STS, 5 de Abril de 2001

PonenteCORBAL FERNANDEZ, JESUS
ECLIES:TS:2001:2874
Número de Recurso966/1996
ProcedimientoCIVIL - 01
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZD. JOSE RAMON VAZQUEZ SANDES

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosegunda, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veintiséis de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por la D. Darío , representado por el Procurador D. Victor Requejo Calvo; siendo partes recurridas D. Romeo , representado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO PUERTA DE TOLEDO, representada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez. Autos en los que también han sido parte D. Constantino , D. Pablo , D. Juan Ignacio y las entidades "MARTIN CONSTRUCTORA, S.A." y "EXPLOTACIONES Y EXPORTACIONES DE MINERALES, S.A.", que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Edificio Puerta de Toledo, interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veintiséis de Madrid, siendo parte demandada D. Juan Ignacio , D. Constantino , D. Darío , D. Pablo , D. Romeo , las entidades "Martin Constructora S.A." y "Explotaciones y Exportaciones de Minerales, S.A.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la cual se declare: La existencia de graves defectos de construcción, vicio del proyecto, de la ejecución técnica y de la ejecución material así como falta de las condiciones del contrato en los inmuebles Paseo de los Olmos, 10, 10 duplicado y calle Toledo 135 y 135 duplicado de Madrid que componen el "Edificio Puerta de Toledo" produciendo las grietas verticales desplome de obra de fábrica, y abombamiento de parámetros, en toda su altura en los inmuebles C/ Toledo, 135 Duplicado patio interior y de luces y Paseo de los Olmos, 10 Duplicado patios por aislamiento insuficiente, material utilizado inadecuado, falta de apoyamiento del muro a los forjados, excesiva porosidad del mortero, falta de aislamiento térmico suficiente, escaso atado de la fábrica de ladrillo a los elementos estructurales del edificio; falta de fijación del material de cubierta exterior de toda la edificación provocando la desaparición de tejas no agarradas en la práctica totalidad de la superficie de cubierta de los inmuebles por no adecuada dosificación de la pasta de agarre con aparición de humedades y goteras; mal estado de la red horizontal de saneamiento, bajo segundo sótano, correspondiente a toda la edificación por existencia de tuberías de inferior diámetro a 250mm de diámetro, que señala la norma Ministerial de Construcción, al mal estado de reboco de las arquetas, no correcta y ni adecuada composición del mortero de cemento empleado, poca pendiente de caída de toda la red conforme señalan dichos vicios los informes técnicos acompañados al escrito de demanda y demás vicios que pudieran haberse constatado y surgido o conocido por razón periciales técnica que pudieran efectuarse a lo largo del procedimiento. Se condene a cada uno de los demandados Explotaciones y Exportaciones de Minerales, S.A. "EYENSA", Sociedad Mercantil Contratista martín Constructora, S.A. "MARCONSA", D. Constantino , D. Darío , D. Romeo , D. Pablo y D. Juan Ignacio según la cuota de participación responsable para la corrección con toda garantía las deficiencias apreciadas, incluso su reconstrucción fuere preciso, hasta dejarlas en óptimas condiciones de seguridad, habitabilidad, y conforme a las normas de la buena construcción y a costa de cada uno en lo que afecte a su responsabilidad de ser posible. De no ser posible, se condene a la responsabilidad solidaria de los demandados, en las condiciones señaladas y a costa de los mismos. De no realizar las obras una vez requeridos al efecto, se les prevenga que podrá efectuarlas la Comunidad de Propietario actora a costa de los demandados. Indemnicen los demandados a la actora los daños y perjuicios que hubieran producido las deficiencias y que pudieran derivarse de las obras a realizar, incluidos gastos de desalojo si fueran necesarios mientras duren los trabajos, a determinar en periodo de ejecución de Sentencia. Se imponga a los demandados las costas procesales.".

