STS, 20 de Julio de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 22 de enero 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimamos el recurso interpuesto por los recurrentes ya referenciados en el encabezamiento de esta resolución contra la resolución de la Dirección General de la Salud de la Comunidad de 8 de octubre de 1997; y sin condena en costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se alega que el desarrollo legislativo de la normativa estatal básica en materia de sanidad y en concreto, la ordenación farmacéutica, debe hacerse mediante Ley de la Asamblea de la Comunidad de Madrid.

La competencia exclusiva del Estado sobre las bases de la sanidad -artículo 149.1.16ª de la Constitución- en cuanto a la ordenación farmacéutica se ejerció al dictar la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, cuyo artículo 2.1 atribuye a las Comunidades Autónomas el establecimiento de los criterios específicos de planificación para la autorización de tales oficinas.

Ni la referida Ley estatal ni el artículo 27 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid determinan que dichos criterios de planificación deberán regularse por vía legal.

La sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, dictada en una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Base XVI, párrafo 9°, de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, declaró contraria a la Constitución y derogada por ella esta disposición «en cuanto habilitó al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria» la regulación y limitación en el territorio nacional del establecimiento de oficinas de farmacia. Tal declaración -fundamento de derecho 5°- se hizo porque la norma examinada constituía una «habilitación genérica» equivalente a una «deslegalización».

La situación normativa en el presente recurso nada tiene que ver con la que dió lugar a la citada sentencia constitucional.

Existe una norma con rango de Ley, que establece claramente unos principios básicos a los que deben atenerse las regulaciones autonómicas.

El artículo 36 de la Constitución se refiere a la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, sin que el contenido del Decreto 115/1997 infrinja la reserva legal que establece.

Por lo que se refiere a la alegación de nulidad por no haberse dado audiencia al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, en la demanda se reconoce que se creó una comisión mixta constituida por la Consejería de Sanidad y el Colegio para la elaboración de la propuesta de zonas farmacéuticas y al final del preámbulo del Decreto 115/1997 se añade que fueron oídas las organizaciones, entidades e instituciones afectadas por la norma.

En cuanto a si la planificación farmacéutica coincide o no con las zonas básicas de salud del Decreto 43/1996, se hace referencia a la sentencia de 7 de diciembre de 2000, dictada en el recurso número 2105/1997, por la misma Sección, en el sentido de que no es cierto que el artículo 2 de la Ley 16/1997, exija que la zonificación farmacéutica coincida exactamente con las zonas básicas de salud establecidas por la Comunidad de Madrid en el citado Decreto, pues la expresión «de acuerdo» del artículo 2.1 de la Ley 16/1997 implica tan sólo una correlación o correspondencia, no una identidad, ya que las necesidades sanitarias y farmacéuticas, aunque relacionadas, no coinciden exactamente.

Por lo que respecta a la alegación de que no coinciden los datos sobre el número de habitantes del Anexo de la resolución recurrida con los de los Ayuntamientos de Ciempozuelos, Fuenlabrada, Torrejón de Ardoz, Leganés y Getafe, no se aportan certificaciones auténticas, sino simples fotocopias carentes de valor probatorio, por lo que no deben ser tenidas en consideración. Además, no existen datos para asegurar que los datos padronales aportados por los recurrentes sean aquéllos que debió considerar la resolución impugnada conforme a lo previsto en el artículo 2.5 de la Ley 16/1997.

En el escrito de preparación del recurso de casación se hace constar, entre otros extremos, lo siguiente:

Que el recurso de casación se interpondrá fundado en el apartado d) del artículo 88.1 de la citada ley Jurisdiccional. En efecto, esta representación estima que se ha producido infracción de normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, para invocar en dicho sentido el artículo 36 de la Constitución, en relación con la reserva de Ley y el principio de legalidad; artículo 105.a) de la CE, artículo 86.4 de la Ley 30/92, así como los preceptos de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, y de la Ley General de Sanidad en relación con el procedimiento de audiencia legalmente establecido, así como disposiciones de la Ley 16/1997 sobre regulación de la Ordenación y planificación farmacéutica, invocadas todas ellas en el proceso y determinantes del fallo que se recurre, a efectos de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional

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En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Ismael y D. Bartolomé se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. La sentencia infringe el artículo 36 de la Constitución.

   Se sostenía en la demanda que la resolución de 8 de octubre de 1997 era nula de pleno derecho de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, por fundarse en un reglamento nulo de pleno derecho que vulnera el principio de reserva de ley: Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, que la resolución impugnada desarrolla de conformidad con su disposición transitoria 3ª.

