STS, 5 de Mayo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 05 Mayo 2003 |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil tres.
VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada con fecha 2 de abril de 1998 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 790/1993. Ha sido parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Doña Lydia Leiva Cavero, en representación de Doña Carina .
En el recurso contencioso-administrativo nº 790/1993 la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 2 de abril de 1998, cuyo fallo dice textualmente: "FALLAMOS: Que estimando sólo en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Lydia Leiva Cavero, en la representación que ostenta de Carina , contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia, debemos anular y anulamos la resolución recurrida, retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a la adjudicación, debiendo dictarse nueva resolución, debidamente motivada, sobre la adjudicación de la Administración de Lotería nº 21 de Córdoba. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas".
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado. La Sala lo tuvo por preparado mediante providencia de 18 de mayo de 1998.
El 20 de julio de 1998 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Abogado del Estado interponiendo recurso de casación, fundado en dos motivos: en el primero, amparado en el art. 95.1.3º de la L.J., mantiene que la sentencia impugnada ha infringido el art. 359 de la L.J., en relación con los arts.24.1 y 120.3 de la CE, y el art. 43.1 y 2 de la L.J.; en el segundo, acogido al art. 95.1.4º de la L.J., denuncia infracción, por interpretación errónea y aplicación indebida, del art. 43 de la LPA, en relación con el art. 10, párrafo 1º, del R.D. 1082/1985, de 11 de junio. Concluye suplicando sentencia que case, anule y revoque la impugnada, "decretando la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas que la misma dejó sin efecto y restableciéndolas en la integridad de sus efectos jurídicos".
El recurso de casación fue admitido mediante providencia de 24 de mayo de 1999.
Se ha personado como parte recurrida y ha deducido escrito de oposición al recurso la Procuradora de los Tribunales Doña Lydia Leiva Cavero, en representación de doña Carina . En las dos primeras alegaciones impugna los motivos primero y segundo del Abogado del Estado. En el tercero, solicita la inadmisión del recurso o, en su defecto, la desestimación íntegra al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo, que cita, que impide casar una sentencia por un motivo determinado cuando pese a su hipotética procedencia, el fallo no se alteraría. Concluye suplicando sentencia que desestime íntegramente el recurso, confirmando la recurrida e imponiendo las costas a la parte recurrente.
Mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el 25 de enero de 2001, la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Ortíz-Cañavate Levenfeld, en representación de Doña María Inmaculada (parte codemandada en el recurso seguido ante el Tribunal de instancia y a la que fue formalmente notificada la sentencia parcialmente estimatoria) se personó en este recurso de casación "únicamente para solicitar" la expedición y entrega de testimonio de determinados particulares, acordándose conforme a lo interesado mediante providencia de 12 de febrero de 2001.
Por providencia de 12 de febrero de 2003 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 24 de abril de 2003, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la fecha indicada han tenido lugar ambos actos.
La sentencia recurrida por el Abogado del Estado ha estimado en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda (de 7 de abril de 1987) desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la O.M. de 8 de abril de 1986, por la que se resolvió el concurso público para la provisión de administraciones de lotería, adjudicándose la señalada con el nº 21 de Córdoba en favor de la codemandada, Sra. María Inmaculada , actos administrativos que la sentencia anula, acordando además la retroacción del procedimiento al momento anterior a la adjudicación, debiendo dictarse nueva resolución, "debidamente motivada" (dice textualmente el fallo de aquella resolución) sobre la referida adjudicación. Las razones determinantes de ese pronunciamiento se exponen en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, resumidos en el fundamento jurídico cuarto, que es del siguiente tenor literal: "por todo lo anterior, y dada la falta de motivación de la resolución recurrida y que del informe pericial aportado en autos resulta que el local de la recurrente es el más indicado por sus mejores condiciones comerciales, es procedente la estimación parcial de la demanda para retrotraer el procedimiento al momento en que debió dictarse la resolución de adjudicación para que se resuelva de nuevo con la adecuada motivación".