  1. - La Procurador Sra. González Díez, en nombre y representación de D. Constantino , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se absuelva al citado de la responsabilidad que se le imputa, desestimando en cuanto a él la demanda promovida de adverso, con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

  2. - El Procurador Sr. Requejo Calvo, en nombre y representación de D. Darío , contestó a la demanda oponiendo hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestimando la demanda se absuelva a mi mandante de los pedimentos de la misma con expresa condena en costas a la Comunidad de Propietarios.".

  3. - La Procurador Sra. Calvo Meijide, en nombre y representación de D. Pablo , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para suplicar al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimándola y absolviendo libremente a mi representado, con imposición al demandante de todas las costas causadas.".

  4. - El Procurador Sr. Rueda López, en nombre y representación de D. Romeo , contestó a la demanda oponiendo hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio Puerta de Toledo y absolviendo a mi representado.".

  5. - Fueron declarados en rebeldía los codemandados D. Juan Ignacio y a las entidades "Martín Constructora, S.A." y "Explotaciones y Exportaciones de Minerales S.A.", por no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

  6. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinentes. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas. El Juez de Primera Instancia Número Veintiséis de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: En méritos de lo expuesto, por la autoridad conferida por la Soberanía del Pueblo Español, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. VILA RODRIGUEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS "PUERTA DE TOLEDO", frente a MARTIN CONSTRUCTORA S.A., EXPORTACIONES Y EXPLOTACIONES DE MINERALES S.A., ambas en constante rebeldía, D. Constantino , representado por el Procurador Sra. Gonzalez Díaz; D. Darío , representado por el Procurador Sr. Requejo Clavo; D. Romeo , representado por el Procurador Sr. Rueda López; D. Pablo , representado por el Procurador Sra. Calvo Meijide y D. Juan Ignacio , en constante rebeldía, debo declarar y declaro la existencia de graves defectos constructivos en la ejecución y dirección técnica así como falta en las condiciones del contrato en el edificio "Puerta del Toledo" compuesto por los inmuebles sitos en el Paseo de los Olmos num. 10 y 10 duplicado y en la Calle Toledo num. 135 y 135 duplicado, consistentes en el desplome y agrietamiento de la obra de fábrica en el lado Este, falta de apoyo de los muros en el forjado señaladamente en la medianería Sur, excesiva porosidad del ladrillo y del mortero que determina la existencia de humedades y carencia de suficiente aislamiento térmico; escaso atado de la fábrica de ladrillo a los elementos estructurales, defectuosa ejecución y vigilancia de la cubierta exterior de la edificación a cuyo deterioro contribuyó en un 20 por 100 la ausencia de mantenimiento por la Comunidad actora; mal estado de la red de saneamiento bajo el segundo sótano por insuficiente sección y pendiente e inadecuada factura y revoco de las arquetas contribuido en un 20 por 100 por descuidado uso y falta de mantenimiento por la Comunidad actora, debiendo condenar como condeno solidariamente a los codemandados EXPLOTACIONES Y EXPORTACIONES DE MINERALES S.A., "MARTIN CONSTRUCTORA S.A.", D. Constantino , D. Darío , D. Romeo , D. Juan Ignacio , a que procedan a la correción con toda garantía de las expresadas deficiencias, hasta dejarlas en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, debiendo contribuir la actora con un 20 por 100 del importe de los gastos que origine la reparación de la red sanitaria con el límite de 302.400.- pesetas, y la cubierta del edificio con el límite de 1.116.000.- pesetas, y ante su incumplimiento, se ejecute por la Comunidad a costa de aquellos con los límites cuantitativos establecidos en el fundamento jurídico Primero apartados G, H, e I), asimismo debo de absolver y absuelvo de las pretensiones formuladas al codemandado D. Pablo , y desestimar la demanda en todo los demás, debiendo satisfacer la actora las costas causadas en la defensa del Sr. Pablo y sin pronunciamiento especial respecto de las demás costas causadas.".