   La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º rechaza la pretensión de nulidad con el argumento de que las normas sobre distribución de competencias en materia de ordenación farmacéutica, (artículo 146.1.16ª de la Constitución, artículo 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia y artículo 27 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid) no determinan que las Comunidades Autónomas vengan obligadas a regular por una norma con rango de ley los criterios de planificación farmacéutica.

   Añade que el Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, tiene cobertura en la Ley 16/1997, de 25 de abril y no infringe la reserva de ley del artículo 36 de la Constitución, porque la Ley a la que se refiere el precepto es la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales.

   No se discute que la Comunidad Autónoma de Madrid sea competente para establecer el sistema de planificación farmacéutica, sino que esa regulación ha de hacerse por ley de la Asamblea, pues la planificación farmacéutica incide directamente en el contenido del artículo 36 de la Constitución, que establece una reserva de ley para la regulación del régimen jurídico de las profesiones tituladas.

   Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1990 salva la validez de la regulación contenida en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por ser normativa preconstitucional, pero establece que después de la entrada en vigor de la Constitución (artículo 36) la ordenación farmacéutica deba hacerse por norma con rango de ley.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1988 y 6 de mayo de 1988.

   El legislador abordó la regulación básica de la materia mediante una norma con rango de ley, Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y la Ley 16/1997, de 25 de abril, que deroga el primero.

   Las Comunidades Autónomas que han regulado la ordenación farmacéutica lo han hecho mediante leyes, con la única excepción de la Comunidad Autónoma de Madrid. Esta decisión no obedece a excesos legalistas, sino porque han entendido que la planificación farmacéutica afecta directamente al ejercicio de una profesión titulada, por lo que es aplicable el artículo 36 de la Constitución.

   La profesión farmacéutica es una profesión sumamente intervenida cuyo ejercicio depende de un complicado régimen jurídico público de autorización de apertura de oficinas de farmacia, que, a su vez, depende de la planificación farmacéutica.

   Negar que el Decreto 115/1997 se ocupa precisamente de la planificación farmacéutica es negar lo evidente.

   Pueden regularse mediante Decreto el cumplimiento de determinados requisitos para el ejercicio de una profesión titulada (sentencias del Tribunal Constitucional 12/1989 y 330/1994), pero es distinto que la regulación reglamentaria organice aspectos esenciales del ejercicio de una profesión titulada como ocurre en el presente caso.

   El Decreto 115/1997 afecta a aspectos esenciales de la profesión farmacéutica lo que justifica plenamente la tacha de nulidad por vulnerar la reserva de ley del artículo 36 de la Constitución.

   No puede decirse como afirma la sentencia impugnada que la reserva de ley se cumple con la Ley de Colegios Profesionales de 1974.

   El farmacéutico titular de una oficina de farmacia, que es un establecimiento sanitario de interés publico (artículos 29 y 103.2 de la Ley General de Sanidad y artículo 1.1. de la Ley 16/97), es un profesional titulado, y la regulación de las profesiones tituladas que exigen estar en posesión de estudios superiores (sentencia del Tribunal Constitucional 42/86, fundamento jurídico 1º) queda reservada a la ley por el artículo 36 de la Constitución y va más allá de la colegiación obligatoria que es lo que parece desprenderse de la sentencia recurrida.

   La reserva de ley que afecta a la profesión farmacéutica cuando ésta se desarrolla en una oficina de farmacia es abordada por diferentes leyes. A nivel estatal, la Ley General de Sanidad, la Ley del Medicamento y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia.

   La excepción es el Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, desarrollado por la resolución de 8 de octubre de 1997, objeto del presente recurso.

   En el apartado II, párrafo 3º, de dicho Decreto el propio Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid admite que la regulación ha de hacerse por ley, pero justifica la aprobación del Decreto, pues es una regulación que tiene carácter provisional a efectos agilizar la tramitación de los procedimientos a partir del derogado Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, en tanto que la Comunidad Autónoma de Madrid promulgue la ley correspondiente.

   Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984. El Decreto 115/1997 es un verdadero reglamento independiente en el que se abordan aspectos no instrumentales o complementarios sino cuestiones que afectan a la regulación del ejercicio de la profesión farmacéutica, como la posibilidad de acceso a la misma (número de oficinas de farmacias posibles en función de la planificación, de los módulos poblacionales y distancias), las condiciones personales para tener derecho a una de las nuevas instalaciones (baremo de méritos), o la difusa consideración de la población de hecho para el cómputo de los habitantes, etc.

