIL PESETAS y al pago de las costas.

Llévese certificación a la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio fiscal y a las partes."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del procesado Benedicto , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso por parte el Ministerio Fiscal ya que el del procesado fue declarado desierto por Auto de esta Sala de fecha 22 de mayo de 2001 con imposición de costas para el mismo.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., denuncia infringido por indebida aplicación el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal.

2. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. se entienden indebidamente aplicados los arts. 109 y 110.3 del C. Penal.

3. - Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal se entienden infringidos los arts. 68 y 66.4 del C. Penal.

En el trámite correspondiente la representación legal del procesado Benedicto impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 2 de julio de 2001.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2002 se señala el presente recurso para Fallo el día 7 de marzo de 2002. Y por Providencia de 4 de marzo de 2002, se suspende por necesidades de la Sala.

Hecho el señalamiento para el Fallo, por Providencia de fecha 3 de abril de 2002, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de mayo de 2002.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección tercera, condenó al procesado Benedicto , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y otro de lesiones, imponiendo las sanciones punitivas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial y decretando la responsabilidad civil a favor de la víctima en la cantidad de trescientas mil pesetas y pago de costas procesales. Frente a dicha resolución judicial se interpusieron sendos recursos de casación por el Ministerio Fiscal y el representante procesal de la defensa, si bien únicamente se formalizó por el Ministerio Público, quedando desierto el otro.

El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia como infringido el art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código penal.

El motivo tiene que ser desestimado. El Ministerio Fiscal ha entendido que la Sala sentenciadora aplicó la eximente incompleta de embriaguez en el procesado, cuando es lo cierto que únicamente apreció dicha circunstancia como simplemente atenuatoria, aún cuando de la literalidad del fundamento jurídico tercero pudiera deducirse lo expuesto por el Ministerio Fiscal. Buena prueba de ello es la aplicación del art. 66.4 y nunca el art. 68 del Código penal que hubiera sido lo procedente de considerar la embriaguez como eximente incompleta. Así resulta también del contenido del relato factual, en donde se expone que el procesado se hallaba con sus facultades volitivas ligeramente afectadas por haber estado consumiendo bebidas alcohólicas desde varias horas antes, añadiéndose en el fundamento jurídico tercero que en el pub al que acudió, antes de producirse los hechos, habría ingerido, además, unos tres whiskis (y que estaba bebiendo desde la tres de la tarde).

Con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En consecuencia, la apreciación del grado de impregnación alcohólica del procesado como de atenuante analógica a la vista de la pérdida leve de sus resortes mentales, declarados en el "factum", es suficiente para la correcta aplicación de la atenuante, al menos como analógica, y en consecuencia, el motivo se desestima.

El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, denuncia la indebida aplicación de los artículos 109 y 110-3º del Código penal. Reprocha el Ministerio Fiscal que en concepto de indemnización civil se dispuso por el fallo recurrido la cantidad de trescientas mil pesetas, sin que se concediera cantidad alguna en concepto de daño moral, consecuencia de la agresión sexual sufrida por la víctima.

El motivo tiene que ser estimado.

En efecto, en el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal Provincial razona que "en cuanto a responsabilidades civiles a declarar, conforme al artículo 109 y siguientes se estima prudencial reconocer a la perjudicada una indemnización de 300.000 pesetas, cantidad que se estima suficiente para compensar los daños y perjuicios derivados de las lesiones causadas, al ser una cifra que supera ampliamente las previsiones del baremo introducido para la valoración del daño corporal en otros procedimientos y que analógicamente puede servir en el presente de pauta inspiradora, dado que al margen de estos daños y perjuicios y dada la dinámica de la relación, no se han advertido otros psíquicos derivados propiamente del ataque a la libertad sexual que en consecuencia quedan comprendidos en la anterior indemnización".

Con esta argumentación, claramente se pone de manifiesto que no se han indemnizado los daños morales derivados de la agresión sexual, ya que la cantidad concedida "se estima suficiente para compensar los daños y perjuicios derivados de las lesiones causadas", no haciéndose referencia alguna a los meritados daños morales, distintos conceptualmente a los daños psíquicos producidos por el ataque sexual.

Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena.

El criterio del Tribunal de instancia parece excluir por el inicial consentimiento de la víctima a mantener relaciones sexuales con el acusado, la posibilidad de daño moral alguno, como si ese consentimiento inicial supusiera una pérdida de su capacidad de decisión en momentos posteriores, cuando es atacada, vejada y humillada, e incluso lesionada, para conseguir mantener relaciones sexuales a la fuerza, como consecuencia de la mayor contundencia física del agresor, y el estado de intoxicación etílica que afectaba a la víctima, además de los dolores que puso de manifiesto como causa para su negativa posterior, como consecuencia de la vulvovaginitis que padecía.

En razón de ello, debe declararse en esta instancia casacional la existencia de daño moral, ya que la Sala sentenciadora lo declaró como no producido o bien lo englobó, sin ningún fundamento, en la cuantificación de la indemnización por lesiones causadas, debiéndose casar en este aspecto la resolución judicial recurrida y dictar segunda sentencia más conforme a derecho, sin modificar la consideración de la reparación como segunda atenuante, por no haber sido expresamente combatida por el Ministerio Fiscal, no pudiéndose producir en consecuencia una reforma peyorativa en este sentido.

El tercer motivo del recurso, igualmente formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los arts. 68 y 66.4 del Código penal. El primero de ellos, ya lo hemos expuesto con anterioridad, no ha sido aplicado por la Sala sentenciadora, y en consecuencia nada más tenemos que añadir al respecto.

Respecto al art. 66.4 del Código penal, el deber constitucional y legalmente establecido de motivar las resoluciones judiciales, se concreta en citada regla penológica que impone razonar en la sentencia la pena inferior de uno o dos grados a la señalada por la ley. Pero el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 22 de marzo de 1998, ya dejó sentado que en la interpretación de tal precepto, lo que resulta razonado motivar es la rebaja en dos grados, pero no en uno, al ser esto última consecuencia automática de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, como en el caso ocurre con la embriaguez y la reparación civil.

El Ministerio Fiscal en la formalización del motivo únicamente se refiere a la rebaja en dos grados a que llegó el Tribunal de instancia en lo referente al delito de lesiones, no al delito de agresión sexual, ya que en éste existe, al final del fundamento jurídico tercero, motivación de tal individualización penológica. Nada se expone, sin embargo, respecto al delito de lesiones, y es claro que la fundamentación que sustenta aquella dosificación para la agresión sexual, principalmente enmarcada en el inicial consentimiento, no puede trasladarse al contexto punitivo del delito de lesiones. Consecuentemente, el motivo tiene que estimarse, al no encontrarse tampoco en esta sede casacional ningún fundamento a tan benévolo tratamiento penológico.

El delito de lesiones por el que ha sido castigado el procesado es el contenido en el art. 147.1 del Código penal al que la ley anuda prisión de seis meses a tres años. El primer grado de rebaja penológica, pues, nos situaría en una pena de prisión de tres a seis meses, que habrá de ser sustituido por las reglas dispuestas en los artículos 71.2 y 88 del Código penal en su mínima extensión a un arresto de veinticuatro fines de semana, lo que procede fijarlo así en segunda sentencia que ha de dictarse.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Conforme a lo razonado en nuestra anterior sentencia casacional, debemos determinar la suma de quinientas mil pesetas como daños morales a favor de la víctima, que se incrementará a la ya concedida de trescientas mil, y por el delito de lesiones condenar al procesado a la pena de veinticuatro fines de semana de arresto personal.

Que manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida en lo referente al delito de agresión sexual, debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a Benedicto como autor de un delito de lesiones, ya definido, con las propias circunstancias modificativas, a la pena de veinticuatro fines de semana de arresto personal, así como que en concepto de responsabilidad civil abone a la perjudicada Ariadna , en ochocientas mil pesetas por los conceptos de daños físicos, secuelas, psicológicos y daño moral, en los propios términos dispuestos por la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.