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación por las representaciones respectivas la Comunidad de Propietarios "Puerta de Toledo" y D. Darío y D. Romeo , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima, dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales D. Pedro José Vila Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio "Puerta de Toledo", de Madrid, D. Antonio Ramón Rueda López en nombre y representación de D. Romeo y D. Victor Requejo Calvo en nombre y representación de D. Darío , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en 30 de enero de 1992 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 26 de los de Madrid en los autos de que dimana, salvo en los particulares siguientes: Que a la relación de graves defectos constructivos en la ejecución y dirección técnica que contiene el fallo de la sentencia apelada se añadirá la rotura, descarnamiento y desviación de viguetas de forjado debajo de la cubierta a que se refiere la letra I del fundamento de derecho primero; Segundo: Que de la condena solidaria de los demandados que pronuncia esta resolución judicial sobre los demandados que cita, debe excluir al Arquitecto D. Darío en cuanto a la reparación de la cubierta del edificio, y Tercero: Que la contribución de la Comunidad demandante será del 40% y no del 20% en el importe de los gastos que origine la reparación de la cubierta, y Cuarto: Que del mismo fallo deberá suprimirse toda limitación en dinero de las obras a realizar y de la contribución de la Comunidad citada; y sin hacer especial declaración de las costas causadas en los recursos.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Victor Requejo Calvo, en nombre y representación de la D. Darío , interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima, de fecha 27 de noviembre de 1995, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1591 del Código Civil en relación con los Decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1243 y 1591 del Código Civil y del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1090 y 1091 del Código Civil.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López en nombre y representación de D. Romeo y el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio "Puerta de Toledo", presentaron respectivos escritos de impugnación al recurso planteado de contrario.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de marzo de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia el 30 de enero de 1992, en el juicio de menor cuantía 1308/89, en la que estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios "Puerta de Toledo", declara la existencia de graves defectos constructivos en la ejecución y dirección técnica así como falta en las condiciones del contrato en el edificio "Puerta de Toledo" compuesto por los inmuebles sitos en el Paseo de los Olmos número 10 y 10 duplicado en la Calle Toledo números 135 y 135 duplicado, consistentes en el desplome y agrietamiento de la obra fáctica en el lado Este, falta de apoyo de los muros en el forjado señaladamente en la medianería Sur, excesiva porosidad del ladrillo y del mortero que determina la existencia de humedades y carencia del suficiente aislamiento térmico; escaso atado de la fábrica de ladrillo a los elementos estructurales, defectuosa ejecución y vigilancia de la cubierta exterior de la edificación a cuyo deterioro contribuyó en un 20 por 100 la ausencia de mantenimiento por la Comunidad actora; mal estado de la red de saneamiento bajo el segundo sótano por insuficiente sección y pendiente e inadecuada factura y revoco de las arquetas contribuido en un 20 por 100 por descuidado uso y falta de mantenimiento por la Comunidad actora, y condena solidariamente al demandado Dn. Darío y otros codemandados a que procedan a la corrección con toda garantía de las expresadas deficiencias, hasta dejarlas en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, debiendo contribuir la actora con una 20 por 100 del importe de los gastos que origine la reparación de la red sanitaria con el límite de 302.400 pesetas, y la cubierta del edificio con el límite de 1.116.000 pesetas, y ante su incumplimiento se ejecute por la Comunidad a costa de aquellos con los límites cuantitativos establecidos en el fundamento jurídico Primero apartados G, H, e I. Se desestima la demanda en lo restante. Por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó Sentencia el 27 de noviembre de 1995, Rollo 552/93, en la que se acoge parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la actora Comunidad de Propietarios, por Dn. Darío y por otro de los demandados, revocando la Sentencia del Juzgado en los siguientes particulares: Primero: A la relación de graves defectos constructivos en la ejecución y dirección técnica que contiene el fallo de la sentencia apelada se añadirá la rotura, descarnamiento y desviación de viguetas del forjado debajo de la cubierta a que se refiere la letra I del fundamento de derecho primero; Segundo: De la condena solidaria de los demandados que pronuncia esa resolución judicial sobre los demandados que cita, debe excluirse al Arquitecto Dn. Darío en cuanto a la reparación de la cubierta del edificio; Tercero: La contribución del Comunidad demandante será del 40% y no del 20% en el importe de los gastos que origine la reparación de la cubierta; y, Cuarto: Del mismo fallo deberá suprimirse toda limitación en dinero de las obras a realizar y de la contribución de la Comunidad citada. Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por el Arquitecto Dn. Darío recurso de casación, en el que, después de exponer que el recurrente ha sido declarado responsable de todos los defectos señalados en la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia (con la salvedad de la aportación del 20% a cargo de la Comunidad en cuanto a la red de saneamiento) más los referentes a la rotura de las viguetas del forjado, pero no de las relativas a la cubierta del edificio, y sin límite cuantitativo alguno, y por todo ello con responsabilidad solidaria respecto a los demás demandados, manifiesta su discrepancia tan solo parcial en cuanto a las responsabilidades que se le imputan, y estructura el recurso en tres motivos, todos ellos al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC 1881.