   El supuesto carácter provisional del Decreto 115/1997 no es razón para eludir el cumplimiento del principio de legalidad. Ninguna regulación legal es definitiva. Dura hasta que es derogada por otra norma posterior, por lo que no es jurídicamente admisible esa diferencia entre regulación provisional y definitiva a efectos del rango normativo (reglamento para aquélla, ley para ésta) en una materia que está reservada a la ley.

   La Comunidad de Madrid ha venido implícitamente a reconocer la insuficiencia del rango normativo del Decreto 115/1997 y ha dictado la Ley 11/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica, quedando vigente el Decreto sólo en cuanto desarrollo de esta Ley y en tanto no se proceda a su desarrollo reglamentario, como resulta de su disposición transitoria 3ª, en relación con su artículo 37, disposiciones transitorias 4ª y 9ª, en relación con su artículo 43, y de su disposición derogatoria.

   Aunque los preámbulos de las leyes carecen de valor normativo, el preámbulo de ésta es sumamente ilustrativo, pues en el mismo se silencia toda referencia a la regulación provisional.

   El Decreto 115/1997 incurre en flagrante violación de la reserva de ley establecida en el artículo 36 de la Constitución, situación que se ha pretendido corregir dictándose la Ley 11/1998, de 25 de noviembre, lo que determina la nulidad absoluta del referido Decreto: artículos 51.1. y 62.2 de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución y los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en consecuencia, resulta igualmente nula la resolución de 8 de octubre de 1997, dictada por el Director General de Salud al amparo de la disposición transitoria 3ª del referido Decreto, de conformidad con el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción y artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Motivo segundo

   Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 105 a) de la Constitución, artículo 86.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, artículo 53 de la Ley General de Sanidad y artículos 1.3 y 2.2. de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales. De conformidad con los preceptos citados en el procedimiento para la elaboración de una disposición normativa de carácter general de cualquier rango es preceptivo dar audiencia a las organizaciones representativas de los intereses generales, que, en el caso de las profesiones colegiadas, serán los Colegios Profesionales, en nuestro caso el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid. Como se señalaba en la demanda, no se cumplió el trámite preceptivo de audiencia, lo que determina igualmente la nulidad radical del mismo de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y, consecuentemente, de la resolución de 8 de octubre de 1997 dictada en desarrollo del referido Decreto de conformidad con el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 y artículo 26 de la Ley Jurisdiccional. El fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida rechaza este motivo de nulidad porque, «la misma demanda reconoce que se creó una comisión mixta constituida por la Consejería de Sanidad y el Colegio para la elaboración de la propuesta de zonas farmacéuticas, y el preámbulo del Decreto añade que fueron oídas las Organizaciones, Entidades e Instituciones afectadas por la norma».

   Dicha comisión mixta se constituyó para elaborar la propuesta de zonas farmacéuticas. Celebró tres reuniones los días 29 de noviembre de 1996, 2 de diciembre de 1996 y 4 de diciembre de 1996, sobre las bases del Real Decreto-Ley 11/96, de 17 de junio (así consta en el acta de la reunión de 4 de diciembre 1996) para tratar de acomodar la obligatoria aplicación del artículo 1.3 del citado Real Decreto-Ley en cuanto a las zonas urbanas de salud.

   Después de esas tres reuniones, pese al sustancial cambio normativo producido por la Ley 16/1997, de 25 de noviembre, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, no consta que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid haya intervenido en el borrador o proyecto que ha dado lugar al Decreto 115/97, de 18 de septiembre. Por tanto, correspondía a la Comunidad Autónoma de Madrid la carga de acreditar en el proceso que ese trámite de audiencia se había cumplido y nada se ha acreditado al respecto.

   Cita las sentencias del Tribunal Constitucional 227/1991, de 28 de noviembre y 140/1994, de 9 de mayo.

   No puede imponerse a esta parte la prueba de un hecho negativo. Supondría una probatio diabolica [prueba diabólica o imposible] y sería determinante de indefensión (artículo 24 de la Constitución), al no poder justificar sus derechos e intereses legítimos por causa no imputable a los mismos, sino a la Administración.

   El referido trámite de audiencia es de preceptiva observancia y no meramente discrecional, por lo que su omisión en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que afecta a los intereses de los farmacéuticos determina la nulidad absoluta de la disposición.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1986, 5 de febrero de 1999, 17 de marzo de 1999, 16 de abril de 1999 y 29 de mayo de 2000.

