STS, 21 de Mayo de 2007

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2007:3803
Número de Recurso8705/2004
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 8705/2004, interpuesto por Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta S.A. que actúa representada por el Procurador Dª María Teresa Gamazo Trueba y por Tauroventas S.A., que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 21 de junio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 294/98 y acumulados 300/98, 385/98 y 517/98, en los que se impugnaba la resolución de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid de 30 de diciembre de 1997, que resuelve el concurso para la adjudicación del contrato de gestión del Servicio Publico consistente en el cesión de la explotación de la Plaza Monumental de Toros de las Ventas de Madrid.

Siendo partes recurridas la Comunidad de Madrid que actúa representada por su Letrado y Toresma 2, S.A., que actúa representada por el Procurador D, Jesús Verdasco Triguero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las entidades Promotora del Fomento y Defensa de la Fiesta S.A., Tauroventas S.A., Jardines del Mar La Duquesa S.A., y Kety S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 30 de diciembre de 1997 de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid y tras la acumulación habida, los citados recursos contencioso administrativos terminan por sentencia de 21 de junio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa Gamazo Trueba, en nombre y en representación de la entidad «Promotora del Fomento y Defensa de la Fiesta, SA»; por el Procurador Sr. Vázquez Guillen en nombre y en representación de la entidad «Tauroventas, SA»; y por el Procurador Sr. Sastre Moyano en nombre y en representación de la entidad «Kety, SA», todos ellos contra la resolución dictada por la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de diciembre de 1997 por la que se resuelve el concurso, por el procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de Gestión del Servicio Público de la Cesión de la explotación de la Plaza Monumental de Toros de las Ventas de Madrid, resolución que agota la vía administrativa, y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS su conformidad al ser ajustada a derecho. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia las entidades Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta por escrito de 6 de septiembre de 2004, y la entidad Tauroventas, por escrito de 9 de septiembre de 2004, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 9 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

La entidad Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se declare: "1.- Que la resolución dictada por la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1997 por la que se resuelve el concurso, por el procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de Gestión del Servicio Público de la Cesión y Explotación de la Plaza Monumental de Toros de las Ventas de Madrid, es contraria a derecho, y, por tanto, nula. 2.- Que se declare y reconozca a la sociedad mercantil Promotora del Fomento y Defensa de la Fiesta, SA, adjudicataria del citado concurso, con todos los efectos que ello conlleve, por ser su oferta la más ventajosa. 3.- Que se declare y reconozca a favor de la mercantil Promotora del Fomento y Defensa de la Fiesta SA., el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos de todo tipo, incluido el lucro cesante, al no poder hacerse efectiva la anterior petición, y ser la única manera posible de reconocer su situación individualizada, en cuantía que se determine en ejecución de Sentencia. 4.- Que se condene en costas a las partes que se opongan al presente recurso."

En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) DE LA LJCA, POR INFRACCION DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, CITANDO COMO INFRINGIDOS LOS ARTICULOS 54.1.F), 62.1.E) Y 63 DE LA LEY DE REGIMEN JURIDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN, ESTOS PRECEPTOS QUE SE CONSIDERAN INFRINGIDOS SON RELEVANTES Y DETERMINANTES DEL FALLO DE LA SENTENCIA, PRECEPTOS QUE FUERON INVOCADOS EN LA FUNDAMENTACION JURIDICA DE LA DEMANDA. SEGUNDO .- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) DE LA LJCA, POR INFRACCION DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, CITANDO COMO INFRINGIDOS LOS ARTICULOS 20, 62, 63, 64 Y 75 DE LA LEY 13/1995, 18 DE MAYO, DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, ESTOS PRECEPTOS SE CONSIDERAN INFRINGIDOS SIENDO RELEVANTES Y DETERMINANTES DEL FALLO DE LA SENTENCIA, DERECHO INVOCADO POR ESTA PARTE EN LA FUNDAMENTACION JURIDICA DE LA DEMANDA. TERCERO .- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) DE LA LJCA, POR INFRACCION DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, CITANDO COMO INFRINGIDOS LOS ARTICULOS 81, 82, 86, 87, 88 Y 89 DE LA LEY 13/1995, 18 DE MAYO DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, ESTOS PRECEPTOS SE CONSIDERAN INFRINGIDOS SIENDO RELEVANTES Y DETERMINANTES DEL FALLO DE LA SENTENCIA, DERECHO INVOCADO POR ESTA PARTE EN LA FUNDAMENTACION JURIDICA DE LA DEMANDA. CUARTO .- AL AMPARO DEL ART. 88.1.D) DE LA LJCA, POR INFRACCION DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, CITANDO COMO INFRINGIDOS EL ARTICULO 9.3 Y 103 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA, EL ARTICULO 5.1 Y 4 LOPJ EN RELACION A LA INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PUBLICOS, EN CUANTO A LA APRECIACION QUE LA SALA HA REALIZADO DE LA PRUEBA PRACTICADA, INFRINGIENDO LAS NORMAS REGULADORAS DE LA MISMA, SIENDO POR TANTO, ABSOLUTAMENTE ARBITRARIA, IRRAZONABLE O CONDUCE A RESULTADOS INVEROSIMILES ASI COMO LA INFRACCION DE LAS NORMAS DE LA SANA CRITICA EN LA APRECIACION DEL RESULTADO. QUINTO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.D) LJCA POR INFRACCION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, CITANDO COMO INFRINGIDO EL ARTICULO 70.2 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA CONSIDERÁNDOSE RELEVANTES DEL FALLO, AL CONSIDERAR QUE EXISTE DESVIACION DE PODER EN LA MESA DE CONTRATACION, AL HABER ADJUDICADO EL CONCURSO PUBLICO OBJETO DE RECURSO A UN LICITADOR QUE NO FUE EL QUE REALIZÓ LA MEJOR OFERTA. SEXTO .- AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.D) DE LA LJCA POR INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, CITANDO COMO INFRINGIDOS LA JURISPRUDENCIA SOBRE DESVIACION DE PODER . SEPTIMO.- AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.D) DE LA LJCA POR INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCURSOS PUBLICOS ESTABLECIDA POR LAS RESOLUCIONES O SENTENCIAS DE LA SALA A LA QUE TENGO EL HONOR DE DIRIGIRME. OCTAVO.-AL AMPARO DEL ARTICULO 88.1.D) DE LA LJCA POR INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PUBLICOS Y EXPRESAMENTE EN RELACION AL PODER JUDICIAL SOBRE LA VALORACION DE LA PRUEBA, ASI COMO LA JURISPRUDENCIA EN EL MISMO SENTIDO Y SOBRE ERROR MANIFIESTO, DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD SOBRE LOS PRECEPTOS QUE REGULAN LA PRUEBA TASADA E INFRACCION DE LAS NORMAS DE LA SANA CRITICA POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO."