SEGUNDO

En el primer motivo se denuncia infracción del art. 1591 del Código Civil en relación con los decretos de 16 de julio de 1935 y 19 de febrero de 1971, así como la reiterada Jurisprudencia que desarrolla dichas disposiciones.

En el fundamento undécimo de la Sentencia del Juzgado se dice que asimismo concurrió en los directores técnicos de la obra -arquitectos y aparejadores- negligencias subsanables en los defectos de dirección y vigilancia facultativos como concausa eficiente de los vicios advertidos; y que de los informes técnicos y prueba pericial practicada se desprende que existieron ausencias de revisión de cálculo de la red de saneamientos, falta de control y comprobación de replanteos y puesta en obra de materiales, ausencia de subsanación de materiales, mezclas y errores de ejecución de canalizaciones, viguetas pendientes, insuficiencias de atado de fábrica y aislamiento, escaso apoyo de muro en los forjados. De todo ello responsabiliza a los directores técnicos, y más adelante, con referencia concreta al arquitecto, destaca que la culpa del mismo "se materializa en el presente caso en la omisión, de innegable trascendencia, de impartir las instrucciones complementarias en fase de ejecución y las directrices técnicas de la adecuada construcción del edificio y que tenía el inexcusable deber de proporcionar con los detalles complementarios y solucionando los problemas técnicos que presentaban a medida que la construcción avanzaba, así como un básico aspecto de inspección y control, que hoy en día destaca el art. 3.2 del Decreto de 11 de mayo de 1971 en redacción dada por el Real Decreto 129/1985, de 23 de enero, cuando establece que es función esencial de los directores técnicos de la obra el velar por la adecuación de lo edificado al proyecto haciendo a tal efecto las comprobaciones oportunas en cuanto a formas, calidades, dimensiones y utilidad que no ha quedado suficientemente justificado que llevasen a cabo". En la Sentencia de la Audiencia, después de ponerse de relieve que los recurrentes en apelación únicamente han discrepado en algunos particularidades de la aplicación concreta de las cuestiones doctrinales a los hechos que resultan probados en el litigio y aceptarse sustancialmente el contenido del fundamento undécimo de la Sentencia del Juzgado antes en parte transcrito (fundamento primero), a propósito de la apelación del Sr. Darío dice que "en los recursos de los técnicos Sr. Darío , arquitecto superior, y del Sr. Romeo , arquitecto técnico, se afirma que su responsabilidad debe excluirse, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, porque los restantes defectos son propios de la ejecución del director, pero no atribuibles a la dirección facultativa del arquitecto superior y del arquitecto técnico, antes aparejador. Pues bien, como razona acertadamente la sentencia apelada, los defectos descritos ponen de manifiesto importantes faltas y omisiones en la dirección de la obra tanto de unos como de otros concretada en una falta de atención y vigilancia de lo hecho por parte del constructor en diferentes elementos del edificio demostrándose también una efectiva falta de control superior de los materiales empleados para evitar las deficiencias que podían apreciarse incluso a primera vista, como sucede con el insuficiente acabado y revestimiento de las arquetas y las roturas de las viguetas debajo de la cubierta que aparecen descarnadas y dobladas o desviadas para dar paso a conductas verticales de ventilación" (fundamento tercero, párrafo segundo).