3. Motivo tercero

   Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. La sentencia recurrida ha infringido el artículo 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, en relación con el artículo 103.3 de la Ley General de Sanidad y artículo 88 de la Ley del Medicamento, así como el artículo 9.3 de la Constitución.

   La resolución de 8 de octubre de 1997 del director general de Salud de la Comunidad de Madrid no se ajusta a los criterios legales de planificación farmacéutica.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el artículo 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y artículo 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de Oficinas de Farmacia (preceptos que constituyen la legislación básica del Estado de conformidad con el artículo 149.1.16ª de la Constitución), la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas.

   La planificación farmacéutica ha de ajustarse a los criterios generales de los artículos 44 y siguientes de la Ley General de Sanidad.

   De conformidad con el artículo 56 de la Ley General de Sanidad las Comunidades Autónomas delimitarán demarcaciones denominadas áreas de salud como estructuras fundamentales del sistema sanitario, responsabilizadas de la gestión unitaria de los establecimientos del Servicio de Salud, en sus dos niveles de atención a la salud: atención primaria y atención especializada.

   A su vez, los artículos 62 y 63 de la Ley General de Sanidad determinan que para conseguir la máxima operatividad y eficacia en el funcionamiento de la atención primaria, las áreas de salud se dividirán en zonas básicas de salud, donde desarrollaran sus actividades los centros de salud definidos como centros integrales de atención primaria.

   Para la determinación de las zonas básicas de salud deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 62.2 de la citada Ley, que enumera las distancias máximas de las agrupaciones de población mas alejadas de los servicios y el tiempo normal a invertir en un recorrido usando los medios ordinarios, el grado de concentración o dispersión de la población, las características epidemiológicas, las instalaciones y recursos sanitarios de la zona.

   La zonificación sanitaria de la Comunidad Autónoma de Madrid fue establecida por el Decreto 19/1988, de 16 de marzo, sustituido por el Decreto 117/1988, de 7 de noviembre, derogado a su vez por el Decreto 43/1996, de 28 de marzo, por el que se aprueba la relación de zonas básicas de salud, distritos sanitarios y áreas sanitarias que constituye la regulación vigente en la actualidad.

   Distingue 11 áreas de salud, configuradas a su vez por 248 zonas básicas de salud, que se corresponden con los distritos sanitarios y los municipios (o secciones censales), que el Decreto relaciona, configuradas de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 62.2 de la Ley General de Sanidad.

   Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 103.3 de la Ley General de Sanidad, artículo 88 de la Ley del Medicamento, artículo 21.1 de la Ley 16/1997, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, la Comunidad Autónoma ha de ajustar su planificación farmacéutica a la planificación de zonas básicas de salud establecida en el Decreto 43/1996, de 28 de marzo, por lo que no resulta admisible el criterio del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, según el cual la zonificación farmacéutica no tiene por qué coincidir exactamente con las zonas básicas de salud establecidas por la Comunidad Autónoma de Madrid en el Decreto 43/1996, de 28 de marzo, sino que basta con una correlación o correspondencia.

   El artículo 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, en relación con los artículos 103.3 de la Ley General de Sanidad y artículo 88 de la Ley del Medicamento, determinan que la Comunidad Autónoma de Madrid no goza en el ámbito de la potestad de la planificación farmacéutica de una potestad organizativa discrecional sino que ha de ajustarse por imperativo legal a la planificación establecida por ella misma de las zonas básicas de salud en el Decreto 43/1996, de 28 de marzo.

   Basta cotejar el anexo de este Decreto con el anexo de la resolución recurrida para comprobar que la determinación de las zonas farmacéuticas no coincide con las zonas básicas de salud establecidas en el Decreto 43/1996, extremo que no niega la sentencia impugnada.

   Cabría argüir que la resolución impugnada se dicta en ejecución del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, por el que se establece la planificación farmacéutica y por ello los vicios achacados a la resolución serían en realidad imputables al referido Decreto. Sin embargo, es posible impugnar la resolución de 8 de octubre de 1997 basándose en la nulidad del Decreto del que trae causa, artículo 26 de la Ley Jurisdiccional. No existe en la resolución recurrida descripción alguna de los elementos valorados para la delimitación de las zonas farmacéuticas que se contiene en su Anexo, en orden a la autorización de nuevas oficinas de farmacia.