CUARTO

La entidad Tauroventas en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con la pretensión de su escrito de demanda, en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Por violación (no aplicación) del artículo 75.3 en relación con el 87, ambos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en la fecha de la adjudicación del contrato, y de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 7 y 14 de octubre de 1999 (Recursos de casación nº 6750/1994 y 8714/1994 respectivamente), de 14 de julio de 2004 (Recurso de casación nº 1933/2002), de 25 de enero de 2000 (Recurso de casación nº 6382/1993) y 30 de mayo de 2000 (Recurso de casación nº 6755/1994 )".

QUINTO

La Comunidad de Madrid en su escrito de oposición a los dos recursos de casación interesa su desestimación y se declare la conformidad a derecho de la sentencia recurrida por las razones que expone.

SEXTO

La entidad Toresma 2, SA, en sus dos escritos de oposición, relativos a los recursos de casación interesa se ratifique la sentencia recurrida, por las razones que en cada uno de ellos expone.

SÉPTIMO

La entidad Promotora del Fomento y Defensa de la Fiesta en su escrito de oposición al recurso de casación formalizado por la entidad Tauroventas interesa se desestime el citado recurso y se estime el promovido por ella, con imposición de costas a la recurrente.

OCTAVO

La Entidad Tauroventas en su escrito de oposición al recurso formalizado por Promotora del Fomento y Defensa de la Fiesta interesa su desestimación y en otro caso se hagan los pronunciamientos que se relacionan en el apartado quinto de su escrito, con imposición de costas a la recurrente.

NOVENO

Por providencia de 23 de marzo de 2007, se señaló para votación y fallo el día tres de mayo del año dos mil siete, y por providencia de 3 de mayo de 2007, se suspendió el señalamiento acordado y se señaló nuevamente para el día ocho de mayo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Tauroventas, en el único motivo de casación, y al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción -por no aplicación- del articulo 75 en relación con el 87 de la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 7 y 14 de octubre de 1999, de 14 de julio de 2004 y de 30 de mayo de 2000 .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia hace omisión total del contenido del artículo 75.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas que prescribe que la adjudicación ha de realizarse teniendo en cuenta los criterios establecidos en los pliegos debiendo la Administración establecer los criterios según ordena el artículo 87.2 por orden decreciente de importancia criterios que han de servir de base para la adjudicación; b), que habiéndose establecido esos criterios en el Pliego por lo que toca al concepto " actividad en el mundo de los negocios taurinos", la sentencia confirma un sistema de ponderación totalmente apartado de la expresión que tiene el Pliego y basado en una apreciación subjetiva que la propia sentencia proclama;

c), que si de acuerdo con la cláusula Octava y Sexta, en relación con la actividad en el mundo de los negocios taurinos, se concede un máximo de diez puntos y se exige acreditar que el licitador ha estado dedicado al menos durante diez años al negocio taurino considerándose como mérito especial el haber ejercido la actividad empresarial en plazas de toros de primera categoría, es claro, dice, que si está acreditado que su representada ha cumplido la exigencia de diez años y ha estado al frente de plazas de toros de primera categoría, se le debía haber puntuado en ese particular con el máximo 10 puntos y no con 5.50 como la sentencia recurrida acepta; y