En el primer motivo del recurso el defensor de la Administración sostiene, en síntesis, que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia porque altera de modo decisivo los términos en que se planteaba el debate entre las partes, porque se pronuncia sobre temas o motivos no debatidos en el proceso y porque concede cosa distinta de lo pedido, invocando en apoyo de su pretensión la doctrina contenida en las SSTC 77/1986, 29/1987 y 198/1992, alegando también que el pronunciamiento combatido se ha producido sin dar oportunidad a la Administración de alegar las razones por las que, a su juicio, no existe la falta de motivación apreciada por la sentencia. En el segundo motivo, mantiene, sustancialmente, que "el acto de resolución de un concurso para la provisión de administraciones de loterías no constituye propiamente un acto administrativo necesitado de motivación, antes al contrario, constituye un acto -concesión-, en cuya virtud se elige o selecciona al titular de una administración de loterías, generándose así una relación jurídica entre la Administración y el adjudicatario, creadora de derechos y obligaciones para ambas partes". Alega también el defensor de la Administración que, al discrepar la sentencia del criterio de la comisión asesora (prevista en el art. 9 del R.D.1082/1985, de 11 de junio), la Sala de instancia ha desconocido la discrecionalidad técnica que las normas de provisión de administraciones de loterías atribuyen al ONLAE, por cuya razón, añade, la Sala ha trascendido la función revisora que es propia de la jurisdicción contencioso- administrativa, si bien no invoca como motivo del recurso el art. 95.1.1º de la L.J., pues en el motivo que ahora resumimos tan sólo se denuncia, al amparo del art. 95.1.4º de la L.J., la infracción del art. 43 de la LPA, en relación con el art. 10, párrafo 1º, del R.D. 1082/1985, de 11 de junio.
Frente a estas argumentaciones, hemos de recordar, nuevamente, las consideraciones que hicimos en las sentencias de 10 de julio de 2000, 3 de noviembre de 2000 y 8 de junio de 2001, para desestimar, respectivamente, los recursos de casación 1581/1993, 6571/1993 y 3820/1994, que son las siguientes:
"[...] es jurisprudencia reiterada, plasmada entre otras en las sentencias de esta Sala de fechas 27 de enero (dictada en el recurso de apelación número 3710 de 1992), 31 de enero (apelación 8909/92), 2 de febrero (apelación 4490/92), 15 de marzo (dos) (recursos de casación números 1169 y 1170 de 1992), 12 de abril (casación 1984/92) y 10 de julio de 2000 (casación 1581 de 1993), la de que, para supuestos como el de autos (en el que la Sala de instancia aprecia que, al menos en apariencia, con los datos obrantes en el expediente, el local del actor, desde el punto de vista comercial, reúne mejores condiciones que el del adjudicatario; y en el que afirma que en el expediente hay una total ausencia de cualquier referencia acerca de las razones por las que la Administración consideró más idóneo el segundo, y acerca de si tomó o no en consideración el dato normativo referido a la personalidad y condiciones de los concursantes), entiende: a) que la Administración ha de expresar las razones que le inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y permitiendo, al mismo tiempo, que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto y el órgano judicial apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos; b) que tal exigencia de motivación no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones; y c) que con esa exigencia no se trata de sustituir el criterio técnico de la Administración, sino de conocer en que ha consistido éste y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión."