   Resulta imposible conocer si las zonas farmacéuticas coinciden con las zonas básicas de salud o con los términos municipales, si ha intervenido algún otro criterio distinto como las secciones censales divididas.

   Esta indefinición provoca inseguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución).

   En la resolución no aparecen los presupuestos de hecho y de derecho en razón de los cuales se determinan en el Anexo el número de oficinas de farmacia pendientes de instalación en cada zona farmacéutica y tampoco precisa si con la relación de las zonas farmacéuticas efectuadas por la resolución se excluyen las restantes zonas farmacéuticas para la apertura de nuevas oficinas de farmacia.

   Ello da lugar a graves errores en la resolución impugnada, que no tuvo en cuenta en su cómputo las farmacias ya autorizadas pendientes de instalación ni las farmacias autorizables en base a los censos de población de años anteriores en los procedimientos amparados en el artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978 y que se encontraban en distintos estados de tramitación.

4. Motivo cuarto

   Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. La sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 2.5 de la Ley 16/1997, de 25 de abril.

   La resolución de 8 de octubre de 1997 no respeta el artículo 2.5 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, a cuyo tenor el cómputo de habitantes de cada zona farmacéutica se establecerá con base en el padrón municipal vigente. En la fecha en la que se aprueba la resolución impugnada no estaba aprobado ni publicado el padrón de habitantes de 1996 en el cual afirma basarse, de modo que en realidad debía basarse en el padrón de 1995, por lo que también incurre en nulidad por este motivo.

   Existen graves errores en el cómputo de habitantes que contiene el Anexo de la resolución que distorsionan los módulos poblacionales a tener en cuenta para la autorización o denegación de apertura de una nueva oficina de farmacia en las correspondientes zonas farmacéuticas. Este extremo por sí sólo debe motivar la anulación de la resolución.

   Termina solicitando que se dicte sentencia estimando los motivos del recurso, que se case y anule la sentencia recurrida y que se resuelva de conformidad con la súplica del escrito de demanda.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de la Comunidad de Madrid, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Al motivo primero

   Legalidad de la resolución recurrida.

   Para que pudiera hablarse de la nulidad de la resolución de 8 de octubre de 1997 sería necesario que el Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, del que trae causa, hubiera sido declarado nulo de pleno derecho, lo que no se ha producido.

   La resolución recurrida es ejecución de la disposición transitoria 3ª de dicho Decreto, que fue impugnada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid en el recurso número 2105/1997, resuelto por sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 7 de diciembre de 2000, que fue declarada firme.

   Se alega que la resolución de 8 de octubre de 1997 va en contra del principio de legalidad y debe ser anulada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, alegación que fue formulada en el recurso número 2105/1997.

   El Consejo de Estado en su dictamen de 9 de noviembre de 1997 examinó la legalidad del proyecto de Decreto 115/1997.

   Cita la sentencia de 7 de diciembre de 2000, que se transcribe.

   Tampoco puede admitirse que se vulnere el artículo 2 de la Ley 16/1997, puesto que en este artículo se hace referencia a que la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria, al igual que se estipula en el artículo 2 del Decreto 115/1997, criterio recogido por esta resolución, de conformidad con lo establecido en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento en relación con la Ley 16/1997 de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de Oficinas de Farmacia.

   El artículo 27 del Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución de determinadas materias como la sanidad en el marco de la legislación del Estado y en los términos que la misma establece, pero de este precepto no puede deducirse que el desarrollo de una ley básica estatal debe efectuarse por el ordenamiento autonómico por una norma con rango de Ley.

2. Al motivo segundo

   Audiencia de las organizaciones representativas.

   Como declara la sentencia, se constituyó una Comisión Mixta entre la Consejería de Sanidad y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid para la elaboración de las zonas farmacéuticas.

   En el acta resumen de las reuniones celebradas los días 29 de noviembre de 1996, 1 de diciembre de 1996 y 4 de diciembre de 1996, se consigna cómo se constituyó la Comisión, de qué manera se ha efectuado el trabajo y cuál es la alternativa que se propone, la B, que supone la apertura de 144 nuevas oficinas de farmacia según la resolución recurrida de 8 de octubre de 1997.

   La parte demandante incurre en contradicción al impugnar una alternativa que los representantes del Colegio habían propuesto, según consta en el acta.

3. Al motivo tercero

   Zonificación farmacéutica.