d), que la jurisprudencia mas reciente que expone, superando el anterior criterio relativo a que la adjudicación de los contratos era una manifestación de la actividad discrecional de la Administración, ha declarado que el acto de adjudicación no es una manifestación de la potestad discrecional de la Administración, y que se ha de estar a los criterios establecidos en el Pliego, y en estos no se hace referencia alguna a haber sido empresarios de Sevilla, Madrid o cualquier otra plaza y si solo a empresarios de plazas de toros de primera.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la interpretación y aplicación que en ese particular hace la sentencia recurrida y que mantiene el criterio de la Administración, es en todo conforme con el contenido de las cláusulas que regían el contrato, pues si la cláusula sexta en relación con la octava, precisa que en relación con la memoria pormenorizada de su actividad en el mundo de los negocios taurinos se otorgará hasta un máximo de 10 puntos y que se deberá acreditar el haber estado dedicado al negocio taurino al menos durante diez años considerándose como mérito especial el haber ejercido actividad empresarial en la explotación de plazas de toros de primera categoría, es claro, que de tal previsión no se puede aceptar como pretende el recurrente, que habiendo acreditado el ejercicio de la actividad durante diez años en plazas de primera, tenía derecho a obtener el máximo de puntuación, pues la exigencia de al menos diez años en el ejercicio del negocio taurino es un mínimo para que se pueda puntuar por ese apartado, y desde el mínimo al máximo se habrá de valorar, como la Administración y la sentencia hacen, el numero de años además de los diez, que como mínimo se exigen y la categoría o importancia de la plazas donde se ha ejercido la actividad de explotación de plazas de toros, y ello es lo que hace la sentencia recurrida. De otra, porque la valoración que la sentencia recurrida hace no solo no aparece ni arbitraria ni errónea, como sería exigido para que se pudiera revisar en casación, sino que está y aparece conforme con los términos de las cláusulas que trata de aplicar, como se ha expuesto.

Y por ultimo, porque si la cláusula autoriza hasta diez puntos en función de los méritos, es claro, que el valorar y otorgar mas o menos puntos en función del tiempo dedicado a la actividad y de la categoría e importancia de las plazas donde se ha ejercido la actividad, es actuación que está destinada a seleccionar la mejor oferta y por tanto ni se puede apreciar que concurra la infracción de los artículos 75 y 87 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Públicas, que se citan, ni la de la jurisprudencia en relación con la desviación de poder, pues la mayor valoración a quien cumple los requisitos mínimos diez años de ejercicio de actividad, por razón de mas años de antigüedad en el ejercicio de la profesión y por haberla además ejercitado en plazas de primera categoría y de especial importancia, no pretende otra cosa sino el posibilitar el ejercicio adecuado de la potestad esto es el seleccionar a quien en ese apartado reúne mas méritos, con lo que obviamente se cumple lo establecido en el artículo 70 de la Ley de la Jurisdicción, esto es el ejercicio de la potestad para el fin fijado por el ordenamiento, que era el seleccionar la mejor oferta, en el apartado que aquí se valoraba.

SEGUNDO

La representación procesal de Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta, en el motivo primero de casación, al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 54 1 F, 62.1 E y 63.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida declara que no existe arbitrariedad por falta de motivación por el hecho de que el Informe técnico emitido por el Centro de Asuntos Taurinos era valido, sin perjuicio de que se determine si las valoraciones que dicho informe hace respecto a cada adjudicatario sean o no correctas conforme a las condiciones del Pliego de Prescripciones Técnica y Cláusulas Administrativas; b), que la simple lectura del citado Informe se observa que los criterios del Informe son absolutamente distintos a los establecidos en el Pliego de Condiciones Técnicas y el de Administrativas; c), que además el Informe Técnico es emitido al margen del procedimiento toda vez que no existe petición formal por parte de la Mesa de Contracción y sin embargo la Mesa hace suyo el Informe sin previa votación sobre el mismo; y d), que la sentencia no resuelve la alegación realizada sobre nulidad del Informe por la falta de petición de parte de la Mesa.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque en el citado motivo de casación la parte recurrente denuncia infracciones variadas unas de las cuales han de hacerse al amparo del artículo 88.1 .d) y otras al amparo del artículo 88,1 c), y por tanto por razones formales de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, habría que desestimar el motivo de casación en tales términos planteado.

Y de otra, porque la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Octavo ha razonado y valorado la validez del Informe emitido por el Centro de Asuntos Taurinos, y frente a esa valoración de la sentencia recurrida no basta obviamente la mera alegación en contra del recurrente, sin olvidar que si el Informe obra en las actuaciones y lo ha asumido la Mesa de Contratación, que puede conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 13 de 1995 de Contratos de las Administraciones Públicas solicitar, antes de formular su propuesta cuantos Informes técnicos estime precisos y se relacionen con el objeto del contrato, ningún reproche caber hacer al Informe, y otras cosa será, como la sentencia refiere, si la Administración ha valorado o no adecuadamente los extremos y criterios establecidos en tal Informe.

Y por ultimo, porque no basta la mera alegación genérica de que el Informe no se adecua a lo establecido en el Pliego de Condiciones Técnicas y el de Administrativas, sino que era preciso alegar y acreditar en que extremos concretos no coincide y en que forma lo acepta o contradice, máxime cuando la sentencia recurrida parte de la realidad contraria y así lo va exponiendo a los largo de sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO

En el segundo motivo de casación y al amparo del mismo artículo 88,1,d), la citada representación, denuncia la infracción de los artículos 20, 62, 63, 64 y 75 de la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas .

Alegando en síntesis; a), que el concurso se había de adjudicar a la proposición mas ventajosa en su conjunto; b), que la Mesa de Contratación al resolver el concurso vulneró lo dispuesto en el artículo 75.3 citado y por ello lo dispuesto en la "contractus lex"; y b), que el hecho de que la Mesa de Contratación se hubiera apartado de la "contractus lex", que es suficiente argumentado y acreditado en el motivo cuarto. Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque no basta meramente alegar, como se hace, que la Mesa se apartó de la Ley del Contrato, ni menos referir esa infracción a las valoraciones vertidas en otro motivo, pues entonces será en ese motivo donde se analizaran, aparte de que aquí no se pueden valorar las actuaciones de la Administración y si solo las valoraciones de la sentencia recurrida que es el único objeto del recurso de casación.

Y de otra, porque al menos según lo actuado la Mesa adjudicó el contrato a la proposición mas ventajosa, a aquella que obtuvo mas puntuación.

CUARTO

En el motivo tercero de casación, la citada parte recurrente, al amparo el artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 81,82, 86, 87, 88 y 89 de la Ley 13/95 de 18 de mayo .

Alegando en síntesis; a), que la Mesa de Contratación no solicitó informe técnico al Centro de Asuntos Taurinos y que tampoco consta que se reuniera para estudiar la distintas ofertas y que procedió a resolver el concurso en base al Informe del Centro de Asuntos Taurinos; b), que la Sala no se pronuncia sobre la ilegalidad alegada en relación con la negligencia y falta de acción de la Mesa de Contratación; y c), que la Sala vulnera lo previsto en los citados artículos al proceder a realizar una valoración errónea, arbitraria y discriminatoria de la oferta de su representada y ello por el hecho de que una vez considerado que la Mesa se separó de las bases del concurso, procede a realizar una nueva valoración parcial y arbitraria perjudicando a la recurrente.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte y prioritariamente porque la mayoría de las infracciones las refiere a la actuación de la Administración, que no pueden ser objeto del recurso de casación.

De otra porque si la Sala, como meramente refiere el recurrente, no dio respuesta a alguna de sus pretensiones y éstas eran trascendentes para el fallo lo debía denunciar al amparo del motivo de casación previsto en el articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción .

Y en fin por lo más atrás expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero.

QUINTO

En el motivo cuarto de casación, la citada parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del ordenamiento jurídico, citando como infringidos el articulo 9.3 y 103 de la Constitución Española, el articulo 5.1 y 4 LOPJ en relación a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en cuanto a la apreciación que la Sala ha realizado de la prueba practicada, infringiendo las normas reguladoras de la misma, siendo por tanto, absolutamente arbitraria, irrazonable, o conduce éste a resultados inverosímiles, así como la infracción de las normas de la sana critica en la apreciación del resultado.

Alegando en síntesis; a), en relación con el FD.12, relativo a la valoración del programa global de la temporada taurina de 1998 y las líneas generales de las dos siguientes, que se otorga un máximo de 32 puntos divididos en cinco apartados, el primero de los cuales se refiere a las ferias de la Comunidad de Madrid, San Isidro y Otoño, que la recurrente ofertó hasta 43 festejos y la adjudicataria 38, y que no se puede aceptar el criterio de la Sala que otorga a ambas igual puntuación, pues lo que se había solicitado era que proceda a una nueva valoración y que al menos se le diera la misma puntuación; b), en relación con el FD,13, relativo al segundo apartado y que se refiere a la potenciación de la plaza de toros de las Ventas como plaza de temporada, precisa, que ofertó 56 festejos frente a los 50 de la adjudicataria y 10 tipos de ellos frente a los ocho de la adjudicataria y además la sentencia otorga a la entidad Kety medio punto más al valorar que su oferta ofrece mayor numero de novilladas que la adjudicataria; c), en relación con el FD.14 que - valora las novilladas de promoción-, que la sentencia incurre en error y en arbitrariedad, pues por un lado solo valora una diferencia de 2 novilladas cuando la diferencia es siete, ya que ofertó cinco novilladas picadas y 19 sin picar, total 24 y la adjudicataria cinco picadas y 12 sin picar, total 17, y por otro, que si bien es cierto que no solicita en ese apartado mayor puntuación no es menos cierto que en ese apartado tampoco solicita la misma puntuación que la otorgada a la adjudicataria, y por tanto la sentencia iguala la puntuación tanto si se solicita la igualación como si no se solicita esa igualación; d), en relación con el FD.16, que se concreta a los medios personales y materiales que disponen y aportan las licitadoras, y por el que se otorgaron 6 puntos a la adjudicataria frente a 5 a la recurrente, se ha de señalar que la adjudicataria ofertó dos fincas ganaderas con un total de 900 hectáreas frente a las tres fincas, 2100 hectáreas y cinco plazas de toros que ofertó la recurrente, y que la arbitrariedad de la Sala, dice resulta evidente, porque parte de que las fincas de la adjudicataria eran de su propiedad y ello no resulta de las actuaciones pues lo que se refiere es que la adjudicataria tiene a su disposición dos fincas donde pastan la ganadería brava de los hermanos Lozano; e), en el FD.17, relativo al plan de publicidad, valoración económica y destino, la sentencia reconoce la misma puntuación a ambas empresas y ello es arbitrario si se analizan las dos ofertas y el que la recurrente proyecta por importe de 160 millones y la adjudicataria 103 millones; f), en relación con el FD.18, que se refiere al apartado, sugerencias propuestas, venta y evitacion de la reventa ilegal, la Sala otorga igual puntuación, y esa solución es arbitraria, pues la oferta de su representada presentaba un modelo informatizado innovador para el control de la reventa, y que además la Sala refiere que se trata de un acto discrecional cuando en otros momentos ha dicho que el contenido discrecional no está exento del control jurisdiccional; g), en relación con el FD.19 y que se refiere a la valoración del régimen de abonos la Sala estima que es mejor la oferta de la adjudicataria, porque ofrece un descuento, que la recurrente valora en 15.000.000 pesetas y no valora el descuento que su representada ofertó que podía alcanzar dice 111.000.000 pesetas, además de que el Informe del Centro de Estudios Taurinos, valoraba especialmente el pago a plazos sin interés y sobre ello la adjudicataria refiere el interés acordado con la Caja de Madrid y la oferta de la recurrente no contiene cargo de intereses; h), en relación con el FD.20, relativo a la oferta de precios, la Sala procedió a otorgar a la recurrente 5 puntos y 4 a la adjudicataria, y ese criterio lo estima arbitrario, porque se le debían haber reconocido cero puntos a la adjudicataria por no cumplir la exigencia de determinar localidad por localidad los precios de las localidades y además porque la diferencia del importe de reducción es de 55 millones a favor de la recurrente;