En relación con el primer motivo de casación, esta Sala entiende que la sentencia no ha incurrido en la incongruencia que se denuncia. Lo pretendido en la instancia fue que la Sala revisara la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución del concurso, tomando como referencia, en su dimensión normativa, las normas aplicadas, fundamentalmente el art. 10 del R.D 1082/1985, y, en su aspecto fáctico, los presupuestos de hecho determinantes, entre ellos, destacadamente, la ubicación y características de los locales en competencia, valorando aquellos presupuestos a la luz de los resultados alcanzados por las pruebas practicadas en autos. Pues bien, cuando el Tribunal "a quo" ejerció la función juzgadora que le está constitucionalmente atribuida, advirtió, de una parte, que los actos administrativos no explicaban las razones fundantes de la resolución que incorporaban y, de otra, que la conclusión alcanzada, esto es, la adjudicación de la administración de lotería controvertida, era contraria a los datos comparativos recogidos en las conclusiones del dictamen pericial contradictoriamente emitido. Partiendo de tales circunstancias, nos parece claro que la sentencia no se excede del ámbito de las pretensiones objeto del proceso, antes al contrario sólo las acoge parcialmente, pues aunque nada impedía que el Tribunal anulase la adjudicación otorgada y efectuase la que juzgara conforme a Derecho, opta por una estimación parcial, devolviendo a la Administración las actuaciones para que de forma motivada y considerando las diferentes condiciones comerciales de los locales según aquel dictamen pericial, resuelva de nuevo con arreglo a derecho. Por tanto, la sentencia no va más allá de lo que la demanda planteaba, ni su argumentación ha podido producir indefensión a la Administración, pues el reproche de la discrepancia con el ordenamiento jurídico de la justificación o motivación de las resoluciones impugnadas formaba parte del debate seguido en la instancia. El motivo, pues, se desestima.
La cuestión suscitada en el segundo motivo del recurso del Abogado del estado ha sido examinada reiteradamente por esta Sala. Hemos dicho (así en la STS de 24 de diciembre de 2001, R.C. 4403/1995) que:
"«La normativa reguladora, tanto de la Lotería Nacional -Instrucción General, aprobada por Decreto de 23 de marzo de 1956 (art. 6º)- como de la Lotería Primitiva -Real Decreto 1.360/1985, de 1 de agosto (art. 2º)-, dan cobertura a instrumentos de claros fines recaudatorios, como se desprende del destino que, descontados los premios, se atribuye al resto de las cantidades obtenidas por las ventas de billetes o boletos. Así, explícitamente, viene a declararlo el preámbulo del Real Decreto 1.082/1985, de 11 de junio, por el que se regula la Clasificación, Provisión, Funcionamiento, Traslado y Supresión de Administraciones de Lotería Nacional, cuando indica que "la necesidad de reforzar la gestión de las administraciones de la Lotería Nacional, requiere adecuar las normas de provisión y funcionamiento a motivaciones puramente comerciales". Consecuencia de ello es que la ubicación de los establecimientos de venta y recogida se haga en base a una mayor rentabilidad y mejora en la funcionalidad vendedora, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1997, así como a la personalidad de los concursantes. Ahora bien, la Administración no debe actuar con criterios arbitrarios y habrá de justificar las razones que le inducen a otorgar las preferencias a uno de los locales frente a los ofrecidos por los restantes concursantes. Este deber de motivación surge de la propia Constitución que proscribe la interdicción de la arbitrariedad (art. 9), motivación que será más exigible en aquellos supuestos en que estén implicados intereses legítimos de personas, cuando resulten afectados por el acto, y resulta ineludible, al menos, en la resolución de los recursos administrativos.»"
Consiguientemente, el motivo segundo debe rechazarse, pues la sentencia recurrida, al comprobar las características de los locales de los aspirantes, concluye que no entendía los motivos que llevaron a la Administración a rechazar el que en principio parecía más atractivo, desde el punto de vista comercial. Caso de que la Administración hubiera estimado que no era así, debió explicar en qué consistían para hacer desaparecer cualquier atisbo de arbitrariedad y permitir al no beneficiario contradecir, en su caso, las razones motivadoras del acto.
No se trata, pese a lo dicho por el Abogado del Estado, de sustituir el criterio técnico de la Administración por el de los ciudadanos, sino de explicar en qué consiste éste y dar oportunidad a los órganos judiciales, caso de impugnación, de apreciar si se ha actuado dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos. La Sala de instancia no se ha apartado de la función del control de legalidad de la actuación administrativa que la Constitución (art. 106.1) establece.
Ex art. 102.3 de la L.J., procede imponer las costas al recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada con fecha 2 de abril de 1998 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 790/1993, resolución que declaramos conforme con el ordenamiento jurídico. Con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Secretario de la Sección Tercera-Sala Tercera del Tribunal Supremo.- Rubricado.-
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