   Otro motivo de ilegalidad de la resolución impugnada era que no se ha respetado lo dispuesto en el artículo 2.1 párrafo 2º de la Ley 16/1997, de 25 de abril, al crearse un número de zonas urbanas farmacéuticas distintas a las zonas básicas de salud determinadas en el Decreto autonómico 43/96, de 28 de marzo.

   Dicho precepto no impone que la planificación farmacéutica haya de ser exactamente igual a la planificación sanitaria, sólamente requiere que se realice «de acuerdo».

   La planificación farmacéutica, en particular, debe incluirse en la planificación sanitaria en general, es decir, que aquélla no puede entrar en diferencias que afecten al objetivo único de la planificación sanitaria, que es servir a la mejora de los servicios sanitarios en general.

   Si el legislador hubiera querido que la planificación farmacéutica coincidiera con la sanitaria habría dispuesto que las oficinas de farmacia se rigieran por lo ya establecido para la planificación sanitaria.

   Esta es la tesis que recoge la sentencia recurrida, que se remite a su vez a la sentencia de 7 de diciembre de 2000.

   La Comunidad de Madrid, en virtud de lo previsto en la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia en relación con lo establecido en el artículo 103.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, es competente para determinar la planificación farmacéutica dentro de su territorio.

   Estas atribuciones vienen recogidas en el apartado 6 del artículo 27 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, que aprueba el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, que reconoce a esta Administración la potestad reglamentaria en materia de sanidad e higiene, funciones que fueron expresamente atribuidas por el Real Decreto 1359/1984, de 20 de junio, sobre trasferencias de funciones y servicios de la Administración del Estado a esta Comunidad Autónoma en materia de Sanidad.

4. Al motivo cuarto

   Cómputo de la población.

   Tampoco se ha probado que el padrón utilizado para determinar la población farmacéutica no corresponde con el de 1996, como se dice en el Preámbulo de la resolución recurrida, alegación gratuita que no debe tomarse en consideración, como pone de manifiesto la sentencia recurrida.

   La sentencia cumple con lo establecido en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1995, de 2 de julio, del Poder Judicial y en los artículos 67 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción.

   No se puede convertir este recurso especial y extraordinario en una segunda instancia sin respetar la valoración de las pruebas que la Sala a quo apreció sobre los habitantes del padrón.

   Para poder estimar este recurso por este motivo sería preciso suprimir la facultad que tienen los jueces de libre apreciación de la prueba.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993. Termina solicitando que se confirme la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de enero de 2001, por las razones de forma y de fondo que sirven de fundamento al escrito.

Por providencia de esta Sala de 16 de junio de 2003 se concede a las partes un plazo de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas sobre la siguiente causa de inadmisión: defectuosa preparación del recurso de casación, artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 86.4 de la misma. En este sentido, los autos de esta Sala de 10 de febrero de 2003 y 7 de marzo de 2003 dictados en supuestos idénticos al que nos ocupa.

La representación procesal de D. Ismael y D. Bartolomé en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El escrito de preparación cumple todos los requisitos del artículo 89 de la Ley Jurisdiccional. Se refiere a una sentencia recurrible en casación.

Se cumple el requisito del juicio de relevancia del artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 86.4.

Se justificaba que las normas infringidas eran estatales y que esa infracción era relevante para el fallo de la sentencia, por lo que el recurso se fundamentaría en la infracción de tales normas al amparo del artículo 88.1 d) de la citada Ley.

La parte entendió que tanto la resolución impugnada como la sentencia infringen normas de derecho estatal, artículo 36 de la Constitución, artículo 86.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y el artículo 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia.

Estas infracciones fueron oportunamente invocadas en la demanda y han sido relevantes para determinar el sentido y alcance de la sentencia.

Al considerarse que la planificación farmacéutica no implica la regulación de una profesión titulada, como es la de farmacéutico, la sentencia no considera invadida por un reglamento una materia que la Constitución, en su artículo 36 y la Ley 16/1997, en su artículo 2, reservan expresamente a la ley.

Sólo mediante un exceso de formalismo enervante incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos legalmente establecidos (artículo 24.1 de la Constitución), podría decirse que el escrito de preparación no cumple con la exigencia del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción.

El artículo 86.4 responde a la finalidad de evidenciar ante la Sala sentenciadora que el derecho controvertido no es derecho autonómico sino estatal y que por ello la vía casacional no está cerrada a pesar de que el acto administrativo o la disposición general proceda de un ente autonómico.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo en el trámite de admisión de la casación debe revisar si se han cumplido los requisitos procesales propios de la fase de preparación del recurso (artículo 93.2 b) de la Ley Jurisdiccional), pero el destinatario primero es la Sala sentenciadora, que ha tener o no por preparado el recurso.