En el cuerpo del motivo se pretende se exima de responsabilidad al Arquitecto Dn. Darío en cuanto a las deficiencias y consiguiente obligación de reparación de los defectos correspondientes a las medianerías y muros de fachada a que se refiere el punto 3 y 4 del perito judicial, a cuyo efecto aduce una larga serie de razonamientos que no pueden ser acogidos, por lo que el motivo debe desestimarse.

En primer lugar es de significar que las apreciaciones fácticas de la Sentencia del Juzgado (aceptadas en la de apelación, que es la aquí recurrida) se efectuaron valorando conjuntamente los informes técnicos y prueba pericial practicada, por lo que no es admisible reducir el presupuesto básico de análisis a la prueba pericial, con el pretexto de su mayor fiabilidad.

En segundo lugar, la parte recurrente altera totalmente el planteamiento que formuló en apelación, pues en tanto en ésta, tal y como se deduce de la resolución recurrida, se mantuvo que la culpa no era de ninguno de los técnicos, sino solo del constructor, ahora en cambio se pretende que la responsabilidad desde el punto de vista técnico de los defectos corresponde al aparejador, en cuanto omisiones del deber de vigilancia asídua y de comprobación y de verificación imputables al mismo en exclusiva; y con tal actitud procesal se atenta a la función de la casación, que es la de verificar la adecuación de la resolución que se recurre al ordenamiento jurídico, en relación con lo postulado por las partes, además de generarse un efecto sorpresivo que podría dar lugar a indefensión.

En tercer lugar, cuando el origen de los vicios ruinógenos viene atribuido a una pluralidad de causas -concausas eficientes- no es posible pretender la exención de responsabilidad con el fundamento de que alguna de ellas no es imputable, cuando otra u otras sí lo son.

Y por último, las Sentencias de instancia declaran la existencia de omisión de instrucciones y directrices técnicas, así como de inspección y control, lo que se traduce en el incumplimiento por el Arquitecto (aquí recurrente) de las obligaciones inherentes a su importante función en el proceso constructivo en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, y cuya responsabilidad resulta incuestionable dado que, conforme a la ley (art. 1591 CC) y la doctrina jurisprudencial, le corresponde la superior dirección de la obra (Sentencias 19 noviembre 1996, 19 octubre 1998, 3 abril 2000), lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución (Sentencias 23 marzo y 23 diciembre 1999), e inspección adecuada (Sentencias 15 mayo 1995, 24 febrero 1997, 3 abril 2000) con el deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva (Sentencias 24 febrero 1997 y 9 marzo 2000), respondiendo por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998). Por otra parte, a los meros efectos argumentativos, solo resta observar que tampoco cabe sostener en los términos absolutos del recurso toda ajenidad o exoneración de responsabilidad en relación con la elección o utilización de materiales inidóneos como, en diversas ocasiones, ya se tiene apuntado por la jurisprudencia de esta Sala (ad ex. Sentencia 14 julio 1988, 7 noviembre y 19 diciembre 1989, 328 octubre 1991, 5 marzo 1998).

TERCERO

En el motivo segundo, con carácter subsidiario del anterior, se denuncia infracción de los artículos 1243 y 1591 del Código Civil y del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia correspondiente a dicha norma.

En el cuerpo del motivo se cuestiona el sistema aceptado en el fallo recurrido para reparar los defectos constructivos respecto a las humedades aparecidas en los parámetros verticales y en la fachada del edificio. Se alega que se prefirió la solución del informe acompañado con la demanda a la aconsejada por el perito designado conforme a las normas que rigen la prueba pericial, con lo que se contradice el criterio de la jurisprudencia (S. 2 noviembre 1994), y además se opta por una solución más costosa que resulta inadecuada por excesiva a las necesidades técnicas de los defectos que han de subsanarse y es contraria a las exigencias vigentes en el momento de la construcción del edificio.

El motivo debe desestimarse.