i), en relación con el FD.22 y en el apartado, cuadra de caballos, la Sala otorga 4 puntos a la adjudicataria y 3 puntos a la recurrente, a pesar de que la adjudicataria propone dos cuadras de caballos concretas y la recurrente ofrece un concurso publico, con una Mesa de Contratación especialmente cualificada para elegir la mejor solución; y en relación con otros servicios auxiliares y equipamientos la Sala no rectifica la puntuación de solo medio punto en favor de la recurrente a pesar de que reconoce que ha aportado mejores propuestas;

j), en relación con el FD.23 y relativo a proyectos o sugerencias sobre actividades culturales, artísticas o de promoción, la Sala otorga 4 puntos a la adjudicataria y 3 puntos a la recurrente, a pesar de que reconoce el mayor número de propuestas de la recurrente, por entender que unas existen y otras no cuando según el pliego se trata de propuestas y k), en relación con el FD.24 y relativo a aspectos no contemplados en los pliegos, la Sala reconoce 1 punto a la recurrente y punto y medio a la adjudicataria a pesar de que presenta entre otros, un nuevo modelo de gestión y un organigrama funcional para el perfeccionamiento de la gestión.

Y procede rechazar el motivo de casación.

De una parte y de forma genérica, para todas las alegaciones formuladas por la recurrente, porque, como bien refiere además la representación procesal de la entidad Tauroventas en el escrito de oposición en este motivo, la parte recurrente pretende, bajo la invocación genérica de valoración arbitraria de la prueba, una revisión de la valoración de la prueba a partir de los criterios que el recurrente expone, sin concretar en cada caso, como es exigido, según reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que norma sobre la valoración de la prueba ha sido infringida por la sentencia y es sabido además que en casación entre el criterio del recurrente y el de la Sala que es la que tiene competencia y potestad para valorar los hechos, se ha de estar al criterio de la Sala de Instancia; sin olvidar además que en algunos apartados del motivo aduce incongruencia en la actuación de la Sala y ello para poder ser apreciado se había de denunciar al amparo del motivo de casación previsto en el artículo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción .

Y de otra a mayor abundamiento, porque en cada uno de los apartados del motivo se aprecia lo siguiente: A), en relación con las alegaciones vertidas por el recurrente en el apartado a) mas atrás citado, de una parte, porque si lo que el recurrente interesó, como refiere la sentencia recurrida es un nueva valoración y que se le otorgue al menos la misma puntuación que a la entidad adjudicataria, se ha de entender que la Sala cumple con lo pedido al efectuar la nueva valoración y otorgar la misma puntuación a la recurrente que a la adjudicataria y por tanto de acuerdo con su petición no se puede en casación alterar esa puntuación, de otra, porque dada la variedad e importancia de ambas oferta y el hecho declarado por la Sala de Instancia y no controvertido en forma, sobre que la dos ofertas cumplían con suficiencia el mínimo exigido por el Pliego de Cláusulas, es claro que no era fácil la valoración, como además refiere el propio Informe, sin que dada la magnitud e importancia de ambas ofertas pueda ser definitivo el solo hecho de ofertar mas o menos festejos, cuando además la valoración no está en función de otorgar puntos a cada festejo y no tener en cuenta como el Informe valora la mayor precisión que la adjudicataria hizo en su oferta sobre los toreros del Grupo A y de las ganaderías a contratar y en fin porque ese criterio de igualar ofertas ciertamente similares como eran las aquí consideradas a pesar de que pudiera existir alguna diferencia es el mismo criterio, que la Sala de Instancia adoptó en su Fundamento de Derecho Undécimo para valorar el apartado relativo al haber estado dedicado al negocio taurino al menos durante diez años considerándose mérito especial el haber ejercido actividad empresarial en la explotación de plazas de toros de primera categoría, pues en ese caso también había diferencias respecto a los años de experiencia, obviamente superiores a los diez, que era el mínimo exigido y respecto a los años y numero de plazas atendidas, y en ese particular el hoy recurrente, a pesar de esas diferencias no ha hecho alegación alguna. B). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado

b) mas atrás citado, de una parte, se ha de significar que la Sala expone su criterio, que además es conforme con el del Informe obrante y no se puede valorar como el recurrente pretende solo el numero de festejos, ni menos cuando una y otra ofrecen los suficientes, pues las Cláusulas Administrativas no puntúan por el numero de festejos y se ha de valorar por tanto no solo el numero de festejos, sino su distribución, la publicidad, que valora la Sala y además el que se especifiquen o no la categoría de los festejos y los matadores a contratar como valora el Informe obrante, sin olvidar que es también criterio a valorar como hace la Sala de Instancia, el relativo a potenciar la Plaza de las Ventas como plaza de temporada. C). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado c) mas atrás citado, se ha significar, de una parte, que si el recurrente en la demanda no solicita por ese apartado una puntuación superior a la de la recurrente, como declara la Sala de Instancia y reconoce el propio recurrente, es claro, que no se le podía conceder esa puntación superior que ahora parece interesar, al margen de que esa cuestión sobre la congruencia o no de la Sala se debía haber denunciado al amparo del motivo de casación previsto en el artículo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción, y de otra, que si bien es cierto que se debía valorar el numero de festejos, no hay que olvidar que también que se debían valorar otros criterios, y por tanto la puntuación debían venir no solo por el numero de festejos sino también por el de los otros criterios a valorar, difusión, fechas.... Sin que en fin tenga trascendencia la alegación de que la Sala ha valorado solo dos novilladas de más y no siete como dice corresponden, pues dado lo mas tras expuesto ese mero error en el numero carece de trascendencia. D). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado d) mas atrás expuesto, se ha de significar; de una parte, que si 900 hectáreas son suficientes para cumplir el objetivo que en ese apartado se exigía y ello no se ha discutido poco importa el que otros ofrezcan mas de esas 900 hectáreas, de otra, que como la sentencia refiere no es igual que las fincas estén ya a disposición que el que se puedan poner a su disposición y en fin, que otro de los criterios que valoró el Informe como la sentencia refiere es la proximidad de las fincas a Madrid, y siendo ello así no parece que el criterio del recurrente sea preferente a la de la Sala de Instancia, además de que como se ha citado entre uno y otro criterio ha de prevalecer el de la Sala de Instancia que además está fundamentado, y no es arbitrario.

E). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado e) mas atrás citado, se ha de significar, que si la exigencia se refería genéricamente al programa de publicidad, medios y métodos, entre otros, y la Sala estima que ambas han cumplido de forma similar sin que destaquen en novedades y en originalidad, a esa valoración de la Sala se ha estar, máxime cuando es conforme con la valoración del Informe y cuando en la estimación económica no ofrece trascendencia el hecho de que la recurrente refiera que había programado una inversión de 160 millones y la adjudicataria solo 103, pues también la adjudicataria refiere que en su oferta la recurrente ha excluido, no ha valorado, entre otros, una publicidad evaluable en mas de cientos de millones de pesetas.

F). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado f), mas atrás citado, se ha de significar, que lo que el recurrente denuncia es la incongruencia de la Sala de Instancia, y ello lo debía haber denunciado al amparo del motivo de casación previsto en el articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y no como se hace por la vía de la arbitrariedad en la valoración de la prueba. G). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado

g) más atrás citado, se ha de significar, que la Sala se limita a confirmar el criterio de la Administración y este no aparece como irrazonable o arbitrario, al valorar los datos que se debían tener en cuenta según el Pliego de cláusulas y apreciar que si bien no había grandes diferencias, las ofertas de la adjudicataria aparecían mas concretas, sin olvidar que si estimaba concurría error en la valoración de los datos obrantes se debía haber denunciado el error en la valoración de la prueba con indicación de los preceptos infringidos, lo que no acontece. H). En relación con el apartado h) mas atrás citado se ha significar, que no procede la petición de la recurrente sobre que se lo otorgara a la adjudicataria cero puntos al no haber cumplido la exigencia de presentar una relación pormenorizada de precios de las distintas localidades, pues esa exigencia, según refiere la sentencia y muestran las prescripciones, lo era para cuando se alteran los precios establecidos en el Anexo, y como la adjudicataria se limitó a aceptar los precios previstos en el Anexo, es claro, que no estaba obligada a presentar tal relación pormenorizada, sin que tenga trascendencia el que su oferta fuese superior pues ello lo valora la Sala y el Informe al otorgar mayor puntuación a la hoy recurrente. I). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado i) mas atrás citado se ha significar, de una parte, que el criterio de la Sala, coincidente además con el del Informe de otorgar superior puntuación a la entidad adjudicataria que al recurrente, porque la primera ofrece dos cuadras de caballos, que define y concreta y la segunda ofrece un concurso publico para elegir la cuadra de caballos, parece cuando menos a priori ser un criterio adecuado y realista y obviamente no el arbitrario e irrazonable que seria exigido para su alteración y de otra, que si la Sala en relación con el segundo apartado acepta el criterio del Informe y otorga a la recurrente una puntuación superior a la de la adjudicataria, porque estima que su propuesta es mejor también aparece como criterio razonable no susceptible de revisión en casación. J). En relación con las alegaciones vertidas en el apartado