Estamos ante un requisito de susceptibilidad del recurso. El acceso sólo puede venir impedido siendo demandada una Administración autonómica cuando la norma recurrida, base sustentadora del recurso, emane de sus órganos.

No así cuando la norma violada por la sentencia no proceda de tales órganos, sino de los del Estado como ocurre en el presente caso.

En la instancia se discutía la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección General de Salud de 8 de septiembre de 1997 por vulneración del principio de reserva de ley (artículo 36 de la Constitución) para el régimen jurídico de las profesiones tituladas (sentencia del Tribunal Constitucional 83/1994, de 24 de julio), así como la exigencia del trámite de audiencia exigido por el artículo 105 a) de la Constitución, artículo 86.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo 53 de la Ley General de Sanidad y artículos 1.3 y 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales.

Asimismo, se afirmaba la vulneración del artículo 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia. Todas las normas aplicadas y aplicables en el proceso interpretadas y consideradas por la Sala sentenciadora son normas emanadas del Estado.

La Ley exige que lo relevante haya sido la infracción de derecho estatal, pero sin necesidad de articular en el escrito preparatorio del recurso el motivo o motivos que han de servir de fundamento al recurso.

Cita el auto del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1993.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 22 de febrero de 1994.

El letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de dicha Administración autonómica, en el trámite concedido formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Según determina el artículo 89, en relación con el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en la preparación del recurso de casación ha de justificarse que la infracción de una norma de derecho estatal ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia y no basta con hacer referencia a la disposición infringida.

Cita los autos del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1995, 6 de marzo de 1998, 17 de abril de 1998, 12 de julio de 1999 y 8 de enero de 2001. La parte recurrente no justifica que la infracción de norma estatal haya sido relevante -ex [según] artículo 89.2- por lo que el recurso de casación debe ser inadmitido.

El hecho de que por providencia de 1 de marzo de 2001 de la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se admitiera indebidamente el presente recurso de casación no debe condicionar la inadmisión del mismo, aunque debe resolverse por sentencia y no por auto.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2001.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 13 de julio de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de D. Ismael y D. Bartolomé contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de enero de 2001, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad de Madrid de 8 de octubre de 1997, por la que se hacen públicas las zonas farmacéuticas de la Comunidad de Madrid en donde cabe autorizar nuevas oficinas de farmacia, el número de farmacias abiertas al público y autorizadas y número de habitantes censados de las mismas, así como nuevas oficinas de farmacia que procede que sean autorizadas en dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, y con base en los datos actualizados de los padrones municipales de habitantes, referidos a 1996.

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 29/1998 de 13 de julio, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

Como ha quedado expuesto en el antecedente de hecho SEXTO de esta resolución, esta Sala oyó a las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión consistente en la defectuosa preparación del recurso de casación, conforme al artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 86.4 de la misma y los autos de 10 de febrero de 2003 y 7 de marzo de 2003.

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que «las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora».

A su vez, el artículo 89.2 de la misma Ley ordena que «en el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse [en el escrito de preparación del recurso] que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia».

El incumplimiento de este requisito constituye un motivo de inadmisibilidad del recurso, pues el artículo 93.2 a) de la Ley ordena dictar auto de inadmisión, entre otros casos, «si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en este trámite que no se han observado los requisitos exigidos», y el artículo 95.1 dispone que «la sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2».

El artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, pues, condiciona el carácter recurrible en casación de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia a que el recurso se funde en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido.

Este condicionamiento, en cuanto afecta al carácter impugnable de la sentencia y debe ser examinado a limine [en el umbral], determina que en el artículo 89.2 se exija al recurrente justificar en el trámite inicial del procedimiento impugnatorio -en el escrito de preparación del recurso- que la infracción de las normas jurídicas que pretende hacer valer como fundamento del recurso de casación ha sido relevante y determinante de la sentencia. El juicio de relevancia cumple así la función de permitir el examen anticipado de la admisibilidad del recurso en función del ordenamiento al que pertenecen las normas que pueden haber resultado infringidas y de la relevancia que la infracción que pretende articularse en torno a ellas como fundamento del recurso ha tenido respecto de la sentencia impugnada.