En realidad el motivo debería rechazarse de plano porque no cabe traer a casación "per saltum" temas que, aunque planteados en la primera instancia, sin embargo no se suscitaron, pudiendo hacerlo, en la apelación, pues son varias las razones -preclusión, firmeza, actos propios procesales, de competencia funcional- que impiden suscitar en casación lo que se pudo y no se suscitó en apelación, tanto más si se toma en cuenta que si el recurso extraordinario tiene como función verificar la acomodación de la resolución recurrida, que es normalmente la de la Audiencia, al ordenamiento jurídico, resulta falto de coherencia que se puedan someter a la "cognitio" casacional aspectos omitidos en aquella por causas imputables a la parte y totalmente ajenas al Tribunal.

Pero además ocurre que el motivo pretende que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, lo que solo excepcionalmente puede tener lugar en casación, sin que en modo alguno quepa sustentar el hipotético error en la mera afirmación de una preferencia de la prueba pericial respecto de los informes técnicos acompañados con los escritos de alegaciones, pues no existe ningún precepto legal que lo establezca, y aún cuando es cierto que en algunas Sentencias de esta Sala se reconoció la mayor fiabilidad de la pericial, practicada de conformidad con la previsión legal al efecto, respecto de los informes técnicos preconstituidos, ello no obsta a que mediante la valoración adecuada, suficientemente motivada, se pueda atribuir a dichos informes una superior eficacia probatoria, especialmente cuando por su minuciosidad, claridad y comprensibilidad resultan más convincentes al juzgador, con tanto mayor motivo si hacen referencia a cuestiones donde es más factible puedan operar las máximas de experiencia y reglas de la sana crítica judicial, cuyo ejercicio es función soberana de los Tribunales de instancia, solo susceptible de control en caso de error evidente o ilogicidad, que obviamente no cabe deducir de las alegaciones efectuadas en el motivo, que por ello se desestima.

CUARTO

En el encabezamiento del tercer motivo se denuncia infracción de los artículos 1090 y 1091 del Código Civil, y en el cuerpo del mismo se alega que la reparación consistente en el aislamiento térmico del muro que se recoge en el fundamento segundo de la Sentencia de primera instancia asumida también por la recurrida en casación constituye una obligación que ni la Ley exigía en el momento que se formalizó el contrato de construcción y se elaboró el proyecto, ni tampoco resulta de las obligaciones del contrato, ni en cualquier caso viene a su vez prevista en el mismo proyecto.

El motivo no puede ser acogido.

En primer lugar es aplicable mutatis mutandis lo dicho para el motivo anterior en cuanto a que no cabe impugnar en casación apreciaciones de la Sentencia del Juzgado que no se combatieron, pudiendo hacerlo, en sede de apelación. Y a ello debe añadirse que la argumentación de fondo del motivo no es aceptable porque se citan dos preceptos genéricos sin el adecuado complemento de base fáctica y jurídica que permita contrastar el fundamento de las afirmaciones efectuadas, y se trata de eludir una apreciación judicial respecto a la forma de reparar unas deficiencias ruinógenas imputables al recurrente mediante la solución constructiva que, en ejercicio de la función soberana que corresponde al juzgador de instancia, se considera más fundada y correcta, lo que no cabe combatir con alegaciones como las de falta de previsión en el contrato de construcción o en el proyecto, cuando son varias las fuentas de responsabilidad civil en que se fundamenta la condena (contractual; "ex lege" del art. 1591 CC; y extracontractual o aquiliana).

QUINTO

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, y la condena en costas de la parte recurrente, en las que no se incluirán las de la parte recurrida Sr. Romeo por no admitirse en nuestro derecho la legitimación contra codemandado, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Victor Requejo Calvo en representación procesal de Dn. Darío contra la Sentencia dictada por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid el 27 de noviembre de 1995, en el Rollo 552/93, que revocó parcialmente la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid el 30 de enero de 1992, en el juicio de menor cuantía 1308/89, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en el recurso, sin incluir en las mismas las del Sr. Romeo . Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- JOSE RAMON VAZQUEZ SANDES.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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  • Índice cronológico de jurisprudencia
    • España
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    • December 1, 2019
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