j) mas atrás expuesto, se ha de significar, que la recurrente se limita a cuestionar el criterio de la Sala, y dado que el criterio de esta aparece suficientemente razonado, no es susceptible de revisión en casación, máxime cuando no se alega infracción de ninguna norma del ordenamiento jurídico sobre la valoración de la prueba, ni aparece que el criterio emitido por la Sala sea arbitrario o irrazonable, sin olvidar que la Sala no dice que unas propuestas existen y otras no, como refiere el recurrente, sino que unas se encuentran mejor definidas. Y K). En relación con la alegaciones vertidas en el apartado k) mas atrás expuesto se ha significar, que la Sala nuevamente explicita las razones por las que otorga 1,5 puntos a la adjudicataria y 1 punto a la recurrente, siendo ello así y no habiéndose cuestionado estas razones, ni alegado la vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba, no cabe reconocer la arbitrariedad que meramente se denuncia, en base al criterio del recurrente, que por otro lado acepta la puntuación a él otorgada en ese extremo.

SEXTO

En el motivo quinto de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción al considerar que existe desviación de poder en la Mesa de Contratación, por haber adjudicado el concurso a un licitador que no fue el que realizó la mejor oferta.

Alegando en síntesis; a), que el escrito de demanda se denuncia la desviación de poder de la Administración al no ajustarse la Mesa de Contracción a las bases del concurso; b), que la Sala de Instancia, aun incurriendo en arbitrariedad a la hora de valorar la prueba, al hacer la valoración que consta implícitamente está reconociendo que la Mesa de Contratación ha incurrido en desviación de poder, pues la Mesa de Contratación otorgó a su representada 66.5 puntos situándola en cuarto lugar del escalafón a cuatro puntos de la adjudicataria y la Sala le reconoce 69 puntos y la colocó en el segundo lugar del escalafón y con que la sentencia del Tribunal Supremo de 27-9-1985, reconoce la desviación de poder por el mero hecho de que el Tribunal se apartase de lo previsto en las Bases de la Convocatoria, al igual que ha ocurrido en el caso de autos en el que la Mesa de Contracción se ha apartado de la valoración de la "lex contractus" y que las sentencias de 20 de octubre de 1992 y 30 de noviembre de 1992, dice, atenúan el rigor al apreciar este motivo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque no se han desvirtuado las valoraciones que la Sala de Instancia hizo para desestimar la alegación que sobre desviación de poder se había hecho.

De otra porque, en las actuaciones no se ha acreditado que el Informe del Centro Asuntos Taurinos se apartara de las prescripciones técnicas y administrativas establecidas en el concurso y por contra si que consta, según los términos de la sentencia recurrida, que el mismo trataba de concretar las exigencias genéricas de las citadas prescripciones y clausura.

Y en fin porque del hecho de que la Sala de Instancia haya alterado la puntuación establecida por la Mesa de Contratación, no se puede inferir como se pretende la existencia de la desviación de poder, por lo siguiente; a), porque las diferencias de puntuación entre la Mesa y la Sala de Instancia son mínimas; b), porque una y otra la sentencia recurrida y la Mesa de Contratación otorgaron mayor puntuación a la misma entidad que fue la adjudicataria del concurso; y c), en fin porque las diferencias mínimas advertidas entre la puntuación de la Mesa, que acepta el Informe del Centro de Asuntos Taurinos y la de la sentencia recurrida, muestran que el Informe, mas atrás citado, ofreció los suficientes motivos o criterios objetivos para que se pudiera disentir de su valoración y además razonarla como hace la sentencia recurrida, con lo que obviamente se excluye cualquier actuación arbitraria.

SÉPTIMO

En el sexto motivo de casación, la parte recurrente al amparo el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del ordenamiento citando como infringidas la jurisprudencia sobre desviación de poder.

Alegando en síntesis; a), que la Mesa de Contratación procedió a adjudicar el concurso a resultas del informe del Centro de Asuntos Taurinos y que se aparta de las prescripciones técnicas y administrativas del concurso, realizando una valoración absolutamente arbitraria, gravemente errónea, injusta en detrimento de su representada; b), a continuación cita y refiere parte del contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1998, 20 de octubre de 1992, 19 de julio de 2000, 4 de noviembre de 1993 y 5 de julio de 1993; y c), que la Sala de Instancia al valorar nuevamente la oferta del recurrente concediéndole mas puntos que la Mesa de Contratación implícitamente está reconociendo que la Mesa actúa de forma arbitraria y debía por tanto haber considerado que la Mesa incurrió en desviación de poder, y no hay que olvidar que la Sala sin informe pericial técnico procede a realizar una nueva valoración al alza respeto a la oferta de su representada que era la más ventajosa.

Y procede rechazar tal motivo de casación. Por lo mas atrás expuesto, ya que en este motivo se reitera en parte el contenido del anterior, debiéndose agregar, que si la Sala para revisar la puntuación de la Mesa no necesitó del informe pericial, como el recurrente denuncia, ello sin duda fue debido a que los criterios establecidos en el Informe del Centro de Asuntos Taurinos eran lo suficientemente claros y objetivos que permitían la revisión de la actuación de la Administración a partir de los propios criterios que la Administración había señalado, que es además lo único que la Sala podía hacer, como la sentencia recurrida refiere, al tratarse de cuestiones en buena parte afectadas por la discrecionalidad técnica.