No basta, por tanto, la mera mención de las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas, ni la afirmación apodíctica de que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo, ni siquiera la demostración de que la aplicación de dicha norma ha sido relevante para el mismo, pues el requisito de la relevancia se refiere a la infracción alegada y no a la norma considerada en abstracto.

La carga de exponer la relevancia de la infracción del ordenamiento jurídico en que pretende fundamentarse el recurso corresponde al recurrente, pues está íntimamente ligada a la construcción de la pretensión impugnatoria. No puede ser sustituida por la actividad del tribunal de instancia, que ha dictado la sentencia impugnada ajustándose al ordenamiento jurídico según su criterio, ni por la del Tribunal Supremo, que está llamado a pronunciarse acerca de la existencia o no de dicha infracción. Ni a uno ni a otro puede pedirse que construya un razonamiento sobre dicha relevancia -cosa que resultaría necesaria para decidir acerca de la admisibilidad del recurso de casación-, pues ello equivaldría a admitir hipotéticamente la existencia de una infracción en contra del criterio mantenido en la sentencia, en el primer caso, o a anticipar un juicio, al menos en el terreno dialéctico, sobre la existencia de la infracción sobre la que está llamado a pronunciarse, en el segundo.

No se exige articular en el escrito preparatorio del recurso el motivo o motivos que han de servir de fundamento al recurso de casación, lo que constituye el contenido propio del escrito de interposición, sino precisar la norma o normas jurídicas de derecho estatal o comunitario europeo que la parte recurrente entiende que han sido infringidas por la sentencia y justificar, es decir, alegar razonada y fundadamente en relación con los fundamentos jurídicos del fallo, que la infracción de las normas anunciadas ha sido determinante de él.

Por otra parte, no obsta a la admisión del recurso que la Sala de instancia lo haya tenido por preparado, ya que es a este Tribunal a quien corresponde en último término -según el artículo 93.2 a) de la Ley Jurisdiccional- apreciar si en la preparación del recurso se han observado o no los requisitos exigidos.

En el caso examinado se advierte que la sentencia impugnada ha sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, en consecuencia, los recurrentes están sometidos a la obligación de justificar en el escrito de preparación del recurso de casación la relevancia para el fallo de la infracción de preceptos estatales o comunitarios.

En lo que aquí puede importar, los recurrentes se limitan a incluir en el escrito de preparación del recurso de casación las frases que literalmente se recogen en el antecedente TERCERO de esta resolución. Como se deduce de su lectura, en contraste con lo razonado en los fundamentos CUARTO, QUINTO y SEXTO, en el escrito de preparación del recurso no se cumple la exigencia legal.

No basta, como hace la parte recurrente, con citar las normas estatales en las que pretende fundarse el recurso, y tampoco es suficiente alegar genéricamente que las mismas son relevantes para el fallo o han sido invocadas en la instancia. Hubiera sido menester justificar que la infracción de dichas normas, y no las mismas consideradas en abstracto, ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Para ello hubiera sido indispensable exponer el concepto en virtud del cual se ha producido la infracción que el recurrente pretende cometida y las razones por las cuales concurren aquella relevancia y carácter determinante.

El presente recurso, en consecuencia, debe ser inadmitido, con arreglo a lo previsto en el artículo 93.2 a), en relación con el artículo 89.2 de la mencionada Ley, al haber sido defectuosamente preparado. En este sentido, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 10 de febrero de 2003, 7 de marzo de 2003, 19 de junio de 2003 y 29 de abril de 2004, dictados en supuestos idénticos al que nos ocupa.

Por ello procede considerar inadmisible el recurso de casación interpuesto y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, declarar no haber lugar al mismo.

Con la inadmisión del recurso de casación no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues en materia de recursos, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 16 de febrero de 1994), el legislador puede organizar el sistema con arreglo a los criterios que juzgue más oportunos y corresponde a los órganos judiciales comprobar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad. Como el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal no puede estimarse que exista vulneración del mismo ni que se ocasione indefensión cuando se aplican las normas que el legislador ha dispuesto para la admisión del recurso de casación (en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2003, 22 de marzo de 2004 y 25 de mayo de 2004). El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/2004, de 23 de febrero, fundamento jurídico 5, «en la fase de recurso el principio pro actione [a favor de la acción] pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, fundamento jurídico 5; 71/2002, de 8 de abril, fundamento jurídico 3) [...] Constituye doctrina de este Tribunal, recordada en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril (fundamento jurídico 3), que la decisión sobre la admisión o no de un recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto constituye una cuestión de "legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE [...]"».

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,