OCTAVO

En el motivo séptimo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre los concursos públicos.

Alegando en síntesis; a), refiere las siguientes sentencias la de 9 de junio de 1994, que entre otros refiere, que la adjudicación se hará al licitador que haga la proposición mas ventajosa según los criterios establecidos en los Pliegos; la de 30 de marzo de 1998, que declara las irregularidades que se aprecian constituyen una infracción del Pliego de cláusulas administrativas de carácter sustancial que vulneran lo dispuesto en la Ley y afectan a la validez del acto de adjudicación, y la de 20 de noviembre de 1998, que meramente cita; y b), que la doctrina anteriormente citada va en contra de la fundamentación de la sentencia recurrida en cuanto que el análisis de los fundamentos 11 a 25 ponen de manifiesto que no adjudica el concurso a la oferta mas ventajosa.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues si tanto la Mesa de Contratación como la Sala de Instancia adjudican el concurso a la entidad que ha obtenido mayor puntuación y a través de esa puntuación se trata de concretar cual es la oferta o proposición mas ventajosa, no se advierte como se puede alegar sin mas que no se adjudicó el concurso a la oferta mas ventajosa. Sin olvidar que cuando se trata de meras alegaciones o estimaciones hechas en casación, es doctrina reiterada de esta Sala que entre el criterio del recurrente y el de la sentencia recurrida se ha de estar al de la sentencia recurrida, que es la que tiene competencia y potestad para valorar y revisar los hechos y que su apreciación o valoración en casación se ha de mantener a no ser que se alegue y acredite que ha infringido las normas sobre la valoración de la prueba, concretando estas, o que su valoración es errónea o arbitraria, siendo preciso que se concrete por qué y cómo es errónea y arbitraria y no meramente que se alegue.

NOVENO

En el octavo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la interdiccion de la arbitrariedad de los poderes públicos y expresamente en relación al poder judicial sobre la valoración de la prueba, así como la jurisprudencia en el mismo sentido y sobre error manifiesto, discrecionalidad y arbitrariedad sobre los preceptos que regulan la prueba tasada e infracción de las normas de la sana critica por parte del Tribunal Supremo.

Alegando en síntesis; a), que la reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que es susceptible de revisión en casación la valoración de la prueba siempre que se hayan vulnerado las normas sobre la validez de la prueba o haya incurrido en absoluta arbitrariedad; b), que la sentencia recurrida ha incurrido en absoluta arbitrariedad y en flagrante error en la valoración de la prueba; c), que si bien es cierto que por imperativo de la seguridad jurídica existe una presunción de razonabilidad en la actuación administrativa, en el caso de autos no cabe apreciar tal razonabilidad cuando la sentencia recurrida ha corregido, aunque de forma arbitraria la mayor parte de la valoración de la Mesa de Contratación; c), refiere la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en sentencia de 353/93 sobre fiscalización de las decisiones y actuaciones de los Tribunales y Comisiones Calificadoras que han decidido resolver las oposiciones y concursos y la el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de abril de 2004 y 5 de mayo de 2004 ; y d), concluye que la Sala de Instancia ha incorporado erróneas valoraciones jurídicas y que conforme a la valoración realizada en el motivo cuarto queda acreditada la irracionalidad, arbitrariedad, el error, la desviación de poder, la discrecionalidad en que ha incurrido la Sala de Instancia al apreciar la prueba documental y a la hora de resolver el objeto de la impugnación.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, por lo mas atrás expuesto, pues el recurrente se limita a reproducir meras alegaciones sobre arbitrariedad en la actuación de la Mesa de Contratación y de la sentencia recurrida.

Y de otra, porque esa arbitrariedad, la estima el recurrente como probada en base a las argumentaciones del motivo de casación cuarto y una vez que el citado motivo de casación ha sido ya desestimado, no hay necesidad de entrar en nueva valoración, debiendo significar que las diferencias de puntuación entre la Mesa de Contracción y la sentencia recurrida son mínimas, pues aquella le reconoció 66,5 puntos y la Sala le reconoció 69 puntos y que tanto la Sala de Instancia como la Mesa de Contratación estimaron que la entidad adjudicataria era la que tenia mejor puntuación.

DECIMO

Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar a los recursos de casación a que esta litis se refiere, con expresa condena en costas a los recurrentes y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 2500 euros cada uno, que abonaran 1500 euros la entidad recurrente Tauroventas y 3500 euros la entidad recurrente Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta S.A., y ello en atención; a ), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que en el recurso de casación promovido por la entidad Tauroventas se ha articulado un solo motivo de casación y en el recurso de casación promovido por la entidad Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta S.A., ha articulado hasta ocho motivos de casación; y c), a que ese criterio sobre el importe es el reiterado por esta Sala en los recursos de casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Promotora de Fomento y Defensa de la Fiesta S.A. que actúa representada por el Procurador Dª María Teresa Gamazo Trueba y por Tauroventas S.A., que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 21 de junio de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 294/98 y acumulados 300/98, 385/98 y 517/98, que queda firme. Con expresa condena en costas a la partes recurrentes, en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Décimo.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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